臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1803號106年6月22日辯論終結原 告 陸軍軍官學校代 表 人 張捷（校長）訴訟代理人 葉智幄 律師被 告 方信崴
徐佑芬共 同訴訟代理人 張立業 律師複 代 理人 蔡全淩 律師被 告 陳月娥上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：本件被告陳月娥經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第38
5 條第1 項前段之規定，准原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、事實概要：被告方信崴原為原告陸軍軍官學校正期學生班第85期之軍費生，被告徐佑芬、陳月娥為被告方信崴之家長，前曾簽具「軍費生就學服役志願書」及「陸軍軍官學校軍費生賠償在校期間公費待遇及津貼保證書」，同意並保證如被告方信崴就讀原告學校期間因故轉學、退學、開除學籍及畢業任官後未服滿101 學年度軍事學校正期班甄選入學招生簡章（下稱招生簡章）所定之現役最少年限時，願負連帶賠償責任，賠償在校期間公費待遇及津貼、訴訟及強制執行費用。嗣因被告方信崴學期學業成績不及格科目之學分數，達該學期修習學分總數二分之一，經原告依據「軍事學校學員生研究學籍規則」第40條第1 項第3 款及「陸軍軍官學校學則」第59條第
3 款等規定，於民國102 年7 月1 日核予退學，並溯自000年0 月00日生效。依行為時「軍事學校預備學校軍費生公費待遇發給及賠償辦法」（下稱賠償辦法）第9 條規定，被告方信崴應賠償於原告學校就讀期間受領之公費待遇及津貼共計新台幣（下同）63萬2,598 元。嗣被告申請分期償還前開費用，經原告同意後，雙方簽立分期賠償在校費用協議書，惟被告僅支付8 萬5,598 元後即未再依約給付，尚欠原告54萬7,000 元未經償還，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、國軍各軍事學校招考入學之學生可享受公費及軍（士）官養成教育，於畢業後取得軍（士）官任用資格，惟學生在校期間如遭退學或開除學籍者，應賠償其在校期間之費用，國防部就有關之賠償事宜訂有賠償辦法，乃主管機關為確保國家培養軍事人才之目的及財政支出之合理性而訂立，作為自願接受公費軍事教育學生訂立行政契約之準據，亦與法律規定無違，且國軍各軍事學校於甄試學生之招生簡章上已載明在校受訓期間，如因故遭學校開除或退學學籍者，應依照賠償辦法繳還在校期間所耗費用，則賠償辦法即成為契約之內容，訂約當事人均有履行契約之義務。本件原告與被告間屬國家與人民約定提供某種給付，並使接受者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。是本件被告方信崴因學期學業成績不及格，經原告核予退學所應賠償之金額，即屬因該行政契約關係所生之給付義務。
二、被告方信崴報考105 年第4 梯次國軍志願士兵甄選合格，申請在校公費待遇免賠，經原告106 年2 月15日陸官教校字第1060000595號函（下稱原告106 年2 月15日函）同意免賠，惟報經國防部陸軍司令部備查，經國防部106 年4 月7 日國人培育字第1060005459號令（下稱國防部106 年4 月7 日令）「釋軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼賠償辦法」（
104 年6 月1 日發布）第10條第3 項所定「退學、輔導轉學
3 年內，轉服志願士官或士兵」（即行為時賠償辦法第14條第1 項第3 款）之時點應以核定退學及轉服志願士官或士兵生效時間為據，非以錄取時為準。本件被告方信崴於102 年
6 月26日核定退學，105 年8 月23日轉服志願士兵生效，顯已逾賠償辦法所定期間，爰以原告106 年4 月12日陸官校教字第1060001366號函註銷原告106 年2 月15日函。
三、復依招生簡章所載報名、基礎訓練及甄選報名表範例等可知，縱被告方信崴符合免接受基礎訓練之資格，亦需於甄選報名表勾選申請免基礎訓練，並檢附入伍訓練或基礎訓練結訓證書等資料供審查，經核准後始免接受基礎訓練。然依被告提出之國軍志願役士兵甄選考試成績通知單所載「申請免基礎訓練：未申請」可知，被告方信崴於報考志願役士兵甄選時，並未檢附上開資料申請免基礎訓練，依規定自應與一般未役社會青年、補充兵列管或替代役備役錄取人員共同參加為期8 週（2 個月）之基礎訓練，並於基礎訓練完訓前14日完成遴選及分發作業。況招生簡章規定申請免基礎訓練，依期程合併實施，加以被告方信崴轉服志願士兵於000 年0 月00日生效等情觀之，被告方信崴不論有無申請免基礎訓練，均無礙核定生效之日期。
四、被告遲至免賠3 年期限即將屆滿前之105 年5 月28日始參加
105 年第4 梯次國軍志願士兵甄選，顯有疏失不當，雖經同年6 月15日錄取，並通知於105 年6 月29日報到，惟報到日已逾上開3 年期間限制，嗣於105 年8 月23日始核定轉服生效，顯然與上開賠償辦法所定要件未符，故原告106 年2 月15日函同意被告方信崴免賠，具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111 條第7 款規定，即屬無效之行政處分，原告自得依職權撤銷之等情。
五、綜上所述，並聲明：
（一）被告方信崴、徐佑芬、陳月娥應連帶給付原告新臺幣54萬7,000 元整，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告係以102 年7 月1 日陸官校教字第1020002930號函為退學處分，雖表示被告方信崴退學溯於000 年0 月00日生效，惟依行政程序法第110 條第1 項規定，被告方信崴之退學處分應於102 年7 月1 日始生效力，參以最高行政法院103 年度判字第207 號判決要旨，被告方信崴報考105 年第4 梯次國軍志願士兵甄選合格，並於105 年6 月29日報到，符合賠償辦法第14條第1 項第3 款規定，且前已向原告申請免賠，故原告向被告請求償還公費，顯無理由。
二、被告無資力一次清償被告方信崴於原告受領之公費待遇及津貼，乃向原告申請分期償還，雖經原告102 年8 月23日陸官校教字第1020004113號函同意分期償還，然被告仍無力清償，便再請求辦理寬限償還期數，被告亦依原告102 年12月16日陸官校教字第1020005931號函提供中低收入戶相關資料供原告參辦。又原分期期間為102 年9 月10日起至106 年4 月10日止，每月10日應給付1 萬4,000 元。如2 期未按時給付，視為全部到期，並喪失分期清償權利。而被告方信崴於10
5 年5 月31日仍續清償，若2 期未按時給付，應於105 年7月10日視為全部到期，喪失分期清償權利。而被告方信崴報考105 年第4 梯次國軍志願士兵甄選，係於105 年6 月29日報到，符合於分期期間有軍費生退學3 年內轉服志願士兵之情形，得自事實發生日起5 年內申請免賠，被告方信崴亦有向原告申請免予賠償，故原告請求顯屬無據。
三、原告註銷其106 年2 月5 日函所據之國防部106 年4 月7 日令以轉服志願士官或士兵生效時間為準，係增加法所無之限制，違反法律保留原則，被告方信崴轉服志願士兵時間應以
105 年6 月29日之報到日為準，原告106 年2 月5 日函同意被告方信崴免賠自無明顯重大之瑕疵。縱該函屬違法處分，依行政程序法第117 條第1 項第2 款規定，本件所欲維護之公益僅為被告方信崴須賠償於原告學校就讀期間受領之費用，信賴利益係被告中低收入戶可免於償還被告方信崴須賠償於原告學校就讀期間受領之費用，使被告不致因償還費用導致生活陷於困難，故信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益，基於信賴保護原則，自應維持被告方信崴免賠之處分等語，資為抗辯。
四、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出101 學年度軍事學校正期班甄選入學招生簡章節錄（本院卷第14至16頁）、原告10
2 年7 月1 日陸官校教字第1020002930號令（本院卷第17至19頁）、被告方信崴賠償費用統計表（本院卷第24頁）、原告102 年12月16日陸官校教字第1020005931號函（本院卷第25頁）、原告102 年8 月23日陸官校教字第1020004113號函（本院卷第26頁）、被告分期賠償在校費用協議書暨繳款明細（本院卷第27至28頁）、軍費生就學服役志願書（本院卷第29頁）、原告軍費生賠償在校期間公費待遇及津貼保證書（本院卷第30頁）、原告106 年2 月15日陸官校教字第1060000595號函（本院卷第60頁）、國防部106 年4 月7 日國人培育字第1060005459號令（本院卷第82頁）、原告106 年4月12日陸官校教字第1060001366號函（本院卷第83頁）、國軍105 年志願士兵甄選簡章（本院卷第84至122 頁）、陸軍金門防衛指揮部烈嶼守備大隊105 年10月18日陸金洌行字第1050001630號令（本院卷第124 至125 頁）、國庫機關專戶存款收款書（本院卷第143 頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、本件被告方信崴退學何時生效？
二、行為時賠償辦法第14條第1 項第3 款之「退學……3 年內，轉服志願……士兵」免賠要件之3年期間之認定，應以原告轉服生效時為準？抑或報到日為準？國防部106年4月7日令是否違反法律保留原則？
三、原告以被告方信崴未依招生簡章所定修業期限完成學業為由，請求被告連帶給付尚未清償之54萬7,000 元，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）行為時賠償辦法第9 條規定：「（第1 項）軍事學校軍費生未依招生簡章所定修業期限完成學業者，應賠償軍事學校就讀期間所受領之公費待遇及津貼。……（第3 項）軍事學校軍費生退學，並轉服志願士官或士兵，服役未滿四年者，應依尚未服滿役期年限之比率，賠償所受領原就讀軍事學校之公費待遇及津貼。……（第4 項）前二項賠償之計算基準，按尚未服滿現役最少年限之比率計算，以月為採計單位，未滿一月者不計。」
（二）行為時賠償辦法第14條規定：「（第1 項）軍費生有下列情形之一者，賠償義務人得向就讀學校申請免予賠償：一……三、退學、輔導轉學三年內，轉服志願士官或士兵。」
二、本件被告方信崴退學處分應於102 年7 月1 日始生效力，行為時賠償辦法第14條第1 項第3 款之「退學……3 年內，轉服志願……士兵」免賠要件3 年期間之認定，應以被告方信崴報到之日為準，國防部106 年4 月7 日令違反法律保留原則：
（一）按「核定不適服現役退伍之行政處分，依行政程序法第11
0 條第1 項規定，以送達相對人即上訴人起，對上訴人發生效力，該函文所稱『自同年10月16日零時生效』，仍須視該處分送達於上訴人之時點而定，如送達時點在該函文所定生效之後，則應以送達時點對上訴人生效，如送達時點在該函文所定生效日期之前，則以該函文所載生效日期為該處分對上訴人生效時點。」（最高行政法院103 年度判字第207 號判決參照），可知退學處分應於送達當事人起，始對當事人發生效力。本件原告102 年7 月1 日陸官校教字第1020002930號函之退學處分，雖表示被告方信崴退學溯於000 年0 月00日生效，惟被告方信崴、徐佑芬主張「該函自102 年7 月1 日作成時生效」（見本院卷第16
0 頁被告方信崴、徐佑芬言詞辯論意旨狀），顯然被告方信崴、徐佑芬不爭執該函係於102 年7 月1 日送達於被告方信崴，是前揭退學處分應於102 年7 月1 日始生效力，原告主張於000 年0 月00日生效云云，尚不足採。
（二）本件被告方信崴退學處分於000 年0 月0 日生效，應於10
5 年6 月30日始屆滿三年。而被告方信崴係於105 年5 月28日參加105 年第4 梯次國軍志願士兵甄選，同年6 月15日經錄取，於105 年6 月29日報到，於105 年8 月23日經核定轉服生效，若以被告方信崴報到時間（105 年6 月29日）計算，被告方信崴轉服志願士兵係於其退學三年內，已符合行為時賠償辦法第14條免予賠償之規定。
（三）原告雖主張國防部106 年4 月7 日令稱「行為時賠償辦法第14條第1 項第3 款之時點，應以核定退學及轉服志願士官或士兵生效時間為據，非以錄取時為準。」，原告106年2 月15日函已同意被告等免賠，惟被告方信崴於102 年
6 月26日核定退學，105 年8 月23日轉服志願士兵生效，顯已逾賠償辦法所定三年期間，原告爰以106 年4 月12日陸官校教字第1060001366號函註銷原告106 年2 月15日函；被告方信崴雖符合免接受基礎訓練之資格，但並未申請免基礎訓練，自應參加為期8 週（2 個月）之基礎訓練，被告方信崴報到日（105 年6 月29日）已逾上開3 年期間限制，嗣於105 年8 月23日始核定轉服生效，顯然與上開賠償辦法所定免賠要件未符；又招生簡章第15頁第拾項有規定十幾款退訓情形，其中有因為訓練成績不合格、申請自願退訓者，都應予退訓，故若以報到時作為認定，但訓練期間申請退訓或是成績不及格退訓，即可免賠在學費用，亦不用服4 年的轉服役，顯有不公，故應以核定轉服生效之日（105 年8 月23日）計算被告方信崴轉服志願士兵是否已逾賠償辦法所定三年期間云云。
（四）惟按行為時賠償辦法第14條第1 項第3 款「退學……3 年內，轉服志願……士兵」之3 年期間，並未明定「係以核定轉服生效之日為計算基準點」，審酌該款立法目的在於「行為人於退學三年內轉服志願役滿四年者免賠」（未滿四年者，依未滿四年之比率賠償），可知「實際服役日數（以月為採計單位，未滿一月者不計）」才是計算免賠範圍之重點，若行為人報到後退訓，可以溯及認定行為人並無任何「實際服志願役日數」，行為人當然不能僅因報到而免賠，但若行為人報到後沒有退訓，即應自「報到日」起計算其「實際服志願役日數」，用以計算免賠範圍。易言之，是否於「退學三年內」轉服志願士兵，在報到後沒有退訓者而言，應以「報到日」作為計算基準點。至於「核定轉服生效日」，係行為人志願役軍人薪資、退休年資之起算點，與「免賠要件」之認定不必相同。蓋法律的生命不是邏輯，而是經驗，行為人既已於退學三年內報到受訓，且並未退訓，嗣果已經服志願士兵役報效國家，以結果而論，當初軍事學校於就讀期間給予行為人之公費待遇及津貼已經不算是白費，一般人之價值觀均認行為人已該當免賠要件，若僅以「（報到受訓日雖在退學後三年內，但）核定轉服生效日已逾退學後三年」為由，認定行為人仍不符免賠要件，無異以「邏輯觀點」否定行為人已於退學三年內加入志願士兵役之生活經驗，實屬過苛，應非行為時賠償辦法第14條第1項第3款之規範旨趣。國防部106年4月7日令稱「行為時賠償辦法第14條第1項第3款之時點，應以核定退學及轉服志願士官或士兵生效時間為據」，並未區分行為人報到後退訓與否，未考量「報到受訓未退訓」與「服志願役」之關連性，使退學後三年內報到受訓且未退訓者，無法邀免賠之恩惠，實增加法律所無之限制，本院自得拒絕適用。
（五）本件被告方信崴退學處分於000 年0 月0 日生效，應於10
5 年6 月30日始屆滿三年。被告方信崴既於105 年6 月29日報到，且並未退訓，目前已在服志願士兵役當中，則其已在退學三年內轉服志願士兵役，符合行為時賠償辦法第14條免予賠償之規定，被告徐佑芬、陳月娥亦不必負連帶賠償責任，原告訴請被告等連帶給付被告方信崴於軍事、學校就讀期間所受領之公費待遇及津貼54萬7,000 元及法定遲延利息，為無理由，其起訴應予駁回。
三、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
書記官 簡若芸