臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1809號107年11月29日辯論終結原 告 趙玲葳輔 佐 人 沈允文被 告 新北市政府交通局代 表 人 王聲威（局長）訴訟代理人 謝潤曉
陳姿伶輔助參加人 新北市政府工務局代 表 人 朱惕之（局長）訴訟代理人 陳啟聰
顏若涵林思綺上列當事人間有關交通事務事件，原告不服新北市政府中華民國105年10月12日新北府訴決字第1051377155號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應給付原告新台幣貳仟柒佰元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣原告為新北市○○區○○路0段000號3樓之住戶，其以民國105年5月4日陳情書，向被告主張新北市○○區○○路0段000號前土地（新北市○○區○○段○○○○○○○號，下稱系爭土地）為其所有，被告於系爭土地劃設禁止臨時停車線（下稱系爭標線），影響其權益，應予撤銷等語。經被告以105年6月21日新北交工字第1051086985號函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，業經駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、原告所有系爭土地（持分1/5），係位泰山區都市計畫內住宅區，為1788建號建物之「法定空地」，歷年均供本棟住戶停車之用。詎料於105年4月11日21時04分、105年5月2日01時11分、105年5月2日05時19分、105年5月3日0時28分遭新北市政府警察局新莊分局依違反道路交通管理條第56條連續開立罰單，原告為維護自身權益，以免類似事件再次發生，乃於105年5月4日向原處分機關請求塗銷劃設之紅線，惟遭否准，經提起訴願（105年10月12日新北府訴字第1051377155號），仍遭決定駁回，爰提起本件行政訴訟。
二、「法定空地」係依建築法第11條留設，而是否為法定空地，自應依建築主管機關認定為準。本案既經原建照核發機關輔助參加人及建物所有權第一次登記機關新莊地政事務所書面資料認定為法定空地，自不容輔助參加人轄下二級機關道路養護工程處片面推翻上級機關之認定。又新北市政府養護工程處網站首頁「相關問答」項下問題4答「一、新北市轄都市計畫內現有巷道認定業務由本府城鄉局辦理。二、新北市轄都市計畫外現有巷道認定業務由本府養護工程處辦理」是該處自認無辦理之權責，仍以105年6月8日新北養一字第1053476178號函認定為道路用地，自係故意以登載不實之事項，加損害於人民。另依市區道路條例第6條規定，所謂106市道其位泰山都市計畫範圍內者，係指Ｉ-2號計畫道路而言，計劃寬度15米，依地籍圖道路逕為分割線所示及都市計畫使用分區證明書，均非道路預定地，其認係屬該處管養之106市道上，與都市計劃書、圖不符，違反市區道路條例第6條規定。「法定空地」供公眾通行使用，依土地稅減免規則第9條及財政部105年7月18日台財稅字第10504608480號函規定無免徵地價稅之優惠，自無負擔供公眾通行之義務，於其上劃設紅線裁罰原地主交通罰鍰，更屬無法無天之行為。
三、依司法院大法官會議釋字第255號解釋、理由書及釋字第513號解釋意旨可知，於已發布實施都市計畫地區，各級政府自不得將已領有建照之住宅區私人法定空地，逕以行政命令方式指定為既成道路，否則即屬違反都市計畫法第1條、第6條、第48條、第52條、並牴觸上開大法官會議釋字，依憲法第172條規定，為無效之行政處分。
四、本案系爭土地為同1788建號建物之「法定空地」，領有68泰建字第01850號建照，係依Ｉ-2號計畫道路指定建築線，自始不存在既成道路。該核發建照之行政處分，在未撤銷前自均屬有效，其依建築法第11條留設之法定空地，自不容下級機關另以行政命令指定為既成道路，否則即屬違反建築法第11條規定。另地方政府普遍財政困難，以新北市政府為例，迄105年11月，負債已達950億，維持自身運作已有困難，更無從對既成道路進行補償，亦無任何補償案例。「法定空地」指定為既成道路，日後改建容積率大減，人民財產損失至鉅，自不容行政機關無法律之依據任意剝奪，違反憲法第23條之法律保留原則及第15條人民財產權之保障。
五、泰山都市計畫既於61年11月28發布實施，其細部計畫亦於82年2月19日次第發布，依前開大法官會議釋字第255號解釋，非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之，斷無另行指定建築基地法定空地為既成道路之理（105年4月變更泰山細部計畫第二次通盤檢討書5-27頁參照）。另，本案基地前臨15米Ｉ-2號計畫道路（○○路），左鄰Ⅲ-19號計畫道路（○○路），已足供通行所需，自無強佔人民土地，指定既成道路之必要，其指定不符大法官釋字第400號解釋理由書「首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」等相關要件。
六、依建築技術規則第59之2規定，「法定空地」土地所有權人有停車之權利；又土地法第231條規定，政府對徵收土地均須補償發給完竣，方得進入私有土地內工作。另「法定空地」亦非屬道路交通管理處罰條例第3條所定義之「道路」，為私有私物，新北市政府交通局於私人土地劃設紅線之行政處分牴觸上開法律，並侵犯人民依民法第765條、第773條、憲法第143規定，依法取得土地所有權所享有之權利，違反憲法第15條保障人民財產權之旨意。退萬步言，縱屬「既成道路」或都市○○道路用地，未經徵購或補償，興築排水設施，舖設柏油路面使用人民私有土地，前經大法官會議釋字第440號解釋違反憲法第15條保障人民財產權之旨意，依舉輕明重法理，私有法定土地未經依法變更都市計畫亦未辦理徵收亦無任何補償措施，即予劃設紅線自屬違憲之行政處分。
七、都市計畫為法規命令（大法官釋字156、742號），一經公告確定，即發生規範之效力。除法律別有規定外，各級政府所為土地之使用或徵收，應符合已確定之都市計畫(大法官釋字513號)；另依土地法第82條規定，行政處分自不能違反已發布之都市計畫，違反無效。原告所有之系爭土地，既經都市○○○○○道路主管機關新北市政府城鄉發展局以106年5月1日新北府城測字第1060762863號函證明屬「泰山都市計畫」範圍「住宅區」，且無通行20年之證明（拒絕證明即屬否認），原處分認定既成道路即屬違法與事實不符，並牴觸大法官上開解釋。
八、被告106年1月6日新北交工字第1052555437號函檢附之答辯狀內，案附106年1月5日新北市政府養護工程處新北養一字第1063600436號函主旨段「…建築線前為15米道路（註:指○○路）」，「建築線」依建築法第48條之定義為「已經公告道路之境界線」，建築線之後自屬建築基地，何來「已劃為道路範圍」可言？其證詞除自相矛盾並與新北政府城鄉局認定為「住宅區」不符外，已屬不實之登載。另既成道路不得供作建築基地，行政法院46年判字第39號著有判例，各地方政府建照審核機關亦援引作為內部審查之行政規則，已成普通常識。
九、依大法官釋字第408號解釋意旨，違反土地使用分區管制規定，性質上不適於設定地上權者，縱公然和平佔有已達20年以上，亦不得依時效取得地上權申請登記。其目的係為貫徹公法上土地使用分區管制之規定，避免破壞行政計畫之發展，並保障人民對行政計畫合法之信賴。「泰山都市計畫」發布於61年，原告前開土地係劃設為「住宅區」，並依都市計畫法第40條規定，於68年申請核發建照申請建築依法留設之「法定空地」。依上開釋字第408號解釋之準用及土地法第82條規定，不論有無通行20年之事實，均不得認定為既成道路，況本案根本無通行20年之具體事證。另依大法官釋字第255號解釋意旨，非計畫道路尚須廢止，則於都市計畫發布實施後，自不能成另行立公用地役關係，乃屬當然之解釋，否則即屬破壞道路、街廓之完整性，及違反都市計畫法第79條之行為。則何能將原告所有之「法定空地」於都市計畫已發布實施，○○路已開闢後認定為既成道路？其違法自不言可喻。另新北市政府養護工程處既非建照核發機關，亦非都市計畫主管機關，所為認定自屬逾越權限非法無效，以其認定為構成要件之行政處分應予撤銷，自不待言。
十、有關輔助參加人106年6月12日新北工使字第1061081789號函說明二稱:經領得輔助參加人核發69泰使字第4052號使用執照（68泰建字1850號建造執照），依1層平面圖及竣工照片所示，「應」屬建築基地範圍外之道路範圍乙節，依「使用分區是否無誤」、「都市計畫土地使用管制用途」均為指定建築線、及建照、使照審查項目之一，既經審查合格核發建照使照，建築基地即無位於計畫道路範圍之可能，另指定建築線需經都市計畫單位依據都市○○道路中心樁位座標資料實地測量現地指定，既經核發，亦無位於計畫道路範圍之可能。依建築法第35條、第58條、第59條規定可知既經領得建照、使照，必經審認確無妨礙都市計畫之事實，否則何以核發？前開看照片臆測「依1層平面圖及竣工照片所示，「應」屬建築基地範圍外之道路範圍」結果，與事實不符、與前開建築法規定不合，試問，建築基地範圍外之道路範圍如何經查領得使照、建照？邏輯不通，自不待言。1層平面圖並未載明基地所屬之都市計畫○○○區○○○○○道路？輔助參加人未檢附建築執照內『建築線指定圖』、『基地位置圖』等原始申請證明文件，證詞不足採信；並與『建築線指定圖』核發機關城鄉局106年5月、6月2次發文證明『住宅區』不符，經106年9月5日上新北市城鄉服務網查詢結果，仍屬『住宅區』。另以38年前舊照片判定土地界址，無視人民之財產權、生存權依1層平面圖及竣工照片所示判定屬建築基地範圍外之道路範圍之方法，與都市計畫法第23條第3項規定應以地籍分割線判定道路範圍之規定不符，方法非法，欺矇百姓。另建築法第26條規定自不及於都市計畫使用分區之判定，都市計畫樁位測定及地籍線分割均非建築主管機關輔助參加人權限，認定無效。
十一、原告所有之系爭土地，依其案附建築線指定成果圖（68T定205）所載係依Ｉ-2號計畫道路（○○路）退讓指定建築線（黃色等腰三角形部分為退讓範圍）該退讓部分依106年版「新北市建照業務工作手冊」得計入法定空地（1318-1地號土地使用分區為住宅區），類似案例參見最高法院民事裁判92年台上字第2775號（土地建物同屬新莊地政管轄），是建築基地包括法定保留空地及退縮地在內，彰彰甚明。又依案附建築線成果圖所示，申請基地位於都市○○○○路（都市計畫Ｉ-2號道路）轉彎處及與○○路（都市計劃Ⅲ-19號道路）交叉口，已經公告之道路境界線指定建築線，並以「現有鄰房柱外皮加0.15M延線，指定長度25M」方式指定，自I-2號道路曲線起點向左貫穿申請基地（重測前大窠坑段大窠坑段小段442-4地號，住宅區）左上方，屬退讓指定建築線，退讓範圍自建築線起至道路境界線（黃色等腰三角形部分，定義為法定保留空地）止，故建築線前為住宅區（法定保留空地），非道路用地，輔助參加人106年6月12日新北工使字第1061081789號函，及養護工程處106年5月3日函新北養一字第1063625542號函認建築線外「應屬道路範圍」，未考慮本案為退讓指定建築線情形，建築線前為住宅區之事實（1318-1地號現仍屬住宅區），均屬錯誤；另查住宅區為使用分區，非屬都市計畫法第42條所定義之公共設施保留地，未經通盤檢討或個案變更法定程序，自不屬計畫道路用地。依一層平面圖所示建築線位置及地籍圖比對，黎明段1318-1地號土地應位於該退讓部分範圍，雖正確位置應經權責機關新莊地政事務所實地測量鑑界，惟既經其認定為法定空地，認定結果並與建築線指定成果圖相符，自屬事實。另依新北市政府106年9月12日新北工建字第1061746517號函附件建物地籍套繪圖所示，深綠色部分包含1318-1地號，是亦採退讓部分得計入法定空地為建築基地一部分之認定，與內政部76.09.30.台內營字第534847號函釋意旨及其所編定之106年版「新北市建照業務工作手冊」相符，其自行以公文書函送法院之資料自得採為證據。
十二、依都市計畫現況而言，○○路（都市計劃I-2號道路）、○○路（都市計劃Ⅲ-19號道路）均已徵收開闢完成，道路交叉口依都市計畫圖並有截角之劃設（內政部六十九年六月十六日台內營字第一八七三四號函釋），地籍分割線已足確認道路境界線，68年依建築法第49、50條之退讓理由業已消失，蓋因建築法第49條之規範目的，旨在避免興建中房屋占用未開闢道路，既經重測分割並徵收完竣，自毋庸再行退讓，是行政機關有公告免予指定建築線之範圍），未列徵收範圍，仍維持住宅區使用分區，是新北市政府業以其徵收之行政處分認定非位於計畫道路範圍內，無交通通行之必要，自應回復人民土地所有權之自由行使權利。住宅區非屬都市計畫法第42條所定義之公共設施保留地，亦無任何合法名義加以限制使用。
十三、新北市政府106年9月12日新北工建字第1061746517號函、新北市政府交通局107年8月16日新北交工字第1071527729號函送大院之建物地籍套繪圖，系爭土地均採深綠色法定空地之認定，新北市政府工務局何以於107年8月15日以新北工建字第1071555833號函將深綠色法定空地範圍塗銷？變更事實認定？未見其有任何法律依據及正當理由。依建築法49條之退讓土地，早於76年9月30日即經內政部函示准予計入法定空地面積，是其認定違反地方制度法第30條規定，及其自身公布之作業手冊，自屬無效。另，其認定退讓範圍土地屬○住○區○道路用地」，與現行法定公告都市計畫書、圖不符，並與主管機關城鄉局認定為「住宅區」不合，依行政程序法第111條第6款規定亦屬無效。
十四、本案申請基地重測前大窠坑段大窠坑段小段442-4地號僅有1筆，為其所稱之一宗土地，是自其分割出之重測後之黎明段1318-1地號必屬申請基地，此有重測前之地籍圖可證，其測量結果有土地法第43條、68條之適用，自受信賴保護原則之保護。本案申請基地因退讓指定建築線之結果，建築線指定於建築基地內，建築線外為保留空地（黃色部分），建築線內為可供配置建物之範圍（紅色斜線），退讓土地可計入法定空地已見前內政部函示，新北市政府工務局107年8月15日新北工建字第1071555833號函說明四認非屬建築基地範圍內自屬曲解法令，與事實不符，並與其105年5月24日新北工建字第1050891288號函認定相悖。
又本案前經本院於107年8月6日以院楨月股105訴01809字第1070007365號函請新北市政府提供認定法定空地之卷存資料，惟該府消極抵制，不願提供，新莊地政事務所無提供相關資料，即認定法定空地，衡諸土地市價，違反經驗法則。是依行政訴訟法第165條規定，即足認法定空地之事實，亦可毋庸再行查證。
十五、另，原告受有不得於原處停車，及訴訟時間成本、機會成本之損害，爰依行政訴訟法第七條規定合併請求如訴之聲明三等情。
十六、並聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）判命被告新北市政府交通局賠償原告新台幣（下同）二十萬元。
參、被告則以：
一、經新北市政府工務局查覆案址領有該局核發69泰使字第4052號使用執照（68泰建字第1850號建造執照），依當時核發執照內容係為建築基地範圍外之道路範圍，並經新北市政府城鄉發展局確認，該處於核發建物使用執照迄今都市計畫並無變更調整。
二、原告提出該處為建地目不可能為既成道路一事，經新北市新莊地政事務所表示地目等則制度業於106年1月1日正式廢除，是否能為既成道路範圍可依新北市政府城鄉發展局認定。
而新北市政府城鄉發展局則認宜由新北市政府養護工程處查明是否具公用地役關係。經該處答覆案址係屬該處管養之106市道○○○道路範圍。
三、綜上，案址為核發使用執照時已納為道路範圍，並為新北市政府養護工程處管養多年之106市道，有其行政管理作為之延續性及必要性，且案址位於路口轉角處，為保障民眾通行權益及維護通行安全，劃設禁止臨時停車線並無不當，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。
四、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、輔助參加人則以：
一、本案68泰建字第1850號建造執照及69泰使字第4052號使用執照係於68年5月25日掛件申請，並由改制前之臺北縣政府建設局依64年12月26日修正之建築法規定審查核發，合先敘明。
二、按64年12月26日修正之建築法第11條第1項規定在建築基地範圍內始屬法定空地。
三、本件訴外人李顯榮於68年5月18日曾○○○鄉○○○段大窠坑小段442-4地號土地申請指定建築線在案並經改制前臺北縣政府建設局依64年12月26日修正之建築法第49條規定指定建築線，是以，與現況地籍圖套繪比對結果，系爭土地依卷附新北市政府68T定205號建築指示線載示○住○區○道路用地。
四、經輔助參加人68泰建字第1850號建造執照及69泰使字第4052號使用執照配置圖與地籍圖套繪比對結果，系爭土地約略座落於書證4標示黃色範圍，是以，系爭土地並未在68泰建字第1850號建造執照及69泰使字第4052號使用執照建築基地範圍，依前開64年12月26日修正之建築法規定，顯非屬68泰建字第1850號建造執照及69泰使字第4052號使用執照之法定空地。
五、依68泰建字第1850號建造執照及69泰使字第4052號使用執照配置圖所示，建築基地內法定空地所標示之圖例為綠色，惟系爭土地套繪比對結果，係在騎樓以外，益證系爭土地顯非法定空地等語，資為抗辯。。
伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告105年6月21日新北交工字第1051086985號函（見本院卷一第33頁）、新北市政府105年10月12日新北府訴決字第1051377155號訴願決定書（見本院卷一第19至24頁）、被告105年6月4日新北交工字第1050985183號函（見本院卷一第28至30頁）、新北市政府養護工程處105年6月8日新北養一字第1053476178號函（見本院卷一第77頁）、新北市政府養護工程處106年1月5日新北養一字第1063600436號函（見本院卷一第78頁）、輔助參加人106年6月12日新北工使字第1061081789號函（見本院卷一第143至145頁）、新北市政府交通局106年6月6日新北交工字第1061081920號函（見本院卷一第146頁）、新北市新莊地政事務所106年6月12日新北莊地登字第1064011543號函（見本院卷一第147頁）、新北市政府106年6月12日新北府城測字第1061081642號函（見本院卷一第149至150頁）、輔助參加人106年9月12日新北工建字第1061746517號函（見本院卷一第153頁）、輔助參加人105年5月24日新北工建字第1050891288號函（見本院卷一第154至157頁）、建物登記謄本（見本院卷一第168至174頁）、新北市政府106年6月12日新北府城測字第1061081642號函（見本院卷一第176頁）、新北市政府106年5月1日新北府城測字第1060762863號函（見本院卷一第177頁）、輔助參加人106年6月12日新北工使字第1061081789號函（見本院卷一第178頁）、都市計畫圖、都市計畫土地使用分區圖（見本院卷一第199至201頁）、輔助參加人106年12月12日新北工施字第1062447579號函（見本院卷一第246至248頁）、被告106年6月12日新北工使字第1061081789號函（見本院卷一第262至264頁）、現場勘驗照片（見本院卷一第277至278頁）、新北市新莊地政事務所就系爭土地複丈成果圖（見本院卷一第279至280頁）、輔助參加人105年5月24日新北工建字第1050891288號函及附件（見本院卷一第292至300頁）、輔助參加人107年6月14日新北工建字第1071140924號函（見本院卷一第332至333頁）、被告105年6月4日新北交工字第1050985183號函（見本院卷二第22至26頁）、新北市政府68T定205號建築指示線載示○住○區○道路用地、配置圖（見本院卷二第40至45頁）、輔助參加人建照科業務工作手冊（見本院卷二第65至77頁）等原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、系爭土地是否為既成道路？被告於系爭土地劃設系爭標線是否適法？
二、原告依國家賠償法合併請求被告賠償20萬元有無理由？
陸、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）以下行政規則及函示係被告為辦理建築法第101 條規定事件及建築管理、非都市土地建築基地建築線指定、現有巷道認定等更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與立法意旨相符，行政機關可得適用：
1.新北市建築管理規則（100年06月08日訂定）第2條第1項第1款、第2項規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。……（第2項）前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」
2.新北市政府辦理非都市○○○○巷道認定作業要點（105年4月6日修正，原名稱為「新北市政府辦理非都市○○○○巷道認定作業要點」）第2點規定：「（第1項）非都市土地現有巷道（下稱現有巷道），應依下列原則認定：（一）現有巷道之寬度，為路面兩側間之距離。但路面外設置有人行步道、道路邊溝、沿邊綠帶或其他公共設施者，為該設施外緣間或與路面側面間之距離。（二）現有巷道之長度，為現有巷道與連接道路間之距離。（三）現有巷道中心線，為現有巷道寬度各中心點連成之線。（第2項）當地區公所出具該巷道供公眾通行期間已達20年以上之證明，或符合下列情形之一者：（一）管理機關出具由其維護管理，且供公眾通行期間已達20年以上或坐落公有土地同意為巷道之證明。（二）公路解編後之巷道，經區公所出具通行事實存在之證明。（三）建築執照或開發許可或建築線指示書圖內，經指定建築線或註記為供公眾通行之巷道，且其長度連接道路者。（四）巷道為新北市經管公有土地，且地目為道或編定為交通用地者。（五）巷道經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。（六）第1款至前款以外其他情形，必要時得經本府工務局會同各相關機關勘查認定。」
3.新北市政府辦理非都市○○○○巷道認定作業要點（105年4月6日修正）第8點第2項規定：「……（三）公告：現勘查明符合規定，並經審查符合公益後，於區公所及申請之巷道現地適當位置公告三十日。該巷道之土地關係人（所有權人、典權人、地上權人、不動產役權人、農育權人、公有土地管理機關、或持有管理機關出具之公有土地租賃、借用契約、同意使用證明書者），得於公告期間內以書面載明理由、姓名、地址並檢附權利文件，向本局提出異議。（四）申請基地為非都市○○○巷道範圍包含實施都市計畫區域時，都市○○區○○巷道應測繪都計樁之座標資料及支距，經會同本府城鄉發展局會勘查明巷道內容後，一併由本局辦理後續公告程序。（五）申請指定建築線符合規定者應免辦理公告，並函復申請人核定其申請；申請認定現有巷道符合下列情形之一者，得免辦理公告：
1.經認定之現有巷道，未標示寬度路段重新申請認定其寬度，或原申請基地範圍變更，經查明該路段現況與前次認定內容無明顯差異。2.申請認定現有巷道範圍，其全體所有權人同意供公眾通行，且同意書經公證或已辦理通行役權登記或同意於取得使用執照前完成所有權捐贈本府。3.申請認定現有巷道範圍為本市經管公有土地，且地目為道或編定為交通用地，或現況已為供公眾通行之巷道。（六）異議處理：1.辦理公告期間無異議，於公告期滿後函復申請人核定其申請。2.辦理公告期間有異議，應辦理會勘查明及調處；異議經調處不成，但該異議無理由者，公告期滿後函復申請人核定其申請；該異議有理由者，得依異議理由及公益性修正申請內容（得免再辦理公告）後核定，或函復申請人駁回其申請。」
（二）建築技術規則建築設計施工編(98年1月5日內政部台內營字第0970810022號令修正發布）第1條第36款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」核乃執行建築法第95條之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。
（三）市區道路條例第2條規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市○○區○○○○○道路……。」
二、系爭私有土地非為既成道路，被告於系爭土地劃設系爭標線尚非適法：
（一）按司法院釋字第400號解釋略謂：「……成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。」，是所謂現有巷道，乃指繼續供公眾通行20年之狀態，且當初土地所有權人並無阻止之情事，故縱使路面柏油之鋪設未經所有權人之同意，但只要當初土地所有權人未阻止通行，且繼續供公眾通行達20年，即成為現有巷道，而成立公用地役權，至該現有巷道有無被政府徵收（可能全未徵收或僅一部徵收）、未徵收之部分得否請求政府徵收，乃另一議題，均無礙現有巷道之成立。但若私有土地並非現有巷道，其上並未有供公眾通行之「公用地役關係」存在，則地主對其私有土地有使用收益權，得隨時阻止公眾通行，該私有土地縱使過去曾供通行（但未達20年）而有「道路」之外觀，但地主既有權利隨時可合法地阻止通行，該私有土地並無「持續供通行」之實質內容，自非市區道路條例第2條所稱之「道路」。
（二）本件系爭土地為原告私有土地，有土地謄本附本院卷第38頁可憑，而經本院現場履勘結果，系爭標線確實位於系爭私有土地上，有土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷一第280頁），新北市政府106年6月12日新北府城測字第1061081642號函稱：「有關本市○○區○○路0段000號前土地黎明段1318-1屬性確認一案，……經查旨揭案地屬『泰山都市計畫』範圍，其土地使用分區為『住宅區』，非屬本府指定建築線在案之現有巷道……」（見本院卷一第149頁），系爭土地自非「指定建築線在案之現有巷道」，而新北市政府養護工程處105年6月8日新北養一字第1053476178號函雖稱：「有關本市○○區○○路0段000號前土地屬性確認一案，經查上開地址前水泥鋪面係屬本處管養之106市道上……。」（見本院卷一第17頁)，及同處106年1月5日新北養一字第1063600436號函雖稱：「有關本市○○區○○路0段000號前土地屬性確認一案，經查上開地址建照之建築圖示已說明建築線前為15米道路，另該建照竣工照片顯示於發照時該道路已開闢完成。」（見本院卷一第78頁)，但新北市政府養護工程處並未出具「由其維護管理，且供公眾通行期間已達20年以上」之證明，不符合新北市政府辦理非都市○○○○巷道認定作業要點第2點第2項所稱「當地區公所出具該巷道供公眾通行期間已達20年以上之證明」或「管理機關出具由其維護管理，且供公眾通行期間已達20年以上之證明」之要件。參加人雖主張「系爭土地既然從68年申請建造時已退縮當道路使用到現在，已經存在那麼久了，養工處105年6月8日的回函說系爭土地是他們管養的106市道，應該也成立公用地役關係」云云（見本院107年11月8日準備程序筆錄），惟系爭土地之使用分區既為住宅區，自不可能為泰山都市計畫之15米道路之範圍，而應審究該住宅區土地是否「供公眾通行期間已達20年以上」，然新北市政府養護工程處前揭回函並未陳明「何時開始養護？是否所養護之系爭土地供公眾通行期間已達20年以上？」之要旨，其僅陳稱「上開地址前水泥鋪面係屬本處管養之106市道上」、「上開地址為15米道路，於發建照時該道路已開闢完成」等語，自不能作為系爭住宅區土地「供公眾通行期間已達20年以上」之證明；何況系爭土地並未經公告為現有巷道，原告合法異議權利未經行使，亦不符合新北市政府辦理非都市○○○○巷道認定作業要點第8點第2項（三）有關現有巷道「公告」之要件，自不得謂為現有巷道，則系爭土地上並無公用地役關係存在，原告為系爭私有土地所有權人，有權利隨時合法地阻止通行，系爭私有土地之通行並不具有合法持續性，自難認為係市區道路條例第2條所稱之「道路」。
（三）被告雖舉交通部94年3月31日交路字第0940025217號函稱：「主旨：貴府函詢產權為私有之巷弄，可否基於公共安全得不須經所有權人同意，逕為設置標誌或繪設標線……。說明：……二、由貴府相關單位考量該巷弄型態及實際使用現況，本於權責認定是否屬『道路交通管理處罰條例』第3條第1款規定之『道路』範圍，倘認定屬「道路」範圍，得有『道路交通標誌號誌標線號誌設置規則』之適用。」，主張系爭土地既經新北市政府養護工程處確認屬該處管養之106市道○○市區道路條例所定之市區道路，被告即可裁量劃設系爭標線云云。惟私有土地既非現有巷道，其上並未有供公眾通行之「公用地役關係」存在，系爭土地在未經公告徵收之前，地主即原告對其私有土地仍有使用收益權，得隨時合法地阻止公眾通行，該私有土地自非市區道路條例第2條定義之「道路」，已如前述；至市區道路條例第2條以外之（非既成道路）私有土地而有道路之外觀者（例如法定空地、廣場、騎樓、走廊、私設通路及類似通路），為加強道路交通管理，維護交通秩序，確保交通安全，固有道路交通管理處罰條例之適用（例如利用私設道路為工作場所、或在道路兩旁附近燃燒物品，發生濃煙，足以妨礙行車視線，主管機關仍可依道路交通管理處罰條例裁罰之），但就土地所有權人而言，既無通行公用地役權之存在，且無「法律」限制私有土地所有權人之權利行使，則前揭交通安全維護之行政手段，仍不得妨害私有土地所有權人之權利，以維持所有權人在憲法上人民財產權之保障（憲法第15條、第23條參照），是主管機關在（非既成道路之）私有土地上設置道路標誌、標線、號誌及其他相關設施時，仍須經土地所有權人之同意，不得妨害私有土地所有權人之權利，前揭交通部94年3月31日交路字第0940025217號函並非經立法院通過、總統公告施行之「法律」，其意見超過此範圍者（即認為道路交通標誌號誌標線號誌之設置，縱妨害非既成道路私有土地所有權人權利，主管機關仍可不經土地所有權人之同意而設置），乃以行政命令限制人民財產權之行使，違反法律保留原則，本院自得拒絕適用，被告主張尚不足採。是被告未得原告同意，在非既成道路之系爭私有土地上設置系爭標線之一般行政處分，已妨害所有權人即原告行使其權利，自非適法，應予撤銷。
三、原告依國家賠償法合併請求被告賠償部分，在2700元範圍內為有理由：
（一）按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。」國家賠償法第2條第2項定有明文。次按，「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條亦有明文。行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，以達訴訟經濟之目的。本件被告在原告之私有土地上設置標線，原告訴請撤銷另合併請求賠償因此所受之損害，核與前開規定尚無不合，先予敘明。
（二）被告既違法在非既成道路之系爭私有土地上設置系爭標線，阻止所有權人即原告行使其權利，已如前述，若因此確造成原告財產損害，依國家賠償法第2條第2項之規定，被告自應負賠償之責。茲就原告主張之損害及金額分別論斷如下：
１、按損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定，為國家賠償法第12條所明定。本件系爭土地在未經設置系爭標線前，原告本可為停車之利用，但因系爭標線之設置，致原告在系爭土地上停車被新北市政府警察局開單逕行舉發四次（見訴願卷第28頁及本院卷一第
11 6-118頁），除其中CV0000000處分經台灣新北地方行政法院105年度交字第427號判決撤銷外，其餘各處分均已確定並經原告繳納罰款共2700元，有判決確定證明書、新北市政府106年2月10日新北裁申字第1063682692號通知函、繳納罰鍰收據影本三件附本院卷一第111-118頁可憑，則被告所屬公務員違法設置標線之過失與原告因系爭罰鍰所受損害間，自有相當因果關係，原告於此範圍內之損害賠償請求為有理由。
２、至原告主張之交通費、油費、寄郵件的費用，原告並未提出證據以實其說，依行政訴訟法第133條規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」，而原告此部分請求，係公法上之給付訴訟，亦無涉及公益之情事，原告有對此應負舉證責任，是原告既無提出事證以資證明，難認確有損害，原告此部分之請求，為無理由。又「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，民法第195條第1項定有明文，可知被害人僅限於身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或其他人格法益情節重大之損害，方可請求非財產上之賠償（即精神上損害賠償），本件原告所稱之二年來花了很多精神上網蒐集資料，並非屬於身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或其他人格法益情節重大之損害，自不得請求精神上損害賠償，原告此部分之請求，亦為無理由。
３、綜上，原告依國家賠償法合併請求被告賠償20萬元部分，在2700元範圍內為有理由，逾此範圍則為無理由。
四、系爭土地是否為法定空地，與判決結果無影響，無審究必要：
（一）被告會同相關單位於105年5月26日系爭土地現場會勘，會勘記錄結論雖記載：「一、經本府工務局提供之書面資料及本市新莊地政事務所認定，案址水泥鋪面處屬留設之法定空地，故請路權機關（案址屬○○路與○○路交界處，請本府養護工程處及泰山區公所確認）協查案址是否有管養之事實，並確認道路之管養範圍……。」（見訴願卷第16頁），但並未陳明其認定系爭土地為法定空地之具體理由。
（二）經本院依職權命新北市政府工務局輔助參加，參加人主張「本案68泰建字第1850號建造執照及69泰使字第4052號使用執照係於68年5月25日掛件申請，並由改制前之臺北縣政府建設局依64年12月26日修正之建築法規定審查核發，依64年12月26日修正之建築法第11條第1項規定在建築基地範圍內始屬法定空地。本件訴外人李顯榮於68年5月18日曾○○○鄉○○○段大窠坑小段442-4地號土地申請指定建築線在案並經改制前臺北縣政府建設局依64年12月26日修正之建築法第49條規定指定建築線，是以，與現況地籍圖套繪比對結果，系爭土地依卷附新北市政府68T定205號建築指示線載示○住○區○道路用地。並經參加人68泰建字第1850號建造執照及69泰使字第4052號使用執照配置圖與地籍圖套繪比對結果（見本院卷二第42頁），系爭土地約略座落於書證4標示黃色範圍，是以，系爭土地並未在68泰建字第1850號建造執照及69泰使字第4052號使用執照建築基地範圍，依前開64年12月26日修正之建築法規定，顯非屬68泰建字第1850號建造執照及69泰使字第4052號使用執照之法定空地」等語，已詳細說明系爭土地並非法定空地之理由，似應以法定空地權責單位新北市政府工務局（即參加人）之主張較為可採。惟系爭土地既經本院認定並非既成道路，其無論是否為法地空地，均與本件原處分違法設置標線之判決結論不生影響，且訊據原告「假設不是法定空地，是你的私有地，原則上都是要徵收才能使用你的土地，這樣會對你有什麼不利嗎？」，原告稱「我現在擔心的是法院認定是計畫道路，計畫道路政府沒有在徵收的，如果被認定為計畫道路，政府又沒錢徵收，那麼我們將來辦都更，建築基地面積就會減少，這樣對我們就很不利。」（見本院107年11月8日準備程序筆錄），可知原告可俟未來都市更新時再為爭執，故而就原告本件主張「系爭土地為法定空地」之各攻擊方法，與判決結果不生影響，本院已並無詳論之必要。
五、綜上，原處分確有違誤，訴願決定未予糾正，竟予維持，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，均應予以撤銷。至原告依國家賠償法合併請求被告賠償20萬元部分，在2700元範圍內為有理由，逾此範圍則為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
書記官 簡若芸