臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1824號106年5月25日辯論終結原 告 聖德環保工程有限公司代 表 人 陳信喜（董事）訴訟代理人 余淑杏 律師
黃思雅 律師邰怡瑄 律師被 告 新北市三重區公所代 表 人 劉來通（區長）訴訟代理人 林振煌 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國10
5 年10月26日採購申訴審議判斷書（案號：105 購申13029 號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為「104 年度三重區水利溝渠維護管理工程（開口合約）」及「永安北路二段雨水下水道及連接管清淤與永安北路一段雨水人孔改善工程」（下稱「系爭二件工程」）採購案之得標廠商，於履約過程中，經被告以相關現場施工照片車輛均標示「震勇企業有限公司」（下稱「震勇公司」）且於
105 年1 月12日進行實地驗收時，發現到場驗收之廠商代表為震勇公司人員，有違政府採購法第65條規定之情形，遂依第66條規定沒收履約保證金，並依第101 條第1 項第11款規定，通知將提報不良廠商，原告就此不服，提出異議，被告維持原處分，遂提出申訴，經新北市政府105 年10月26日採購申訴審議判斷書（案號：105 購申13029 號）判斷申訴駁回，原告不服，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
1.本件並無轉包之情，系爭二件工程之招標金，實已近成本價而幾無利潤，又豈有再轉包之可能。所謂「轉包」，係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。然原告雖向震勇公司承租相關溝泥車等設備（參本院卷p16 ），且僅因該設備具專業性，故隨車並含司機及操作手等專業人員，惟工程現場仍由原告指揮履行，上開司機及操作手均須聽從原告指揮，故此顯與「轉包」之情況迥然有別，亦即本件原告仍於現場親自履約系爭二件工程全部，原告並未將系爭二件工程清淤部分轉包或分包予訴外人震勇公司，震勇公司未承攬甚明。
2.系爭二件工程均係由原告親自派工並為督導（參本院卷p18-31），且系爭二件工程工地主任，亦係由原告所派任，並領取原告之薪資費用。被告所稱現場綽號阿國、阿勇等人為震勇公司之員工云云，亦屬誤會，實則工頭阿國、阿勇等人係原告所分派至系爭工程工地現場之員工，每月均由原告支付薪資，僅係因考量進出下水道衣物容易弄髒，前向震勇公司租賃溝泥車等設備，震勇公司亦提供易洗易乾之衣物，原告基於便宜行事，乃將上開衣物提供予所派之工頭，該二位員工亦已於105 年6 月29日笫二次申訴預審會議中出席，並向新北市政府採購申訴委員會證述上情，堪予確認無疑。
3.並聲明：原處分、異議處理結果、申訴審議判斷均撤銷，訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
1.原告所辯，不過重申並無轉包情形，然自申訴廠商履約及實地驗收之上百張照片觀之，現場工地主任、操作機具人員、體力工及設備車輛均為「震勇企業有限公司」所有，各類型車輛均標示「震勇企業有限公司」字樣，且施工人員穿著「震勇」字樣之上衣。被告於105 年1 月12日進行實地驗收時，到場驗收之廠商代表包含工地主任陳健財及綽號「阿國」、「阿勇」等人員，亦均為震勇公司人員，則見系爭二件工程之清淤作業確實是由震勇公司施作無疑。原告辯稱為租賃行為云云，但卻由震勇公司之人力機具實際執行清淤作業及代表出席驗收，顯與常情有異，不足採信。
2.依原告自行提供之資料，震勇公司於104 年8 月及10月底開給原告廠商有關系爭兩件清淤工程之發票金額累計至少有75
0 萬元；而依被告所提對原告之付款資料以觀，至104 年11月23日「104 年度三重區水利溝渠維護管理工程」付款金額累計為11,501,532元，「永安北路二段雨水下水道及連接管清淤及永安北路一段雨水孔改善工程」至104 年12月21日工程付款金額累計為2,465,637 元，兩件工程原告合領之工程款為13,967,169元。則原告至104 年10月底既要支付震勇公司完成工程款至少750 萬元，已達所有可領款項之50% 以上，若稱雙方僅是租賃而無轉包工程之事實，顯與工程常態不符。
3.況於申訴審議案件之預審會議中，系爭二件工程之工地主任陳健財前來參加，亦承認自己確為震勇公司員工，非受僱於原告，益見系爭二件工程之清淤作業，事實上是由原告商轉包與震勇公司負責執行所有施工內容無疑。至於原告所謂其負責人有到現場督導云云，亦無礙於本件工程實際轉包震勇公司並由該公司派駐工地主任及實際執行清淤作業之事實，反而證明原告不過是空頭公司，並無實際執行清淤主要作業之能力，而須全部仰仗震勇公司之人員。
4.另原告所謂：本件僅是分包，非轉包，且稱本法第65條規定，是指將「全部」工程轉包他人之情形，與本件不同云云。然查：雙方兩件工程契約，第10條第1 款記載「乙方（即申訴廠商）不得將本契約轉包…」；第11條更載明「除法令另有規定外，符合下列之採購標的，屬契約主要之部分，應由乙方自行履行，不得轉包；巡查作業及清淤作業。」則由卷內付款資料、照片、證人證言等證據以觀，系爭工程之清淤作業，全部均是由震勇公司實際施作，原告並無任何員工參與，顯可認定原告確實有轉包行為，故已違反上揭雙方工程契約之約定及本法第65條規定，至為明確。
5.並聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭之事實及兩造爭點：
1.如事實欄所述之事實，業據提出104 年度三重區水利溝渠維護管理工程契約書（參原處分卷p6之39-41）、租賃契約（參本院卷p16-17）、原處分（參原處分卷p1之1-2）、異議處理結果（參原處分卷p3之1）、申訴審議判斷書（參本院卷p3 2-45）、現場照片（參本院卷p18-31）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。
2.兩造爭點為：被告以原告違反政府採購法第65條規定，依第66條規定沒收履約保證金，並依第101 條第1 項第11款規定，通知將提報原告為不良廠商，有無違誤？（原告是否將系爭二件工程清淤部分轉包或分包予訴外人震勇公司？）
五、本院判斷：
1.本件應適用之法條與法理：政府採購法第65條：「（第1 項）得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。（第2 項）前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。（第3 項）廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。」第66條：「（第
1 項）得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。（第2項）前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶履行及賠償責任。再轉包者，亦同。」第101 條：「（第1 項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…十一、違反第65條之規定轉包者。…」本案工程契約第10條：「（第1 項）乙方（即申訴廠商）不得將本契約轉包。乙方亦不得以不具備旅行本契約分包事項能力、未依法登記或設立、或依採購法第103 條規定不得作為參加投標或作為決標對象或分包廠商之廠商為分包廠商。
（第2 項）乙方擬分包之項目及分包廠商，甲方得予審查。
…」第11條：「除法令另有規定外，符合下列之採購標的，屬契約主要之部分，應由乙方自行履行，不得轉包；巡查作業及清淤作業。」
2.本件爭執，在於原告是否將系爭二件工程清淤部分轉包或分包予訴外人震勇公司？被告稱：「自申訴廠商履約及實地驗收之上百張照片觀之，現場工地主任、操作機具人員、體力工及設備車輛均為震勇公司所有，各類型車輛均標示該公司字樣，且施工人員穿著「震勇」字樣之上衣。進行實地驗收時，到場驗收之廠商代表包含工地主任陳健財及綽號阿國、阿勇等人員，亦均為震勇公司人員」，足見確實有轉包或分包予訴外人震勇公司之情事。但原告稱：「雖向震勇公司承租相關溝泥車等設備（參本院卷p16 ），且僅因該設備具專業性，故隨車並含司機及操作手等專業人員，惟工程現場仍由原告指揮履行，顯與轉包之情況有別」。
3.經查，本院提示本院卷第16頁電子卷證即「租賃契約」，租期104 年1 月12日開始，為期24個月，兩造並無爭執，但實際施工的時間是否有這麼長？原告未為說明，但就租約上載明1 個月的月租費為54萬元，包含溝泥車、水車、司機及操作手，則無爭議（參本院卷p65 ）而實際上請款單顯示尚包括工地主任及體力工（參原處分卷p7-14 至p7-26 ）。而被告係於105 年1 月12日進行實地驗收，而原告負責人到場之時間照片上顯示，依序為104 年4 月8 日、5 月20日、10月19日、6 月15日、3 月15日以及104 年11月25日（經提示本院卷p20-31電子卷證即「施工現場照片」）；這足以比對租賃契約之時間104 年1 月12日開始，為期24個月（約至106年1 月），但工程105 年1 月12日就進行實地驗收，而原告負責人到現場指揮之時間僅發生於000 年，而無105 年之證據可供參酌；顯見租賃契約所示之情節似無足採。又經提示原處分卷第7-27、7-28頁電子卷證即「4 張發票」（日期分別為104 年8 月24日1 張、同年8 月28日1 張、同年10月31日2 張），開發票的時間與請款單的時間（104 年1 月至10
5 年1 月）及租期（104 年1 月至106 年1 月）均無法勾稽，且開發票的內容是寫工程，而非如原告所稱是「向震勇公司承租相關溝泥車等設備，且僅因該設備具專業性，故隨車並含司機及操作手等專業人員」，堪見原告所稱向震勇公司承租設備及專業人員而無轉包或分包予震勇公司者，為不足採。
4.綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 6 月 8 日
書記官 林淑盈