臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1827號106年3月15日辯論終結原 告 開麥廣告企劃有限公司代 表 人 賴美祝（董事）被 告 公平交易委員會代 表 人 黃美瑛（主任委員）訴訟代理人 連珮君
陳威帆上列當事人間公平交易法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告機關代表人於起訴時為吳秀明，訴訟進行中變更為黃美瑛，業據繼任者具狀聲明承受訴訟（見本院卷第51頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣訴外人悅新建設有限公司（下稱悅新公司）興建「悅新西雅圖」建案（下稱系爭建案），並委託原告銷售系爭建案及廣告業務。被告於民國105年6月28日至系爭建案之接待會館及於同年月30日上網搜尋591房屋交易網，獲悉系爭建案2房裝潢示意圖以虛線標示為室內空間之一部分，就足以影響交易決定之商品內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項，乃依同法第42條前段規定，以105年11月29日公處字第105128號處分書（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）20萬元罰鍰，並自原處分送達之次日起立即停止上開違法行為。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：緣原告接到悅新公司通知其收到被告函後，於105年7月17日將系爭建案在591網站2房裝潢示意圖，將陽台以虛線邊視為室內空間之一部分之傢俱配置圖下架，並提示營業人銷售額與稅額申報書(401) 105年6-10月供查核。被告認原告就廣告內容具有支配能力及監督之責，且所獲利潤隨銷售金額增加而益增，實際上因刊登此圖檔期間（105年6月1日至105年7月17日）未有成交之案件，並未影響銷售。且此2房裝潢示意圖為原來房利美代銷公司所有，原告經由悅新公司提供得到房利美代銷公司之所有圖檔，因原告於105年6月1日開始銷售後全部承接原來房利美代銷公司所有廣告及圖檔也正在陸續進行確認檔案期間，並未主動提供2房傢俱配置圖。亦在收到被告函後立即撤下591網站2房之圖檔，該參考圖對於競爭同業自無造成不公平競爭之情事，或對市場競爭秩序造成不公平之影響，自難據此認定上訴人有違反公平交易法第21條第1項。系爭傢俱配置圖並不是原告所有，也並無任何廣告不實之犯意，公平交易法第21條之立法目的係在於預防消費者遭受損害，如消費者未遭受損害，即難謂有違反上開法條責任等語，並聲明：撤銷原處分。
四、被告則以：
㈠、系爭建案廣告關於2房裝潢示意圖將陽台以虛線標示為室內空間，已違反公平交易法第21條第1項規定。原告為銷售系爭建案，於系爭建案接待會館及591房屋網提供2房裝潢示意圖，以虛線標示為室內空間之一部分（下稱系爭虛線空間），就整體廣告觀之，予人印象就系爭虛線空間可合法作為室內空間使用之印象。系爭廣告對於商品內容及用途所為描述，係為消費者承購與否之重要交易因素之一，顯具有招徠效果，足以影響消費者之交易決定。
㈡、本案於調查過程中經函請訴外人悅新公司及原告提出陳述及相關資料，獲悉訴外人悅新公司105年4月與原告簽定「代銷合約書」，原告就系爭建案受託辦理各類媒體之企劃廣告製作及廣告銷售業務等執行事項，且支付銷售人員薪資及獎金，並依據該代銷合約書第捌條有關服務費及溢價款，訴外人與原告約定以合約底價金額或建案實際售價超出底價金額之一定比例，以為訴外人支付予原告之服務費或溢價款。由此可知，原告就系爭建案不僅執行廣告製作及銷售業務，且依據與訴外人之代銷合約書，系爭建案實際銷售金額愈增或有實際售價超出銷售底價之情形，原告所獲服務費或溢價款當隨之增加。原告既以系爭廣告招徠消費者增加交易機會，且對於系爭建案廣告企劃與執行具有實質決定及支配能力，並與訴外人悅新公司同為系爭廣告利益歸屬之廣告主等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有被告105年11月29日公競字第1051461398號函（第3-4頁）、被告105年11月29日公處字第105128號處分書（第5-9頁）、被告公差報告單（第12-13頁）、系爭建案2房裝潢示意圖（第15頁）、591房屋交易網網頁截圖（第18-19頁）、悅新公司委託原告代銷合約書（第38-44頁）等件影本附原處分卷可稽，洵堪認定。是本件爭點乃在被告認定系爭廣告就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定之處分，是否適法？
六、本院判斷如下：
㈠、按「（第1項）事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。」、「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；……」公平交易法第21條第1項、第2項及第42條前段分別定有明文。核公平交易法第21條第1項之立法目的，乃要求事業對其所銷售之商品或服務，於廣告及其他公眾可知悉之方法中，應為真實之表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能，不因不實宣傳內容而受損害，其所非難者，乃事業對其商品（服務）利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段。準此，事業倘於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品（服務）之品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即應認違反公平交易法第21條第1項規定。而關於「為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」之行為主體，應以實施廣告行為之整體行為綜合判斷，並不以直接表示或表徵之行為人為限。易言之，公平交易法第21條所稱廣告行為主體，並不以本身製作廣告為限，而應就廣告內容之提供、製作至使公眾得知之過程中，各事業對於廣告行為之參與程度而定，倘事業就製作、刊載廣告行為、廣告商品交易流程有所參與且因而獲有利益，即難卸廣告主責任而應就廣告內容為真實表示。
㈡、次按被告為公平交易法之主管機關，為維護交易秩序，保障消費者權益，避免不動產業以不實廣告行為誤導交易相對人，形成不公平競爭，訂有「公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」以供所屬遵循，依該原則第3點第4項第2款第10目規定：「不動產廣告不得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵：……㈩廣告表示建築物內部自有格局配置（例如，陽台、機電設備空間、雨遮位置等）與施（竣）工圖不符、經建築管理單位認定係屬違建、無法申請變更為合法者。」第5點規定：「事業違反第3點者，構成公平交易法第21條之違反。」核係被告於法定權限範圍內，本於職權所為細節性、技術性之解釋性行政規則，未逾公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，被告所屬自得援用。
㈢、經查，悅新公司興建系爭建案，委由原告銷售該建案及廣告業務，依其等代銷合約書第3條「委任代銷執行項目」規定：「一、各類媒體之企劃廣告製作執行事項。二、廣告銷售業務執行事項。」第7條「廣告預算費用」規定：「本契約之廣告預算費用以甲方代銷不動產底價總銷百分之2計算，由乙方全額支付（不含人事管銷）……」第8條「服務費及溢價款」規定：「……一、服務費用（含稅）：銷售服務費以合約底價金額百分之5，作為乙方（即原告，下同）銷售服務費。二、各戶實際售價，超出其銷售底價之部分為溢價款……結案時若有溢價款取得分配如下：甲方70%、乙方30%。」可知，原告受託執行系爭建案企劃媒體廣告製作及銷售業務事項，且原告依底價金額一定比例請領服務費，以及該建案實際售價超出底價金額之溢價款得分配一定比例之酬金，亦即原告就廣告內容具有支配能力及監督之責，且所獲利潤隨銷售金額增加而益增，是原告與悅新公司均系爭廣告行為主體。又被告所屬人員於105年6月28日於接待會館及同年月30日於591房屋交易網查獲之系爭建案2房裝潢示意圖，將陽台以虛線標示為室內空間之一部分，乃原告所不爭，原告且不諱言該示意圖檔係其刊登於上開網站之事實。至該圖檔是否為第3人提供原告；或接待會館取得之示意圖是否係被告所屬人員主動索取，則均不影響原告銷售系爭建案以該示意圖作為廣告之判定。核上開示意圖以虛線標示為室內空間之一部分，予人該虛線空間可合法作為室內空間使用之印象；惟該陽台位置並不得作為客廳等室內空間使用，悅新公司亦未針對該陽台位置申請變更設計，已經桃園市政府以105年8月16日府都建使字第1050191744號函（見原處分卷第71頁）復被告甚明，足見原告以此廣告所為表示或表徵，顯與系爭建案核准用途情形不符，其差異難為一般大眾所接受，足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，已屬虛偽不實及引人錯誤之表示。
㈣、承前所述，廣告所提供之消費資訊，往往是消費者從事消費行為的重要判斷依據，若事業對其商品或服務，為虛偽不實或引人錯誤之廣告，將使消費者陷於錯誤，而為不正確之選擇，且將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生「不公平競爭」之效果。又房屋銷售廣告所描述之建物用途情狀，為影響交易相對人承購與否之重要交易決定因素之一，交易相對人據廣告內容僅認知於購屋後得依廣告揭示之用途使用，而難以知悉廣告所載之用途違反建管法規，倘交易相對人獲悉廣告建物用途未經建管機關核准，致有遭罰鍰、勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀等風險，自會影響交易相對人是否購買建案房屋之決定。從而，被告認系爭建案廣告之表示或表徵有上開與該建案核准用途不符之處，已足令一般大眾對該建案用途產生錯誤之認知或決定，將導致市場競爭秩序失去其原有之機能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而生不公平競爭之效果，有違公平交易法第21條第1項規定。而原告為該廣告之廣告主，負有真實表示之義務；縱該廣告非其製作，惟其應注意且能注意卻未注意查證該廣告內容，即逕予刊登於上開網站，乃難辭應過失之責。爰經審酌原告違法行為之動機、目的、預期不當利益、對交易秩序之危害程度、持續期間、所得利益，及事業規模、經營狀況、市場地位、以往違法情形、違法後悛悔實據及配合調查等情狀後，爰依同法第42條前段規定裁處原告20萬元罰鍰，並自原處分送達之次日起立即停止上開違法行為，於法並無不合。至原告是否因該廣告達成交易（按非系爭違章要件）、或其事後已撤下上開廣告等，均無礙其上開違章行為之認定。原告執此主張，並無得為其有利之論據。另公平交易法第28條第1項規定：「主管機關對於事業涉有違反本法規定之行為進行調查時，事業承諾在主管機關所定期限內，採取具體措施停止並改正涉有違法之行為者，主管機關得中止調查。」固賦予被告有中止調查之裁量權，惟被告就該條規定之適用已訂有「公平交易委員會對於中止調查案件之處理原則」，於該原則第3點明訂：「下列案件，不得適用本法第28條中止調查之規定：……（二）調查違法事證並無顯著困難或所獲事證已足供本會認定是否違反本法規定者。」是被告依該原則第3點第2款裁量認本案無公平交易法第28條第1項規定之適用，尚難認有何裁量濫用之違法情事，併此敘明。
㈤、綜上所述，原告主張尚無可採，原處分並無違誤。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
書記官 林俞文