臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1896號106年3月8日辯論終結原 告 全台通運有限公司代 表 人 戴信通（董事）住同上訴訟代理人 陳又寧 律師
任君逸 律師被 告 國立竹東高級中學代 表 人 彭德和（代理校長）訴訟代理人 張堂歆 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年10月7日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人已由徐文淞變更為彭德和，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理95年度、96年度、98年度「學生通車專車招標」採購案(下合稱系爭採購案)，嗣經臺灣新竹地方法院(下稱新竹地院)102年度審易字第601號刑事判決認定原告之代表人涉有政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之罪，被告乃於民國(下同)105年6月3日以竹東中總字第1050000243號函(下稱原處分)通知原告，依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金，分別為95年押標金新臺幣（下同）100萬元、96年押標金130萬元及98年度押標金140萬元，共計370萬元。原告不服，提出異議，經被告以105年6月27日竹東中總字第1050000265號函維持原處分（下稱異議處理結果）。原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會(下稱工程會) 105年10月7日訴0000000號申訴審議判斷(下稱申訴審議判斷)駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：工程會所為之申訴審議判斷固認押標金之追繳為管制性不利處分、非行政罰，然行政罰之認定，不應以形式上是否具「罰鍰」、「沒入」等名稱為判斷基礎。而押標金之「追繳」，動輒百萬，且現行實務皆認行政機關得直接以「行政處分」為押標金之追繳，可知追繳押標金係剝奪人民財產權的行政處分，涉及人民財產權利之限制甚鉅，其效果與「沒入」無異，實質上應為行政罰。故審議判斷書認押標金之追繳非屬行政罰，而無行政罰法時效等規範之適用云云，應有疑義。本件異議處理結果所引用之工程會89年1月19日工程企字第00000000號函(下稱89年1月19日函)發布時所適用之政府採購法均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型。是工程會於89年1月19日作成該函時，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為並非屬影響採購公正之違反法規命令行為，該行為自非工程會89年1月19日函釋內容所規範，被告援引該函作為追繳系爭押標金處分之論據，並非可採。政府採購法第31條2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」為押標金之追繳，係授權政府採購法之主管機關工程會就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，具有法規命令性質，應於公布或發布時，使人民預見其行為之可罰性。而工程會89年1月19日函係在答覆行政院衛生署中醫藥委員會就具體個案請求解釋，並非對多數不特定人民就一般事項為抽象規定，是否具法規命令之性質已屬有疑。工程會於89年1月19日作成該函時，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為並非屬影響採購公正之違反法規命令行為；再者，該函發布時，政府採購法第87條尚無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，一般人民除當時政府採購法第87條所規定的4種行為類型外，實無從預見當時尚非政府採購法第87條規定之「容許他人借用本人名義或證件參加投標」係屬押標金不予發還或予以追繳之行為類型，基於法律明確性原則，工程會89年1月19日函應不得作為被告辦理系爭採購案時處理押標金事宜的規範依據等情。並聲明求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
四、被告則以：㈠工程會89年1月19日函釋已公開於工程會網站，且該函釋意
旨屬通案適用原則，亦經工程會93年11月1日工程企字第09300408730號函釋（下稱93年11月1日函釋）補充在案。又工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋（下稱94年3月16日函），係主管機關基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，就「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」為定義，足見容許他人借用名義或證件投標之行為，與政府採購法第31條第2項第2款「借用他人名義或證件投標」之行為相似，均已影響採購公正，且為同法第87條第5項後段所規範禁止之行為，其押標金應不發還或追繳，並未逾越政府採購法第31條第2項第8款授權範圍。政府採購法第31條第2項規定，賦予招標機關得在招標文件中規定廠商不得有該項各款所定情事，否則即得不予發還或追繳押標金，係對投標廠商進行管制，以確保投標之公正，避免不當或違法之行為介入，是招標機關對於有該項各款行為之廠商不予發還或追繳押標金，並非因廠商違反行政法上之義務而予處罰，並非行政罰，自無行政罰法裁處權時效適用。又被告知悉原告有上開犯罪行為前，自無從行使追繳押標金之請求權，故應認可合理期待被告行使追繳押標金請求權之時，係於104年l月14日接獲教育部臺教秘(二)字第1040002881號函檢附之新竹地院102年度審易字第601號刑事判決書時起算，至被告於104年6月3日以竹東中總字第1040000261號函或以原處分通知原告追繳已發還之押標金共370萬元，均尚未罹於行政程序法第131條第1項其前段所定5年公法上請求權之消滅時效期間。
㈡政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金
之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱密保護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符，故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認，亦有最高行政法院102年度11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照。另依最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議:「工程會89年1月19日函就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違背法律授權明確性原則。」故本件並未逸出工程會89年1月19日函所認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。被告依據政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案投標須知第55點(八)及工程會上揭函釋，通知原告追繳押標金，於法有據。又原告起訴狀引用最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議(一)決議與本件事實不同，原告比附援引，誠屬誤解法令等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要記載之事實，有新竹地院102年度審易字第601號刑事判決、原處分、異議處理結果、申訴審議判斷等件在卷可稽(見申訴卷可閱覽卷第49頁，本院卷第30、31-32、33-45頁)，堪認真實。經核本件兩造之爭點為：被告援引工程會89年1月19日函作為追繳系爭押標金處分之依據，有無違誤？政府採購法有關追繳押標金之規定是否屬於行政罰？有無行政罰法之適用？茲分別論述如下。
六、本院之判斷：㈠政府採購法第第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件
中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」。系爭採購案投標須知第30點第8款亦明定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已予發還者，並予追繳：……
（8)其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」。又工程會89年1月19日函說明二：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠、商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳……。」經核上開函釋乃政府採購法主管機關工程會基於同法第31條第2項第8款之授權，補充認定該條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還或追繳押標金之法令依據，且係通案認定，並未逾越母法之規定，本件自得予以適用。
㈡經查，原告之代表人戴信通，分別基於意圖影響採購結果之
犯意，於系爭採購案之各招標程序中，容許原告之前代表人盧溎林使用原告之名義及證件參加投標，犯有政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，分別被判處「處有期徒刑2月；如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日；減為有期徒刑1月；如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。」(95年度)「有期徒刑2月；如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日；減為有期徒刑1月；如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。」(96年度)「有期徒刑2月；如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日；減為有期徒刑1月；如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。」(98年度)應執行有期徒刑5月；如易科罰金，以1000元折算1日。緩刑2年；並於判決確定後6個月內向公庫捐款12萬元之事實，為原告所不爭執，並有新竹地院102年度審易字第601號刑事判決在卷可稽(見原處分卷第3-6頁)。原告之代表人戴信通有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，應可認定，依上開工程會89年1月19日函釋意旨，該行為視同違反政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定，從而，被告以原處分通知原告，追繳已發還之押標金共370萬元，核諸上開規定及說明，並無違誤。
㈢原告雖主張工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購
法均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」行為類型，該行為自非工程會89年1月19日函釋內容所規範；又政府採購法第31條2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」為押標金之追繳授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型事先一般性認定，具有法規命令性質，應於公布或發布時，使人民預見其行為之可罰性；工程會89年1月19日函未刊登於政府公報，基於法律明確性原則，工程會89年1月19日函應不得作為被告辦理系爭採購案時處理押標金事宜的規範依據云云。經查：
1.按「行政院公共工程委員會89年1月19日(89)工程企字第00000000號函(下稱工程會89年1月19日函)就『廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者』，依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，係就涉犯該法第87條之罪為概括認定，而非就其規定之犯罪行為類型為個別認定。從而，解釋該條文所規定之行為類型如有增修時，增修之行為類型與既有之行為類型之本質如無明顯之不同者，於增修之規定生效時，亦為該函經授權認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，尚無違背法律授權明確性原則。91年2月6日政府採購法第87條修正新增之『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』及『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』行為類型，與工程會89年1月19日函發布該條文規定之『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者』行為類型之本質相類似。故廠商或其人員如於政府採購法第87條修正後，涉犯新增之『容許他人借用本人名義或證件參加投標』罪，依首揭說明，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍。」最高行政法院105年3月份庭長法官聯席會議決議參照。
⒉經查，本件原告之代表人戴信通於95年、96年、98年參與系
爭採購案之投標，有「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，業如前述，該等行為係為政府採購法第87條於91年2月6日修正時所新增之行為類型，核與工程會89年1月19日函發布時，同一條文規定之「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」行為類型之本質並無明顯不同，即均屬有影響採購公正之違反法令行為，依上開規定及說明，原告代表人戴信通所犯「容許他人借用本人名義或證件參加投標」罪，並未逸出工程會89年1月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，被告據以作成原處分，尚無違背法律授權明確性原則。原告主張該行為自非工程會89年1月19日函釋內容所規範云云，顯係對法令之誤解，要非可採。
⒊次按政府採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投
標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加以規定，是為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關即工程會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。換言之，政府採購法第31條第2項第8款規定本身僅有部分構成要件行為及法律效果，尚待主管機關補充其空白部分構成要件行為後，方成為完整構成要件之法規範。是以，工程會基於主管機關用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之補充規範，應屬法規命令之性質。再者，工程會89年1月19日函作成時，行政程序法尚未施行，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，行政機關利用網際網路公布資訊，自亦屬主動公開行政資訊方式，應認已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序。準此，工程會89年1月19日函係於行政程序法90年1月1日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，本件函釋業經工程會依法發布，其已依法生效（最高行政法院104年度判字第470號判決參照），對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。是以，原告主張依行政程序法第157條第3項規定之程序，工程會89年1月19日函須刊登政府公報或新聞紙者，始生效力云云，並無可採。
㈣原告又主張關於追繳押標金之爭議屬於公法上之爭議，且為
違反行政法上義務而受沒入或其他種類之處罰者，自屬於行政罰，而有行政罰法3年時效及一事不二罰等規範之適用云云。經按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。二、剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分。四、警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導教育或其他相類似之處分。」行政罰法第1條、第2條定有明文。是以，行政罰係指違反行政法上義務而受罰緩、沒入或其他種類行政罰之處罰而言，所稱其他種類之行政罰，則指限制或禁止行為之處分，剝奪或消滅資格、權利之處分，影響名譽之處分及警告性處分等裁罰性之不利處分，故所謂裁罰性不利處分，係對違反行政法上義務之行為所為處罰，故以行為人違反行政法上義務為要件，若行攻機關基於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行政罰。政府採購法第31條第2項規定，賦予招標機關得在招標文件中規定廠商不得有該項各款所定情事，否則即得不予發還或追繳押標金，係對投標廠商進行管制，以確保投標之公正，避免不當或違法之行為介入，是招標機關對於有該項各款行為之廠商不予發還或追繳押標金，並非因廠商違反行政法上之義務而予處罰，並非行政罰，其法律性質上顯為管制性不利處分，並非裁罰性處分，自無行政罰法適用之餘地。從而，原告主張追繳押標金屬於行政罰，本件有行政罰法3年時效及「一事不二罰」規定之適用，委無可採。
七、綜上所述，原告所訴各節均不可採。被告以原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為，違反政府採購法第31條第2項第8款規定，而以原處分通知原告追繳押標金共370萬元，並以異議處理結果駁回原告之異議，核無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 侯志融法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
書記官 李依穎