臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1933號106年4月6日辯論終結原 告 侯玉珍訴訟代理人 林武順律師被 告 銓敘部代 表 人 周弘憲（部長）訴訟代理人 王細卿
李沛鑫（兼送達代收人）上列當事人間退休事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國105 年10月25日105 公審決字第322 號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係花蓮縣文化局副局長，其申請於民國10
5 年8 月8 日自願退休案，經被告105 年8 月5 日部退一字第1054129583號函，依其於84年7 月1 日公務人員退休撫卹新制（下稱退撫新制）實施前、後任職年資16年4 個月、10年9 個月27天，審定其退撫新制實施前、後退休年資為16年
4 個月及10年10個月，分別核給退撫新制實施前、後月退休金76.3334%及21.6667%；該函說明三備註：（一）記載略以，復審人自79年2 月19日受停職處分（未撤銷），於85年11月28日受免職處分（已廢止），嗣於94年10月12日重行任用，與公務人員俸給法（下稱俸給法）第21條所定之復職人員不同，無法補發該段停職期間未發之本（年功）俸，該段因案停職期間之年資（79年2 月19日至94年10月11日，下稱系爭期間）與公務人員退休法（下簡稱退休法）所定依法任用、銓敘審定及有給專任之年資採計標準不符，無法採計為公務人員退休年資（下稱原處分）。原告不服，提起復審，經復審決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告雖因刑事案件而遭受停職處分，進而受免職處分，但該
刑事案件，嗣經確定判決對原告為無罪判決之諭知，花蓮縣政府本於確定刑事判決，撤銷對原告之免職處分，並准予復職，自應包括停職處分亦併予撤銷，毋庸再另行撤銷停職處分。被告以原告於79年2 月19日所受停職處分未撤銷為由，而將原告該停職期間之年資不予採計，顯有誤會之處。再者，縱認主管機關並未撤銷該停職處分，則屬主管機關之疏忽，自不能歸責於原告。尤其，原告除請求被告重新審定外，併請被告依權責撤銷該停職處分（或命相關機關撤銷）。再者，若認花蓮縣政府漏未廢止或撤銷該停職處分，則屬主管機關之失職，不應由原告承擔該不利益。此外，行政院人事行政總處105 年11月29日總處培字第1050060646號函及花蓮縣政府105 年12月15日府人訓字第1050225229號函，均稱：
「凡公務員被通緝或羈押者，事實上已無法執行職務，毋待停職處分，即生停職效果。據此，本案確屬當然停職之情形，則台灣省政府及本府所發布停職令僅屬事實狀態之觀念通知，尚不生撤銷與否之問題。」云云，本件原告早於79年6月29日即停止羈押，即無所謂無法執行職務之情形，則前揭審定以原告停職未經撤銷為由，而未將原告自79年2 月19日至85年11月27日之期間採計為退休年資，即屬違誤。況依被告90年12月21日九十退三字第2091536 號書函，認為因案停職經判決無罪確定復職後，應補發停職期間薪資並准其併計公務人員退休年資。
㈡並聲明求為判決：
⒈復審決定及原處分不利於原告部分均撤銷。
⒉被告應作成准予將原告退休年資採計自79年2 月19日至85年11月27日之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠系爭年資不得採計為公務人員退休年資：
查公務人員俸給法第21條規定：「（第1項）依法停職人員，於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤職、休職、免職或辭職時為止。（第2項）復職人員補發停職期間之本俸（年功俸），在停職期間領有半數之本俸（年功俸）者，應於補發時扣除之。……。」本案原告系爭年資係因涉嫌貪污案件遭羈押，經花蓮縣政府核予停職（原處分卷第19-20頁），嗣因經最高法院判決有期徒刑2年4個月、褫奪公權2年（原處分卷第21-31頁），爰由花蓮縣政府核定自85年11月28日免職（原處分卷第33頁）。惟該案件經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴後，經最高法院以94年8月25日94年度台非字第204號判決：撤銷原有罪判決。花蓮縣政府乃據以廢止原免職處分並於94年10月12日重行任用原告為該府專員（原處分卷第34頁），亦經被告審定（原處分卷第35頁）。然由於原告係重行任用，非屬停職或復職人員，自無法依公務人員俸給法第21條規定補發本俸（年功俸）。原告不服該處分所提救濟案，已遞經保訓會95年6月20日復審決定（原處分卷第36-43頁）、本院95年度訴字第2872號判決（原處分卷第44-70頁）、最高行政法院98年度判字第1528號判決（原處分卷第71-81頁）確定在案。據此，原告系爭年資既無法補發本俸（年功俸），即非屬前開退休法規所稱依公務人員任用法律任用，經銓敘審定，並依公務人員俸給法律支領俸給之「有給專任」年資，自不得採計為公務人員退休年資。
㈡有關原告請被告依權責撤銷該停職處分（或命相關機關撤銷
），並得依被告90年12月21日九十退三字第2091536 號書函（原處分卷不可閱覽部分第2-3 頁）採計系爭年資為公務人員退休年資等節，說明如下：
⒈原告於79年2 月19日因涉嫌貪污案件遭羈押時，係經臺灣省
政府以79年3 月1 日79府人三字第20630 號令，按當時公務員懲戒法第3 條第1 款規定（依刑事訴訟程序羈押者職務當然停止），核定停職並溯自羈押日停職，並經花蓮縣政府據以79年3 月6 日府人二字第17468 號令發布停職。嗣因其所涉刑案經最高法院85年11月28日85年度台上字第5603號刑事判決判處有期徒刑2 年4 月，褫奪公權2 年，花蓮縣政府乃以85年12月16日（85）府人二字第145616號令，核予免職並溯自85年11月28日判決確定之日生效。公務員懲戒委員會則以85年12月21日85年度鑑字第8212號議決書議決撤職並停止任用2 年。被告並非該停職處分之處分權責機關，無法逕予撤銷或命相關機關撤銷原告停職處分。
⒉原告於79年2 月19日停職、85年11月28日判決有罪確定免職
、94年10月12日因廢止原免職處分而重行任用等事實，以原告於因案羈押停職後，並未曾依規定復職並補發停職期間之俸給；自免職後，至免職處分被廢止而重行任用期間，既無工作事實，自不生支領俸給問題，更無繳交退撫基金並採計退休年資之餘地。是原告系爭年資確非屬編制內有給專任並經銓敘審定之公務人員年資，核與被告上開90年12月21日書函釋示「公務員因案停職，因判決無罪而依規定復職並得補發薪津者，得併計公務人員退休年資」意旨不符，當無從依該書函辦理。
㈢並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：系爭年資得否採計為公務人員退休年資？茲分述如下：
㈠按退休法第2 條第1 項規定：「本法適用範圍，指依公務人
員任用法律任用，並經銓敘審定之人員。」、第15條第1 項規定：「依本法退休、資遣人員，在退撫新制實施後之任職年資，除本法另有規定外，應以依法繳付退撫基金之實際月數計算。……」、第31條第1 項規定：「公務人員退撫新制實施前之年資併計，除本法另有規定外，仍適用退撫新制實施前規定。」。次按同法施行細則第2 條第1 項規定：「本法第2 條第1 項所稱經銓敘審定之人員，指經銓敘部依據公務人員任用法律審定資格或登記者，或經法律授權主管機關審定資格者。」、第21條第1 項規定：「依本法第15條第3項規定，在退撫新制實施後得予併計之其他公職年資及本法第31條第1 項規定，在退撫新制實施前得予併計之年資如下：一、曾任編制內有給專任且符合第二條第一項規定之公務人員。……。」，依此規定，可知公務人員退休年資之採計，係以占法定機關編制內職缺，依公務人員任用法律任用，經銓敘審定，並依公務人員俸給法律支領俸給之編制內有給專任年資為限。
㈡原告原係花蓮縣文化局副局長，其申請於105 年8 月8 日自
願退休，被告認原告自79年2 月19日受停職處分（未撤銷），於85年11月28日受免職處分（已廢止），嗣於94年10月12日重行任用，與俸給法第21條所定之復職人員不同，無法補發該段停職期間未發之本（年功）俸，該段因案停職期間之年資（79年2 月19日至94年10月11日）與退休法所定依法任用、銓敘審定及有給專任之年資採計標準不符，無法採計為公務人員退休年資等情，以105 年8 月5 日部退一字第1054129583號函，依其於84年7 月1 日公務人員退休撫卹新制實施前、後任職年資16年4 個月、10年9 個月27天，審定其退撫新制實施前、後退休年資為16年4 個月及10年10個月，分別核給退撫新制實施前、後月退休金76.3334%及21.6667%。
有被告105 年8 月5 日部退一字第1054129583號函（原處分卷第2-6 頁）、保培會105 公審決字第0322號復審決定書（原處分卷第12-18 頁）、臺灣省政府79年3 月1 日79府人三字第20630 號令（原處分卷第19頁）、花蓮縣政府據以79年
3 月6 日79府人二字第17468 號令（原處分卷第20頁）、最高法院85年11月28日85年度台上字第5603號刑事判決（原處分卷第22-31 頁）、花蓮縣政府85年12月16日（85）府人二字第145616號令（原處分卷第32頁）、花蓮縣政府94年10月12日府人任字第09401315980 號令（原處分卷第34頁）、被告94年11月28日部銓五字第0942561733號函（原處分卷第35頁）、保培會95公審決字第0199號（原處分卷第36-43 頁）、本院95年度訴字第2872號判決（原處分卷第44-70 頁）、最高行政法院98年度判字第1528號判決（原處分卷第71-81頁）等資料影本附卷可稽。經核於法並無不合。
㈢原告雖稱：原告因刑事案件而遭受停職處分(79年2月19日)
，進而受免職處分(85年11月28日)，但該刑事案件嗣經非常上訴，事後並改判無罪確定，花蓮縣政府本於無罪確定判決，撤銷免職處分，並准予復職(94年10月12日)，自應包括停職處分亦併予撤銷；縱認主管機關當時未撤銷停職處分，亦屬主管機關之疏忽，自不能歸咎於原告；本件無論係重行任用或復職，關於79年2月19日起至85年11月27日止之年資應准予併計退休年資云云。
惟查：本案原告係因涉嫌貪污案件遭羈押，經花蓮縣政府核予停職（參原處分卷第19-20頁），嗣因經最高法院判決有期徒刑2年4個月、褫奪公權2年（參原處分卷第21-31頁），花蓮縣政府乃核定自85年11月28日免職（參原處分卷第33頁）。惟該案件經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴後，經最高法院以94年8月25日94年度台非字第204號判決：撤銷原有罪判決。花蓮縣政府乃據以廢止原免職處分並於94年10月12日重行任用原告為該府專員（參原處分卷第34頁），亦經被告審定（參原處分卷第35頁）。然由於原告係重行任用，非屬停職或復職人員，自無法依公務人員俸給法第21條規定補發本俸（年功俸）。原告不服該處分所提救濟案，已遞經保訓會95年6月20日復審決定（原處分卷第36-43頁）、本院95年度訴字第2872號判決（原處分卷第44-70頁）、最高行政法院98年度判字第1528號判決（原處分卷第71-81頁）確定在案。據此，原告系爭年資既無法補發本俸，即非屬前開退休法規所稱依公務人員任用法律任用，經銓敘審定，並依公務人員俸給法律支領俸給之「有給專任」年資，自不得採計為公務人員退休年資。
㈣原告另稱：依被告90年12月21日九十退三字第2091536號函，本件亦應准予併計公務人員退休年資云云。惟查：
1.被告90年12月21日九十退三字第2091536號函意旨係認：「公務員因案停職，因判決無罪而依規定復職並得補發薪津者，得併計公務人員退休年資」，是必須於判決無罪而依規定「復職並補發薪津」者，始得依該函併計退休年資。
2.如前所述，本件原告於79年2月19日因涉嫌貪污案件遭羈押停職、85年11月28日判決有罪免職、94年10月12日因廢止原免職處分而重行任用。而原告於因案羈押停職後，於羈押原因消滅後，本可依規定申請復職，但原告並未依規定申請復職，一直到終審判決有罪確定，才被免職。於停職至重行任用期間，原告亦未獲補發停職期間之俸給；自免職後，至免職處分被廢止而重行任用期間，既無工作事實，自不生支領俸給問題，更無繳交退撫基金並採計退休年資之餘地。是原告系爭年資確非屬編制內有給專任並經銓敘審定之公務人員年資，核與被告上開90年12月21日書函釋示「公務員因案停職，因判決無罪而依規定復職並得補發薪津者，得併計公務人員退休年資」意旨不符，當無從依該函辦理。
3.又原告因羈押於79年2月19日被停職，於羈押原因消滅後未申請復職，其於85年11月28日免職處分前一直均處於停職狀態，因此並沒有撤銷停職處分之問題。至於原告重行任用，係因其免職處分被廢止，免職處分既被廢止，而原告嗣符合任用資格，乃重新予以任用，自僅得自重行任用之日起給付薪俸及計算退休年資，併予敘明。
㈤綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願
決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷復審決定及原處分，並請求被告應作成准予將原告退休年資採計自79年2月19日至85年11月27日之處分，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
書記官 劉道文