臺北高等行政法院判決
105年度訴字第104號105年5月19日辯論終結原 告 曹文傑訴訟代理人 王昧爽律師被 告 國軍退除役官兵輔導委員會代 表 人 董翔龍（主任委員）訴訟代理人 黃莉芳
蕭明雄上列當事人間有關退輔事務事件，原告不服行政院中華民國104年11月26日院臺訴字第1040150563號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前經被告（民國102 年11月1 日改制前為行政院國軍退除役官兵輔導委員會）核發榮譽國民證。嗣被告以原告因貪污罪，經前陸軍第二軍團司令部58年度審字第80號判決判處有期徒刑確定，依國軍退除役官兵輔導條例（下稱輔導條例）第32條第2 項規定，以104 年7 月7 日輔養字第1040054400號函核定自判決確定日（58年10月7 日）起，永遠停止其榮民權益（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠訴願決定理由略以：依輔導條例第32條第2 項規定：「凡因
犯內亂、外患、貪汙或殺人罪經判處徒刑者，永遠停止其權益」。查原告服役期間，因盜賣所駕駛之軍車汽油，經前陸軍第二軍團司令部，以陸海空軍刑法第78條盜賣械彈以外之軍用品罪論處，判決有期徒刑2 年確定，並服刑完畢。訴願決定引用行政院71年8 月13日（71）台人政參字第24056 號函之解釋，認定原告所犯為貪汙罪，實有擴張行政命令解釋之違背法令情形。
㈡按輔導條例第32條第2項規定：「凡因犯內亂、外患、貪污
或殺人罪經判處徒刑者，永遠停止其權益」。此所稱之「貪污罪」，是指依戡亂時期貪污治罪條例判決之「貪污罪」而言。此由52年7月15日公布實施之「戡亂時期貪污治罪條例」第9條規定：「犯本條例之罪，情節輕微，而其所得在3000元以下者，適用較輕處罰之刑法或其他法律」（條例上所謂3000元是指銀元，當年每1 銀元折合新臺幣《下同》3元），依此條例規定所犯在3000元以下之罪，不適用貪污治罪條例處罰，而適用較輕之法律處罰。由此證明「貪污罪」之適用及解釋均從嚴。
㈢原告於58年因盜賣軍油12加侖，經陸軍第二軍團司令部以58
年審字第80號軍法判決，判處有期徒刑2 年確定並執行完畢（本院卷第21-22 頁）。判決上已載明每加侖汽油售價新臺幣10元，盜賣成功得款亦僅120 元，價值甚微，所以軍事法庭依陸海空軍刑法第78條第1 項減處原告有期徒刑2 年（陸海空軍刑法第78條第1 項規定：盜賣械彈以外之軍用品者，處3 年以上有期徒刑）。軍事法庭以原告盜賣之軍油數量甚微，價值不高，衡情可憫，所以依刑法第59條減處有期徒刑
2 年。縱觀全篇判決書，未引用勘亂時期貪污治罪條例之法條論罪，所以不能視原告為「貪污罪」犯。本件被告並非審判機關，自不能將原告盜賣械彈以外之軍品案件逕為認定是貪污罪，而引用輔導條例第32條第2 項處分，被告適用法令顯有不當。
㈣訴願決定引用行政院71年8 月13日（71）台人政參字第2405
6 號函，認定原告所犯屬貪污罪範籌。惟行政院並非審判機關，無權決定適用貪汙治罪條例或陸海空軍刑法處斷，且（71）台人政參字第24056 號函是行政命令，是針對「行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法」第5 條第
1 項第3 款是針對公務人員之行政處分「獎懲」規定所作之解釋。此解釋是針對行政處分是否免職之行政命令，不是經立法院通過之法律，自不能援引適用刑事或民事處分。且依據中央法規標準法第11條規定，此ㄧ行政命令不能與勘亂時期貪污治罪條例抵觸，否則其行政命令無效。行政院不能將公務人員之行政處分辦法，比附援引適用在本件法律解釋上。
㈤退步言之，被告縱然有權停止原告之就養給付，惟依行政程
序法第131 條第1 項規定：「公法上之請求權，請求權人為行政機關時，除法律別有規定之外，因5 年間不行使而消滅」。本件自58年10月7 日起算，已逾5 年之請求權時效，請求權已消滅，被告並無權停止原告之就養給付。
㈥並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉上開撤銷部分，被告應將原告之榮民就養權益自58年10月7日起回復，或發回被告自行處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠原告因盜賣軍油未遂案件，經前陸軍第二軍團司令部58年度
審字第80號判決處有期徒刑2 年確定在案，有該刑事判決影本可佐（原處分卷第2-3 頁），復為原告所不爭執，參照行政院71年8 月13日（71）台人政參字第24056 號函釋意旨「凡犯戡亂時間貪污治罪條例（81年7 月17日變更法規名稱為貪污治罪條例）之罪（不含第11條行賄行為及第13條至第16條之行為），刑法瀆職罪章、侵占罪章或其他特別刑法各條屬於公務人員服行公務之際，就其職務有關之事項，圖得私人（自己或第三人）之不正財物或利益者，自不問其用何種法律處刑及處刑輕重，亦不論圖利之行為係圖利自己或圖利他人，均應認為貪污行為」（原處分卷第8 頁），原告既有前述犯罪事實經判處有期徒刑確定，所犯核屬貪污罪範疇，自屬輔導條例第32條第2 項之停權事由，被告依輔導條例第32條第2 項及輔導條例施行細則第12條第1 項第1 款規定，溯自判刑確定日起，永遠停止原告榮民權益，於法並無不合。
㈡至原告所稱前開行政院71年8 月13日（71）台人政參字第24
056 號函釋，係針對公務人員獎懲事項所為解釋，並不適用刑事處分云云，有關行政院基於職權所為函釋，本於行政一體原則，被告自應遵守，與是否用於刑事處分並無關聯，原告容有誤解，殊無足採。
㈢並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：⑴原告所犯盜賣軍油未遂案件，是否屬貪污罪範疇，而為輔導條例第32條第2 項規定之停權事由？⑵本件有無行政程序法第131 條公法上請求權5 年時效之適用？茲分述如下：
㈠按國軍退除役官兵輔導條例第32條第2 項規定：「凡因內亂
、外患、貪污或殺人罪經判處徒刑者，永遠停止其權益。」、同條例施行細則第12條第1 項第1 款規定：「本條例第32條所定退除役官兵權益之停止，依左列規定辦理：一、犯內亂、外患、貪污或殺人罪，經判處有期徒刑以上之刑確定者，永遠停止其權益。」。
㈡原告因盜賣軍油未遂案件，經前陸軍第二軍團司令部58年度
審字第80號判決處有期徒刑2年確定在案，為原告所不爭執，經被告依輔導條例第32條第2項規定，自該判決確定日（58年10月7日）起，永遠停止其榮民權益，有該刑事判決影本（原處分卷第2-3頁）、被告104年7月7日輔養字第1040054400號函（原處分卷第4頁）等資料影本附卷可稽。經核於法並無不合。
㈢原告雖稱：陸軍第二軍團司令部58年度審字第80號軍法判決
書並未引用勘亂時期貪汙治罪條例論處，故被告以原告曾盜賣軍品，依輔導條例第32條第2項停止就養，適用法令顯有不當，至行政院71年8月13日（71）台人政參字第24056號函，係針對「獎懲是否適用於免職」之解釋，自不能適用於刑事處分，且此一行政命令與勘亂時期貪汙治罪條例牴觸，當屬無效云云。惟查：
1.退輔條例第32條第2項所稱之「貪污罪」，並不以「勘亂時期貪汙治罪條例」之罪為限，凡公務員服行公務之際，就其職務有關之事項，圖得私人不法利益者，不論其係犯刑法或其特別法之罪，亦不論處刑輕重為何，均屬退輔條例第32條第2項所稱之「貪污罪」。又陸海空軍刑法第64條之竊取或侵占軍用物品罪，考其立法理由，係以處罰不具公務員身分或無職務關聯性之士兵為其行為客體（最高法院104年度台上字第573號及92年度台上字第3007號判決意旨），具有公務員身分之軍人侵占屬公有財物之軍用物品，應依陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款之公務員侵占公有財物罪處罰（最高法院103年度台上字第3362號判決亦同此見解）。
2.本件原告服役期間為上士駕駛，退伍後經輔導會於71年11月20日核發榮譽國民證，非不具公務員身分或無職務關聯性之士兵，其因盜賣所駕駛之軍用指揮車軍用汽油，經前陸軍第二軍團司令部以陸海空軍刑法第78條盜賣械彈以外之軍用品罪論處，判處有期徒刑二年確定，軍事判決書雖未引用貪污罪之法條，但其所犯之罪性質仍屬貪污治罪條例第4條第1項第1款之公務員侵占公有財物罪，被告據以停止其榮民權益，並無違誤，原告主張尚不足採。
㈣原告復稱：本件自58年10月7日起算，已逾5年之請求權時效，被告並無權停止原告榮民權益云云。惟查：
1.按「輔導條例第16條規定安置榮民就養之立法意旨，係政府為體恤官兵，使身心障礙或年老無依且無工作能力者，能獲得安定生活，頤養天年。而國軍退除役官兵享有榮民權益係由上開條例直接規定賦予，並非由輔導會作成行政處分所核給，其一旦因內亂、外患、貪污或殺人罪經判處徒刑確定者，即應依法永遠停止其就養權益，即當然發生永遠停止權益之法律效果，權責機關乃逕行適用該規定，停止榮民權益之給付，毋庸另行作成廢止處分。……原處分僅係確認上訴人因有輔導條例第32條第2項所定事由，而發生應永遠停止榮民權益之法律效果，並非將違法之行政處分予以撤銷，亦非廢止授益之行政處分，自不適用行政程序法第121條第1項及第124條有關撤銷違法處分及廢止授益處分應遵守期間之規定」（最高行政法院104年度判字第24號判決參照）。
2.參著最高行政法院上揭判決意旨，原處分既係確認原告因有輔導條例第32條第2項所定事由，而發生應永遠停止榮民權益之法律效果，其性質亦非公法上請求權，自無行政程序法第131條5年時效之適用。
㈤綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分並無不法，訴願
決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求將原告之榮民就養權益自58年10月7日起回復，或發回被告自行處分，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃 秋 鴻
法 官 陳 鴻 斌法 官 陳 金 圍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
書記官 劉 道 文