臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1047號105年12月8日辯論終結原 告 潘韞珊即魔法牙醫診所訴訟代理人 李德正律師被 告 臺北市政府勞動局代 表 人 賴香伶（局長）訴訟代理人 魏麗惠
薛佳青（兼送達代收人）上列當事人間性別工作平等法事件，原告不服臺北市政府中華民國105 年5 月25日府訴三字第10509076500 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前受僱人潘孝儀（下稱申訴人）於民國101年9 月1 日到職，擔任小組長職務，於104 年2 月間申請產假自104 年3 月16日起至同年5 月11日止。嗣因申訴人於10
4 年2 月25日發生出血情形至醫院就診後即未再到職上班，並將上情經由手機通訊軟體line（下稱line）告知原告及訴外人即魔法牙醫診所執行長陳繹凱，嗣於000 年0 月0 日生產。原告因申訴人除事先申請之產假外，未辦理其他事病假之申請，乃將申訴人之產假更改為自104 年2 月25日起至同年4 月22日止，並由訴外人即原告另名受僱人彭家毓將前開已更改產假假單之照片電子檔經由line告知申訴人，惟申訴人並未告知原告是否同意更改產假日期，亦未就104 年2 月25日至104 年3 月15日期間提出請假之申請。104 年5 月間，原告與陳繹凱多次詢問申訴人何時可上班，惟多次溝通未果，原告乃以申訴人曠職為由，於104 年5 月8 日公告將其自104 年5 月1 日起解僱，復於收受申訴人104 年5 月19日寄發，並為請假、申請育嬰留職停薪，及請求發放104 年3、4 月薪資之表示之臺北安和郵局1425號存證信函（含申訴人104 年2 月27日診斷證明書，下稱系爭存證信函一）後，乃於104 年6 月1 日寄發通知解僱之臺北建北郵局000564號存證信函（下稱系爭存證信函二）予申訴人。申訴人認原告以其懷孕藉故將其解僱，且不發給產假薪資，涉及懷孕歧視及遭受不利處分等情，於104 年8 月19日向被告申訴，嗣經被告性別工作平等會（下稱性平會）104 年11月30日第2 次會議評議並作成104 年12月18日審定書，主文略以：「被申訴人（按即本件原告）違反性別工作平等法第11條第1 項（懷孕歧視）規定不成立、違反第21條第2 項（依性別工作平等法請假受不利處分）規定成立。」被告遂以104 年12月18日北市勞就字第10435537000 號裁處書（下稱原處分），依性別工作平等法（下稱性平法）第21條第2 項、第38條及臺北市政府處理違反性別工作平等法事件統一裁罰基準規定，處原告新臺幣（下同）2 萬元罰鍰，並公布原告名稱，原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）申訴人向原告申請並經核定之產假係自104 年3 月16日起至同年5 月11日止，嗣申訴人因懷孕出血自104 年2 月25日請假就醫至同年月27日出院。因此，申訴人自出院後之
104 年2 月28日迄104 年3 月15日產假起始日前之期間，除依相關法令應給予休假之日外，申訴人應至原告處報到上班。然申訴人自104 年2 月28日起即未到職上班，且未向原告提出休假申請，復反對原告所為向前調整產假期間，讓申訴人以產假之方式休假之建議，而所提出之診斷證明書亦未能證明有住院接受治療之必要。準此，申訴人自
104 年2 月28日（按104 年2 月28日應係國定假日）起即係無正當理由曠職，迄104 年3 月3 日，即已符合行為時勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第6 款「無正當理由繼續曠工三日」之終止事由。又因原告係因收受申訴人之系爭存證信函一，始知悉申訴人不願調整產假期間，並因此得以確認終止勞動契約之事由係發生在前，故方於
104 年6 月1 日以系爭存證信函二為終止與申訴人勞動契約之意思表示，然終止之效力應溯及自000 年0 月0 日生效。是以，原告與申訴人間之勞動契約既已於104 年3 月
3 日終止，則關於104 年3 月16日起至同年5 月11日止之產假薪資，原告即無給付之義務。
（二）再者，縱然原告有給付產假薪資予申訴人之義務，惟未於產假期間給付薪資予申訴人，所涉及者乃雙方勞動契約是否存續、申訴人有無權利依勞基法之相關規定請求原告給付薪資等民事勞動法律爭議，與性平法關於應停止工作、給予產假等規定無涉。被告未慮及於不同法律規範目的及適用之差異，遽以性平法第21條第2 項之規定裁罰原告，顯然於法未合。況且，性平法所規範裁罰者應為基於性別而為差別之對待，若差別之對待係基於性別以外之原因，即無性平法適用之餘地。本件原告既已給予申訴人產假，即未違反性平法之規定，且原告係依法終止與申訴人間之勞動契約，當然無再繼續給付薪資之義務。又原告終止契約之事由既係依勞基法之規定，而非基於性別歧視為差別之對待，自非性平法所規範裁罰之對象。
（三）再者，固然申訴人曠職事實發生於產假前，而原告知悉並終止勞動契約在後，但造成此時間差，實乃申訴人故意蒙蔽原告所致。準此，原告縱使違反性平法及勞基法所規定之義務，亦係遭申訴人故意欺瞞蒙蔽、違反誠信之行為所致，是原告主觀上實無故意或過失，衡諸行政罰法第7 條第1 項之規定，應不予處罰等語。並請求判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯略以：
（一）申訴人自104 年2 月25日起至同年3 月15日止確有安胎休養之事實及需求，依性平法第21條規定，原告不得拒絕申訴人請安胎假，然原告卻在收到系爭存證信函一補正安胎假證明後，於104 年5 月20日即將申訴人退出勞、健保，並主張申訴人自104 年2 月28日至同年3 月15日期間無正當理由曠職3 日，因而解僱申訴人，並進而未給付產假期間之薪資。是以，原告之主張明顯係因申訴人請安胎假而對其為不利處分，違反性平法第21條第2 項之規定，洵堪認定。
（二）申訴人於104 年2 月25日前即已申請自104 年3 月16日起至同年5 月11日止之產假，並經陳繹凱核准，然原告卻自行將申訴人產假申請單上所填的產假期間，單方面修改為自104 年2 月25日起至同年4 月22日止，但申訴人係於10
4 年4 月4 日分娩，依習俗規定坐月子期間為1 個月，故申訴人確實無法於104 年4 月22日後返回職場上班。再者，倘申訴人之產假僅至104 年4 月22日，亦有違反行政院勞工委員會（現改制為勞動部）88年1 月18日台（88) 勞動三字第000246號關於產後應保留4 星期產假之函釋，及勞基法第50條第1 項或性平法第15條第1 項規定之立法意旨。據此，原告未經申訴人同意，將申訴人產假挪移為10
4 年2 月25日至同年4 月22日，又於申訴人原經核可之產假期間（104 年3 月16日至同年5 月11日）未給付申訴人產假薪資，復又追溯自104 年3 月3 日終止契約，影響申訴人產假及請領產假薪資的權益，確實違反性平法第21條第2 項規定無訛等語。並請求判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄記載之事實，有申訴人104 年8 月19日申訴書、原告104 年5 月8 日人事公告、申訴人104 年7 月1日診斷證明書、申訴人請假單、被告104 年9 月3 日、同年10月30日訪談申訴人之訪談紀錄、申訴人104 年2 月25日line對話紀錄、104 年10月30日訪談彭家毓之訪談紀錄、104年9 月17日訪談原告之訪談紀錄、系爭存證信函一（含申訴人104 年2 月27日診斷證明書）、被告104 年11月11日訪談陳繹凱之訪談紀錄、原處分、被告性平會審定書、訴願決定、系爭存證信函二等影本附卷可稽【參被告所提卷外卷證資料（下稱卷證資料）第1 至10頁、第15至17頁、第19至20頁、第25至32頁、第76至77頁、第92至106 頁、本院卷第71至75頁】，自堪信為真實。本件兩造之爭點係被告認定原告違反性平法第21條第2 項規定，依同法第38條規定，以原處分裁處原告罰鍰2 萬元，並公布原告名稱，有無違誤？
五、本院之判斷：
（一）按「（第1 項）雇主於女性受僱者分娩前後，應使其停止工作，給予產假八星期；……（第2 項）產假期間薪資之計算，依相關法令之規定。」「（第1 項）受僱者依前七條之規定為請求時，雇主不得拒絕。（第2 項）受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。」「（第1 項）雇主違反第二十一條或第三十六條規定者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰。（第2 項）有前項規定行為之一者，應公布其姓名或名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」性平法第15條第1 項前段、第2 項、第21條、第38條分別定有明文。又「（第1 項）勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：……六、無正當理由繼續曠工三日……。」「（第1 項）女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期；……（第2 項）前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給。」亦為勞基法第12條第1 項第6 款、第50條第1 項前段、第2 項所明定。
（二）經查，原處分所記載裁處之事實為：「經查兩造雙方對於產假時間點雖認知有所差異，惟無論申請產假時間點為申訴人產假假單所載之104 年3 月16日至5 月11日，抑或受裁處人（即原告）所主張之產假提前為2 月25日至4 月22日，受裁處人於5 月20日始將申訴人勞、健保退保，可證受裁處人確實給予申訴人8 星期產假。惟受裁處人卻事後主張申訴人於3 月1 日起無正當理由連續曠職，與申訴人終止合約且亦未給付申訴人8 星期產假薪資，已損及申訴人受領產假薪資權益，已違反性別工作平等法第21條第2項（依性別工作平等法請假受不利處分）規定。」有原處分在卷可稽（參卷證資料第92頁）。因此，原處分係以原告逕自主張申訴人自104 年3 月1 日起（原告於本院審理時改稱自104 年2 月28日起，參本院卷第89頁）即無正當理由連續曠職，因而終止與申訴人間之勞動契約，致影響申訴人受領8 星期之產假薪資權益為由，認原告已違反性平法第21條第2 項之規定。
（三）次查，原告就其未給付申訴人8 星期產假薪資一節，並未爭執，僅陳稱：申訴人自104 年2 月28日起即無正當理由連續曠職，迄104 年3 月3 日，即已符合勞基法第12條第
1 項6 款「無正當理由繼續曠工三日」之終止事由，且因原告係收受系爭存證信函一後，始知悉該終止事由，故方於104 年6 月1 日以系爭存證信函二為終止與申訴人間勞動契約之意思表示，是其終止意思表示之效力應溯及自10
0 年0 月0 日生效等語。惟按終止契約，僅使契約關係自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力；與契約解除係使契約關係溯及於訂約時失其效力，尚有不同，此觀民法第263 條之規定，就終止契約之效力，並無準用同法第25
9 條關於回復原狀義務之規定自明（最高法院104 年度台上字第604 號判決參照）。準此，原告既自承其係於104年6 月1 日方以系爭存證信函二為終止與申訴人間勞動契約之意思表示，則揆諸前揭說明，縱申訴人確實構成勞基法第12條第1 項第6 款之終止事由，原告與申訴人間之勞動契約亦應於原告為終止勞動契約之意思表示生效後始消滅。是以，原告主張其終止勞動契約之意思表示應溯及自終止事由發生時即000 年0 月0 日生效云云，即非可採。
（四）如上所陳，原告係於104 年6 月1 日方為終止勞動契約之意思表示，則無論係申訴人所申請核定之產假期間即自10
4 年3 月16日起至同年5 月11日止，抑或原告所調整之產假期間即自104 年2 月25日起至同年4 月22日止，原告與申訴人間之勞動契約均仍存續中，依性平法第15條第1 項前段、第2 項、勞基法第50條第1 項前段、第2 項之規定，原告均應給予申訴人8 星期之產假，且於產假期間均應照給薪資。詎原告竟於收受申訴人為請假、申請育嬰留職停薪，及請求發放104 年3 、4 月薪資之表示之系爭存證信函一後，即主張申訴人自104 年3 月1 日起即無正當理由連續曠職，並終止其與申訴人間之勞動契約，且於本院審理時復主張該終止之意思表示應溯及自000 年0 月0 日生效，而未於勞動契約存續期間依上開規定給予8 星期之產假並給付薪資，是被告以原告違反性平法第21條第2 項規定，依同法第38條之規定裁處原告罰鍰2 萬元，並公布原告名稱，洵屬有據。原告主張此乃雙方勞動契約是否存續、申訴人有無權利依勞基法之相關規定請求原告給付薪資等民事勞動法律爭議，與性平法關於應停止工作、給予產假等規定無涉。且原告終止契約之事由係依勞基法之規定，而非基於性別歧視為差別之對待，自非性平法所規範裁罰之對象等語，要非可取。
（五）原告雖又稱：申訴人曠職事實發生於產假前，而原告知悉並終止勞動契約在後，但造成此時間差實乃申訴人故意蒙蔽原告所致。準此，原告縱使違反性平法及勞基法所規定之義務，亦係遭申訴人故意欺瞞蒙蔽、違反誠信之行為所致，是原告主觀上實無故意或過失，衡諸行政罰法第7 條第1 項之規定，應不予處罰等語。惟按行政罰法第7 條第
1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」其中所謂故意，係指行為人對於構成違規之事實及該事實係屬違規，明知並有意使其發生者（直接故意），或行為人對於構成違規之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，且知悉該事實係屬違規者（間接故意）而言；所謂過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者（無認識之過失），或行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者（有認識之過失）而言。又無認識之過失責任之成立，係以「不知」（不注意）為基礎，以「應注意，並能注意」為條件，行為人本難僅以其事先不知違規事實可能發生，作為免除過失責任之論據。再依行政罰法第8 條前段規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。」乃因任何人都有知法及守法之義務，且法規既經公布或發布，即非不能知悉，縱使不認識自己行為為法規所不許，或誤認自己行為為法規所許可，仍構成「應注意，並能注意，而不注意」之過失要件（最高行政法院102 年度判字第302號判決參照）。查如前所述，申訴人於104 年2 月間係申請產假自104 年3 月16日起至同年5 月11日止，原告嗣因申訴人自104 年2 月25日後即未到職上班，亦未辦理其他事病假之申請，乃將申訴人之產假更改為自104 年2 月25日起至同年4 月22日止，並請彭家毓告知申訴人，然申訴人既未告知原告是否同意更改產假日期，尚難遽此即認定原告違反性平法、勞基法之規定係遭申訴人故意欺瞞蒙蔽、違反誠信之行為所致。何況，縱然原告係收受系存證信函一後方能確認申訴人不願調整產假日期，惟原告既係於
104 年6 月1 日方以系爭存證信函二為終止勞動契約之意思表示，而終止契約僅使契約關係自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，原告就此終止契約之法律效果自應注意，且以原告為牙醫診所之負責人，其應能注意，卻不注意，而逕自主張終止意思表示之效力應向前溯及，致影響申訴人受領8 星期產假期間之薪資，原告縱無故意，亦難謂無過失。因此，原告主張其主觀上實無故意或過失，依行政罰法第7 條第1 項規定，應不予處罰云云，委無足採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採。原處分認事用法，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 劉穎怡法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
書記官 張正清