臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1048號106年1月12日辯論終結原 告 杜珠治訴訟代理人 鄭崇文 律師被 告 臺北市大同區戶政事務所代 表 人 杜美芬（主任）訴訟代理人 葉秋子
魏淑珍（兼送達代收人）輔助參加人 李銘碩
李佳純李佳美李佳霙李佳穗李佳蓉共 同訴訟代理人 卓忠三 律師
卓品介 律師楊政達 律師上列當事人間戶政事件，原告不服臺北市政府中華民國105 年5月12日府訴一字第10509071700 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原於民國35年10月1 日設籍臺北市延平區（現○○○區○○○○路○○○ 號（下稱系爭地址），嗣與母親○○○、妹○○○、弟○○○赴大陸地區廈門定居，並在當地設籍（姓名：杜若華，公民身分證號碼：000000000000000000），臺灣省臺北市戶籍登記簿、臺北市戶籍登記簿記事欄均記載「民國叁玖年拾壹月拾日遷出行方不明」（下稱系爭記事）。
其後，原告於105 年1 月13日以個人旅遊為由，持大陸居民往來臺灣通行證入境臺灣地區，並檢附大陸地區居民身分證、大陸地區廈門市公安局鼓浪嶼派出所出具之戶籍證明及財團法人海峽交流基金會證明等文件，委託鄭崇文律師，向被告申請辦理回復戶籍事宜。嗣復於105 年1 月28日向被告申請塗銷或更正系爭記事，經被告審認系爭記事係當時該管戶政機關抽查，發現原告未居住原住所，且行方不明，乃依臺灣省政府39年6 月7 日叁玖巳虞府綱丁字第44672 號代電（下稱臺灣省政府39年6 月7 日代電）規定所為遷出及記載，被告乃以105 年2 月3 日北市大戶登字第10530099700 號函（下稱原處分）復原告，否准塗銷或更正戶籍登記簿系爭記事之申請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：臺灣省政府42年10月7 日42府民三字第9316
4 號令（下稱臺灣省政府42年10月7 日令）、臺灣省政府39年6 月7 日代電及內政部88年4 月17日台（88）內戶字第0000000 號函（下稱內政部88年4 月17日函釋），皆非法律，卻對於人民戶籍上權利逕為限制之規定或指示，違反法律保留原則，自無拘束人民之效力，原處分及訴願決定據此為不利原告之認定，顯有違誤。另原處分及訴願決定認系爭記事係因當時權責機關抽查戶口結果，發現原告「未住原住所」且「行方不明」，故由戶政機關依前揭規定辦理行方不明遷出之登記所致乙節，全屬事後臆測，毫無憑據。原告戶籍既係登記於系爭地址，且未自該址遷出，遑論遷出國外，故系爭記事核屬錯誤，自應予以塗銷，原處分及訴願決定顯有違誤等語，並請求判決：（一）原處分及訴願決定均撤銷。（二）被告應將系爭記事予以塗銷。
三、被告抗辯略以：
（一）有關遷出未報行踪不明之人口，其戶籍之處理，應依臺灣省政府39年6 月7 日代電規定：「凡人民未經依法辦竣遷出手續而擅自遷出致行方不明，經核管戶籍員於甲月抽查戶口時發覺，迨至乙月抽查時，仍未歸來者，應責令該戶長查明其現住址後，由該戶長代為補辦遷出手續，如確無法查明時，應由該戶長或利害關係人代為辦理行踪不明遷出之登記……。」而關於系爭記事，應係在當時權責機關抽查戶口結果，發現其「未住原住所」且「行方不明」，故由戶政機關依前揭規定，辦理原告「行方不明遷出」之登記所致，上開登記符合當時戶籍登記作業規定，並無錯誤。
（二）有關行方不明人口，經代辦遷出後，再返回原住地居住，其戶籍之處理，依臺灣省政府42年10月7 日令、44府民三字第4785號令，仍得辦理遷入登記。準此，原告戶籍雖在當時為嚴密戶口管理及確保國家安全之目的下，以行政規則方式「代辦遷出」登記，但原告倘有返回原住地居住，仍可依臺灣省政府42年10月7 日令、44府民三字第4785號令等規定，於返回原住地居住時申請遷入登記，作為平衡補救措施，辦理回復戶籍。
（三）據臺灣省政府43年1 月16日府民三字第4576號令訂頒「臺灣省國民身分證及戶口名簿編號須知」第6 條與35年6 月21日修正發布之戶籍法施行細則第17條第2 項規定，可知當時領有國民身分證者，必編列「口號」。然而，原告戶籍資料，未編列「口號」，亦未配賦「國民身分證統一編號」及未有戶口校正之記錄，足認原告自當時即未換領國民國身分證迄今，且未曾參與歷年戶口校正。被告依前揭事證，以原處分函復原告，系爭記事係因當時權責機關抽查戶口結果，發現其「未住原住所」且「行方不明」，故由戶政機關依相關規定，辦理原告「行方不明遷出」之登記所致等情，為合理引證，非屬事後臆測。又據該戶戶口名簿【北市延（伸）戶字第267 號／48年12月3 日換發】登載戶長○○○（原告之父）戶內現住人口4 人，分別為「戶長○○○」、「次子○○○」、「參女○○○」、「肆女○○○」，未有原告。又「臺北市戶口配售米購買證」（北市字N018250 ／44年4 月18日發給）登載全戶人口數「肆人」，亦係原告「行方不明遷出」之事證。再參以原告今持大陸居民往來臺灣通行證入境臺灣，暨原告自承其於40年代隨同母親○○○離開臺灣到大陸廈門定居，且原告於大陸地區設有戶籍，領有居民身分證，其公民身分證號碼為000000000000000000，為大陸地區人民等情，可認原告戶籍資料雖未有遷出國外之登載，然其出境國外之事實明確。綜上，原告已辦理遷出登記，又出境國外，依前揭內政部88年4 月17日函釋，實非屬單純之行方不明。
是以，自無庸撤銷行方不明之記載等語。並請求判決駁回原告之訴。
四、參加人陳述略以：參加人為訴外人○○○○（已歿）之子女，○○○○為訴外人○○○（已歿）及原告之胞妹，○○○於104 年3 月16日逝世時，無父母子女及配偶，由第三順位之繼承人○○○○繼承○○○之遺產，嗣○○○○於104 年
6 月29日逝世，由參加人繼承○○○○遺產。又依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第4 款、第66條第1 項、第67條第1 項等規定，原告有無臺灣地區之戶籍、原告實際之身分別及原告是否以書面方式向繼承人住所地之法院為繼承之表示，將影響參加人所繼承○○○遺產之分割方式，足以損害參加人之權益，為此輔助被告參加訴訟，並援引被告之答辯，請求判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有原告
105 年1 月28日（被告收文日）申請書、委託書、臺灣省臺北市戶籍登記簿、臺北市戶籍登記簿、大陸居民往來臺灣通行證、中華人民共和國居民身分證、財團法人海峽交流基金會證明、大陸地區廈門市公安局鼓浪嶼派出所出具之戶籍證明、中華人民共和國福建省廈門市公證處公證書、原處分、訴願決定在卷可稽（參答辯狀卷證第71至72頁、73至75頁、第78至91頁、本院卷第13至14頁、第15至20頁），自堪信為真正。兩造之爭點為被告以原處分否准原告申請塗銷系爭記事是否適法無誤？
六、本院之判斷：
（一）按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條第
2 項定有明文，是為行政訴訟之課予義務訴訟制度規定。關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對法院裁判時，原告之請求權是否成立與行政機關有無行為義務之爭議，所作成法律之判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分時之事實與法律狀態為準，倘事實審法院言詞辯論程序終結前之事實狀態有變更，法律審法院裁判前之法律狀態有變更，均應加以考量。」（最高行政法院100 年度判字第1924號判決參照）。準此，課予義務訴訟之判斷基準時點，應以事實審法院言詞辯論程序終結前之事實及法律狀態為準。次按「戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記。」「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。」現行戶籍法第22條、第23條前段分別定有明文。本件原告申請塗銷系爭記事，並未敘明請求之依據，經本院闡明後仍僅說明：「（問：原告請求塗銷的法令依據為何？）被告所稱的39、42年的代電違反法律保留原則，不應該依據該代電的方式註記，當初用這樣的方式註記是違法的應該予以塗銷，而且原告沒有住在原住所是因為時代的因素。」「（問：戶籍法是否有可以請求塗銷戶籍註記的相關規定，本件的情形是否該當該規定的要件？）
一、原告具有中華民國國籍，這點被告也沒有否認，被告當時的註記是錯誤的，不應繼續存在而應塗銷；被告所依據的代電違反法律保留原則，不應繼續適用，而且沒有身分證字號，是因為民國42年起才有身分證字號，而原告是在38年就到大陸去，原告無法回到臺灣並不是原告個人因素所引起的。二、內政部88年的函釋，持中華民國護照入境後申請回復戶籍，在國外申請中華民國護照，是向外交部申請辦理，外交部又要請內政部解釋，最終還是回到內政部，外交部不敢作決定，取得護照回臺灣申請回復戶籍最終還是會回到原點；另原告在大陸不可能在43年回到臺灣進行身分證的校正，所以當然不可能有口號及身分證字號。」（參本院卷第111 至112 頁）仍未說明其請求塗銷系爭記事之依據。而據原告之陳述，其係主張並無自系爭地址遷出，故系爭記事核屬錯誤等語，並請求原處分及訴願決定均撤銷，暨命被告應將系爭記事予以塗銷，依行政訴訟法第5 條第2 項之規定，原告應係提起課予義務之訴。又依原告之主張，應係依據現行戶籍法第22條或第23條前段之規定提起課予義務之訴。是以，倘系爭記事確有錯誤或自始不存在，被告自應為更正登記或撤銷登記，合先敘明。
（二）次按司法院釋字第367 號解釋理由針對授權命令及行政規則之合法要件，明示：「有關人民自由權利之限制應以法律定之且不得逾越必要之程度，憲法第二十三條定有明文。但法律之內容不能鉅細靡遺，立法機關自得授權行政機關發布命令為補充規定。如法律之授權涉及限制人民自由權利者，其授權之目的、範圍及內容符合具體明確之條件時，亦為憲法之所許。……若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。本院釋字第二六八號、第二七四號、第三一三號及第三六○號解釋分別闡釋甚明。」
（三）再按「遷出原戶籍管轄區域在一個月以上，不變更所屬之籍者，應為遷出之登記。」35年1 月3 日修正公布之戶籍法（下稱35年戶籍法）第27條定有明文。是以，依前開規定之意旨，遷出原戶籍管轄區域在1 個月以上者，倘未變更所屬之籍，本應為遷出之登記。至於如何辦理遷出登記之細節性、技術性之事項，該管行政機關倘於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，另以命令補充之，而其內容並無對人民之自由權利增加法律所無之限制，即難謂違反法律保留原則。又依臺灣省政府39年6 月7 日代電規定：「一、查本府為嚴密戶口查記，確保治安起見，對于人民遷出不報，特規定處理辦法如次：㈠凡人民未經依法辦竣遷出手續而擅自遷出致行方不明，經核管戶籍員於甲月抽查戶口時發覺，迨至乙月抽查時，仍未歸來者，應責令該戶長查明其現住址後，由該戶長代為補辦遷出手續，如確無法查明時，應由該戶長或利害關係人代為辦理行踪不明遷出之登記……。」（參答辯狀卷證第103 頁）臺灣省政府42年10月7 日令略以：「甲、住戶內人口遷出行踪不明已逾一個月者，該戶戶長應代為申請遷出登記，於戶籍簿卡記明『○年○月○日遷出行踪不明』……丙、已經遷出登記之戶口，因故中止遷出者，應於遷出登記後十五日內申請撤回遷出登記，但已遷離原住地，因故未能在他處申請遷入，而復返回原住地居住者，仍應申請為遷入登記，於其原戶籍簿卡遷出記事之下續記『○年○月○日遷回本戶』；其於原登記之遷出日期後，逾十五日始遷回者，並應依戶籍法第五十三條之規定，酌予處罰。丁、遷出行踪不明之戶口經代為遷出登記後，再返原住地居住者，得依戶籍法第五十三條之規定，就其遷出不報部份，酌予處罰後，比照前項但書之規定辦理。」（參答辯狀卷證第10
1 頁）臺灣省政府44府民三字第4785號令規定：「關於行方不明人口，經代辦遷出後，再返回原住地居住，或申請遷出時，其戶籍登記之處理如下：㈠行方不明人口如經代辦遷出登記後，再返回原住地居住者，仍應依省政府42年10月7 日42府民三字第93164 號令規定辦理。㈡行方不明人口，如經代辦遷出登記註銷戶籍後，再返回原住地申請遷出時，應飭當事人補辦遷出登記，其戶籍登記簿事由欄內，所有記事應全部過錄，並註明代辦遷出註銷戶籍，及補辦遷出等字樣，以便利受理機關查核……發給遷出登記申請書副本……至新遷地戶籍機關應憑該項申請書副本，受理遷入登記以資補救。」（參答辯狀卷證第107 至108頁）內政部88年4 月17日函釋略以：「……該戶戶籍並非單純註記行方不明，且已辦理遷出登記，故無庸撤銷行方不明。至戶內人口○○○持憑中華民國護照申請於他處恢復戶籍，其可持原除戶謄本至現住地申請遷入登記，……。」（參答辯狀卷證第105 至106 頁）由此可知，依當時戶籍法第27條之規定，遷出原戶籍管轄區域在1 個月以上者，倘未變更所屬之籍，本應為遷出之登記，倘未辦理遷出登記，即應由該戶戶長或利害關係人代為辦理行蹤不明遷出之登記。行方不明人口，如有返回原住地居住者，應補辦遷入登記；或如再返回原住地申請遷出時，應補辦遷出登記，並應註明代辦遷出註銷戶籍，及補辦遷出等字樣。且倘已辦理行蹤不明遷出之登記，縱嗣後申請恢復戶籍，而為行方已明人口，惟因已辦理遷出登記，故無庸撤銷「行方不明」之記載。又此等規定並未逾越母法，亦符合立法本旨，且未對人民之自由權利增加法律所無之限制，自未違反法律保留原則。
（四）經查，如前揭事實概要欄所述，原告原於35年10月1 日設籍系爭地址，嗣與母親○○○、妹○○○、弟○○○赴大陸地區廈門定居，並在當地設籍（姓名：杜若華，公民身分證號碼：000000000000000000），臺灣省臺北市戶籍登記簿、臺北市戶籍登記簿記事欄均記載「民國叁玖年拾壹月拾日遷出行方不明」。是以，原告當時確已遷離原住地
1 個月以上無訛，依前開35年戶籍法第27條規定，原告在未變更所屬之籍之情形下，本應辦理遷出登記。而從系爭記事觀之，應係原告未經依法辦竣遷出手續而擅自遷出致行方不明，經該管戶籍員抽查戶口時發覺，方由戶政機關依前揭臺灣省政府39年6 月7 日代電規定，辦理原告「遷出行方不明」之登記所致，上開登記符合當時戶籍登記作業規定，洵無違誤。
（五）原告雖稱：原告戶籍係登記於系爭地址，且未自該址遷出，遑論遷出國外，故系爭記事核屬錯誤等語。惟查，原告曾於91年2 月8 日出具聲明書陳稱：「……我們三人于二十世紀四十年代隨同母親○○○離開臺灣到大陸廈門定居。……」等語（參答辯狀卷證第93頁），且原告於大陸地區設有戶籍，領有居民身分證，為大陸地區人民，足認原告於40年代確已遷離原住地即系爭地址無訛。況且，倘原告當時並未自該址遷出或有再返回原住地居住之事實者，原告自可依臺灣省政府42年10月7 日令、44府民三字第4785號令等規定辦理撤回遷出登記或再辦理遷入登記等，但揆諸原告戶籍之記載，原告並未依此為之，益證原告確實已遷出原住地，是原告主張其並未自該址遷出一語，顯非可採。
七、綜上所述，原告主張均非可採，自無從依現行戶籍法第22條或第23條前段之規定，請求更正或撤銷登記。原處分認事用法尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，從而原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 劉穎怡法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 2 月 18 日
書記官 張正清