臺北高等行政法院判決
105年度訴字第107號106年2月23日辯論終結原 告 遠揚營造工程股份有限公司代 表 人 鄭燦鋒（董事長）訴訟代理人 古嘉諄 律師
陳秋華 律師廖國翔 律師被 告 臺北市政府捷運工程局中區工程處代 表 人 陳俊宏（代理處長）訴訟代理人 周逸濱 律師
蘇忠聖 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國104年11月23日府法申字第10401192400號（訴104023號）申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠被告之代表人原為余念梓，於訴訟繫屬中變更為陳俊宏，並
據新任代表人陳俊宏具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被
告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2、3款、第196條第2項定有明文。原告原聲明請求判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷，嗣因其遭被告刊登政府採購公報拒絕往來廠商，刊登截止日於106年1月11日屆滿執行完畢（本院卷3原證65號），故變更聲明為確認原處分違法，核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，且其請求之基礎不變，亦有即受確認判決之法律上利益，原告為訴之變更，揆諸前揭規定，於法並無不合，自應准許。
二、事實概要：原告即申訴廠商與被告即招標機關於民國102年2月19日簽訂「CJ920臺中捷運烏日文心北屯線G3至G9站及全線環控監控系統區段標工程」（下稱系爭工程）採購契約書（下稱系爭契約）。原告將系爭工程「鋼結構製作（材料）」及「鋼結構製作及安裝工程」交由中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）承攬，中鋼構公司再交由瑨益工程有限公司（下稱瑨益公司）承攬。系爭工程於104年4月10日進行鋼曲樑組立吊裝作業時，發生鋼曲樑倒塌，致4人死亡4人重傷之重大工安意外（下稱本事故），經勞動部職業安全衛生署（下稱職安署）認定災害發生之原因，與契約文件規定原告應設置之安全衛生設施欠缺或不良具因果關係，以104年6月11日勞職中4字第10404041472號函（下稱104年6月11日函）檢送「CJ920臺中捷運烏日文心北屯線G3至G9站及全線環控監控系統區段標之再承攬人瑨益工程有限公司負責人謝光輝及其所僱勞工杜亞有、梁孝凱、林朝卿、謝政家、邱振榮、陳冠吉發生物體倒坍災害致3人死亡、4人受傷重大職業災害檢查報告書」（下稱檢查報告書）予被告，並請被告依政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」辦理，被告乃以104年6月23日北市中土二字第10460070200號函（下稱原處分）認定原告有違反系爭契約附件「捷運工程施工安全衛生須知」（下稱安全衛生須知）第12條規定之情事，遂依政府採購法第101條第1項第8款規定，通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，向被告提出異議，復不服被告104年7月21日北市中土二字第10460080200號函復無違法情事之異議處理結果，提出申訴，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈確認原處分違法。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張：㈠原告所為訴之變更與變更前之請求基礎相同，且有即受確認
判決之法律上利益，依行政訴訟法第196條第2項之規定，聲請將本件變更為違法確認之訴：
⒈本件被告依其所作成之原處分，於105年1月11日將原告刊
登於政府採購公報，其拒絕往來截止日為106年1月11日，此有工程會政府電子採購網查詢拒絕往來廠商名單結果可稽，是以原處分於本件訴訟進行中，業因刊登期滿執行完畢而無回復原狀之可能性，揆諸行政訴訟法第111條第1項、第3項第2、3款及同法第196條第2項規定及本院104年度訴字第208號判決意旨，原告得聲請為訴之變更。
⒉又原告係獲有國內外重要公共工程獎項之優良廠商，系爭
事故發生前，本工程於被告工程考核紀錄中亦屬優良，又原告承攬公共工程所得占總營收比例甚高，且於刊登採購公報期間屆滿後4年內仍將繼續受有異質採購標案評選扣分之不利益，是原處分不僅限制原告受憲法保障之工作權及財產權，亦對原告後續參與採購案之評選與企業形象等俱有重大不利之影響，參照最高行政法院103年度判字第308號判決意旨，原告確實有即受確認判決之法律上利益無疑。
㈡原處分屬行政處罰性質，為維護原告權益，於處分做成程序
上應恪守正當法律程序。原處分做成前未給予原告陳述意見之機會，已違反行政罰法、行政程序法之規定，且原處分於事實認定亦有所違誤：
⒈原處分將原告刊登政府採購公報，對原告之營業狀況、財
產、商譽造成嚴重影響，應屬行政罰法規定之行政罰（最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），依行政罰法第42條、行政程序法第102條規定，被告應給予原告陳述意見之機會。
⒉本案事實甚為複雜，被告未釐清原告與承攬人中鋼構公司
、次承攬人瑨益公司間就鋼結構吊裝之指揮體系、分層負責方式，致於事實判斷有所不足，亦未查明本事故主要責任在於中鋼構公司未落實專業分包商之指揮監督責任及瑨益公司未確實按施工計畫承作。被告未予原告陳述意見之機會，致未查明相關事證即作成原處分，顯已違反行政罰法第42條、行政程序法第102條之規定應予撤銷。
㈢職安署並非公共工程主管機關，亦非本工程招標機關，依法
並無認定本案是否該當政府採購法第101條第1項第8款之權限，被告據職安署之越權違法104年6月11日函為基礎，據此作成原處分及後續之異議處理結果、申訴審議判斷，顯亦屬違法應予撤銷：
⒈原處分說明載明依據職安署104年6月11日函辦理，職安
署依法並無認定本案是否有該當政府採購法之權限，職安署104年6月11日函逾越權限逕行認定本案該當政府採購法第101條第1項第8款，並要求被告依該款辦理，顯非適法。依職業安全衛生法第36條第1項、勞動檢查法第27條規定，勞動檢查機構之權限僅在於調查職災原因及責任、書面通知部分或全部停工而已，自無權限就具體個案認定是否屬政府採購法第101條第1項第8款之情形。職安署104年6月11日函要求被告「依政府採購法第101條第1項第8款辦理」，實已逾越職安署之法定權限，實質掏空被告之判斷及裁量權，被告以此函作為是否將原告刊登政府採購公報之判斷基礎並自承係據此作成原處分，顯非適法。
⒉依安全衛生須知第1點、第3點、加強公共工程職業安全衛
生管理作業要點（下稱管理作業要點）第2點規定之立法架構可知，管理作業要點及依該要點訂定之安全衛生須知中所稱「機關」，係「辦理公共工程之機關」，即政府採購法中之「招標機關」。
⒊「廠商未依工程採購契約規定設置安全衛生設施或設施不
良致發生重大職業災害之停權處理原則」（下稱停權處理原則）第2點、第3點規定亦清楚載明，勞動檢查機構於撰寫公共工程之重大檢查報告書時，應函請工程主辦機關認定是否有政府採購法第101條第8款之情形，顯見該認定之權限屬於工程主辦機關，而非勞檢機構：
⑴職安署104年6月11日函內容所載，與前揭停權處理原則
第2點規定對照，缺漏「並經工程主辦機關認定屬查驗不合格情節重大者」乙段文字，實際上，於系爭契約上並無職安署上開函文所援引之規定，僅有相似之安全衛生須知第12條第1項，而該條項之規範架構，實與停權處理原則第1點相近，均有經機關認定屬查驗不合格而情節重大之要件。亦即，縱廠商因施工場所安全衛生設施欠缺或不良，致發生重大職業災害而遭勞動檢查機構認定為可歸責，惟就是否構成「查驗不合格而情節重大」乙點，仍應由工程主辦機關實質認定。
⑵蓋廠商如發生重大職災，是否當然於履約上構成查驗不
合格而情節重大，係屬二事，不容混淆。參以職安署104年9月1日勞職安2字第1040011357號函、同年10月22日勞職安2字第1040013319號函、行政院公共工程委員會102年12月9日工程企字第10400374560號函等相關函釋均明確指出勞檢機構之報告書僅係提供工程主辦機關參考，就是否構成政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」，仍應由工程主辦機關依職權認定。
⒋被告辯稱職安署亦屬安全衛生須知所定得就「查驗不合格
而情節重大」之要件進行認定之機關云云，實有重大違誤。其於收受職安署之函文後，即逕依該函要求，將原告刊登政府採購公報，實已淘空自身之判斷及裁量空間，並構成認定事實及裁量怠惰之違法。
㈣作為私法契約內容之安全衛生須知，於適用上增加行政處罰之構成要件，與行政罰法所定裁罰法定原則顯有違背：
⒈就本案所涉之法律爭點，即本院105年6月21日準備程序期
日詢問被告：「安全衛生須知僅是注意事項之告知，亦或屬於處罰之構成要件？得否以私法契約約定行政罰之要件？」原告曾商請專精於行政法及政府採購法之程明修教授，就上開爭點提出意見書，其結論為：⑴依管轄權法定原則，勞動部無權以管理作業要點認定何種廠商行為係屬於「政府採購法第101條第1項第8款之情形之一」；⑵依管理作業要點及依此行政規則所頒佈之安全衛生須知，實際取代政府採購法上有關停權公告之法定要件與程序規定，乃增加法律所無之構成要件，並有違行政罰法所定裁罰法定原則；⑶勞動部發布之停權處理原則，係透過行政規則實際上置換並淘空政府採購法上之裁罰構成要件；⑷有關停權公告之法定裁罰機關及其權限，並不能透過相關行政規則或者制式私法契約文件而加以變動或為相牴觸之規定，主辦採購機關應本於其職權為政府採購法上裁罰要件之判斷，並為適法之裁量；⑸安全衛生須知第12條第1項亦已清楚區分「勞動檢查機構」及「機關」之差異，僅有後者（即主辦採購機關）有認定政府採購法上裁罰要件之權限。
⒉承上說明可知，勞動部並無發佈管理作業要點、停權處理
原則之職權，且該等規定中所稱：「發生重大職業災害，經勞動檢查機構依法通知停工並認定可歸責於廠商」即構成政府採購法第101條第1項第8款之情形之一，其規定更違反法律保留原則。則被告依管理作業要點所制訂之安全衛生須知，亦有相同之違法瑕疵。透過越權發佈之行政規則，以及依該等規則制訂之私法契約附件，於適用上造成實際取代政府採購法上有關停權公告之法定要件與程序規定，同時也增加了法律所無之程序與裁罰構成要件內容，顯然違反行政罰法所定裁罰法定原則，更淘空工程主辦機關之裁量空間。
㈤違反程序或方式之行政處分，依法僅得於訴願程序終結前補
正，被告於原處分及異議處理結果均未載明其認定原告該當政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之事實依據及裁量標準，其縱於本件訴訟程序再為任何補充，已不得作為行政處分理由之補正：
⒈依政府採購法第84條、行政程序法第114條第1、2項規定
，及臺中高等行政法院102年度訴更一字第12號判決意旨，行政處分理由補正僅得於「訴願決定前」為之，蓋行政機關內部自我審查係至「訴願決定作成時」為止，是被告縱於本件訴訟時補充提出其作成行政處分之任何說明，亦僅為被告訴訟上之攻擊、防禦方法，不得視為行政程序法第114條第1項第2款原處分理由欠缺之補正，應予辯明。
⒉是以，被告於作成原處分及異議處理結果關於原告違法之
行為事實、理由及法令適用之涵攝過程等事項，俱有未具體明確記載，致無從認定與其結論相合致之情形，自已構成違法而應予撤銷之事由，申訴審議判斷未加糾正，仍予以維持，於法亦有未合。
⒊縱認法院得擴張解釋行政程序法第114條之意旨，肯認機
關於行政訴訟程序中所為理由之補充，亦得作為行政處分理由之補正（假設語，謹否認之），惟依最高行政法院105年度判字第234號判決意旨，必須係「已有事實記載之行政處分，於同一法效之前提下，增加形成處分法效之事實理由，則屬理由之後補，不生書面行政處分之『事實』應於訴願程序終結前補正之問題…行政機關所追補之理由，倘未改變行政處分之同一性，基於訴訟經濟之觀點，自得准許。」。
㈥被告主張其已於申訴審議階段為理由之補充，乃臨訟之辯，
洵非屬實。實則，被告迄今仍未就原告是否該當政府採購法第101條第1項第8款情形為具體認定，亦未考量比例原則等，原處分違法之情甚明：
⒈被告104年8月14日於申訴審議階段提出之陳述意見書中，
完全未具體指明其係如何認定原告該當政府採購法第101條第1項第8款、認定之標準，僅泛援用職安署104年6月11日函，及安全衛生須知等規定，足見被告於申訴審議階段根本未就原處分之作成追補理由。
⒉被告於申訴審議階段，已自承其僅係「循依職安署之認定
」為處置，而被告據以為處分基礎之職安署104年6月11日函，亦未就政府採購法第101條第1項第8款之要件為具體認定，故被告「循依職安署之認定」所為之原處分，自未曾就政府採購法第101條第1項第8款之構成要件事實為具體認定，至為明確。
⒊被告僅強調倘原告有安全衛生須知第12條第1項第1款所定
之情形，被告即應將原告刊登政府採購公報，惟被告仍未敘明其於作成原處分時，係如何為構成要件事實之認定，及是否衡量比例原則。
⒋本院卷內並無被告作成原處分過程中，包含被告內部簽呈
等相關資料，被告申訴陳述意見書中，就其如何認定原告確實該當政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形乙點，未為任何理由之補充，於申訴審議期間所作成之調查報告，僅記載事故摘要、分析事發原因並檢討防止事故再發生措施等改善對策，與原告是否該當刊登政府採購公報之構成要件認定全然無關。謹請法院依行政訴訟法第156第1項規定意旨，審酌原告主張「被告於作成原處分時，其全然未為政府採購法第101條第1項第8款構成要件事實之認定，且完全未考量個案比例原則之裁量」等節為真實。
㈦依最高行政法院95年度判字第1688號、92年度判字第537號
判決意旨，若行政處分做成所依據事實與真實事實不符，則屬認定事實錯誤，應撤銷原處分：
⒈原告屬「綜合營造業」，而依系爭契約規範，系爭工程之
「鋼結構製作及安裝工程」應分包與鋼構工程專業營造廠商施作，原告已選任國內鋼構領域首屈一指之中鋼構公司為系爭工程之「鋼構工程專業分包商」。
⒉原處分係以職安署104年6月11日函作為基礎，此觀原處分
說明、可知，然原處分所載事實，與職安署104年6月11日函檢附之檢查報告顯然有異。實則，檢查報告已清楚認定本案之承攬關係圖，本事件發生職業災害之單位為瑨益公司，而應監督、要求瑨益公司設置臨時支撐架者為中鋼構公司，被告未查明此節即認定原告應直接要求瑨益公司設置臨時支撐架，除與該檢查報告書所載不符外，亦漏未考量中鋼構公司乃應擔負本事故之主要責任者，原處分認定事實顯有錯誤（檢查報告書第1、17、19、26、27頁參照）。
⒊檢查報告書認定原告已踐行勞工安全衛生相關單位及訓練
，且就本工程危害事項業已告知承攬人中鋼構公司，可知原告並非本事故主要責任歸屬者：原告已確實履行職業安全衛生法第26條及安全衛生須知第3條第3項第7款之法定及契約上義務部分，於檢查報告第19頁已清楚載明，本事故發生主要責任不應歸屬於原告。再依檢查報告第17頁記載本案件之承攬關係可知，就本工程之鋼結構安裝，應直接指揮、監督瑨益公司者為中鋼構公司業如前述。亦即，應依捷運工程安全衛生須知第5條第10款之規定指派各作業主管人員於作業現場監督指揮者為中鋼構公司而非原告。檢查報告既已認定原告已踐行勞工安全衛生相關單位及訓練，且就本工程危害事項業已告知承攬人中鋼構公司，可知原告並非本事故主要責任歸屬者，原處分作成基礎之事實認定顯有違誤，洵非適法，應予撤銷。
㈧系爭工程契約文件中雖包括「安全衛生須知」規定，惟被告
仍需就本件是否該當「查驗或驗收不合格，情節重大」進行實質判斷，不得僅以發生重大職災即作為唯一判斷理由，否則即有違反平等、不當連結禁止、法律保留原則，並有判斷瑕疵之違法：
⒈依最高行政法院103年度判字第44號、本院102年度訴字第
566號、103年度訴字第847號、高雄高等行政法院103年度訴字第270號判決、臺北市政府採購申訴審議委員會就訴103071採購申訴案（下稱達欣案）所為之審議判斷書意旨，是否該當政府採購法第101條第1項第8款所載「查驗或驗收不合格，情節重大者」應綜合考量：⑴查驗不合格部分占契約金額之比率、⑵對債權人造成損害之多寡、⑶對契約目的達成之影響、⑷廠商可歸責之程度等4項標準，經考量後，本件並不符「情節重大」之情事：
⑴本件並無危害工程結構安全之情事：本事故係鋼曲樑吊
裝時發生鋼箱樑翻覆，就已施作完成之工程結構部分並無任何影響結構安全之情事，故本工程確非屬查驗或驗收不合格而情節重大之情形。
⑵本工程並未違反契約預定效用與功能，亦未嚴重影響機
關權益及公共利益：本事故發生前，原告工程進度並無落後且至104年3月31日本工程進度上皆屬超前，本事故發生後雖遭全面停工，惟原告業已復工並戮力施工，截至105年10底前，落後進度僅剩1.11%。故就本工程施作上並無任何違反契約效用之情事。再者，本事故發生後，原告及中鋼構公司業已與死者及傷者全數達成和解，亦無任何危害機關權益及公共利益之情事，故實未該當「情節重大」之要件。
⑶本件查驗或驗收不合格部分占契約金額之比率甚低、對
債權人並未造成實質損害且無礙契約目的達成：本件工程總價高達76億7,600萬元，而本件查驗不合格部分為「支撐架未依規定設置」，經查5B02單元吊裝費用僅67萬9,461元，本件查驗不合格部分佔本契約金額之比率僅0.008%，確屬甚低。再者，本工程雖生事故，然對債權人即被告而言並未造成財產上之損害。又雖因事故而暫有停工之情形，然經原告戮力趕工，截至105年10月31日前，落後進度僅剩1.1%，預計應可如期如質完工，故不影響本契約目的之達成。
⑷原告已盡注意義務，且具履約誠信，非屬情節重大：①
本案鋼箱樑吊裝作業係由中鋼構公司、瑨益公司負責規劃、執行，中鋼構公司為國內首屈一指之鋼結構專業廠商，配置有專業技師，亦設置勞安相關組織執行安全審核及監督，於專業判斷上原告實難置喙。瑨益公司負責人謝光輝再三堅持無須設置臨時支撐架，並與中鋼構公司人員多次召開會議討論。然中鋼構公司從未回報此節與原告，亦未曾請求變更施工計畫書，逕而採取瑨益公司意見決定不予設置臨時支撐架即進行吊裝作業。原告之工程師張宗烜原接獲通知係至現場檢查膜厚及地組，惟至現場時始得知該日將進行吊裝作業，且中鋼構公司與瑨益公司堅持不設置臨時支撐架。由張宗烜偵查筆錄可知，客觀上其於現場已難以阻止吊裝作業之進行。渠等未事先告知原告，亦未請求變更施工計畫，即逕行決定不予設置臨時支撐架，改採暫撐塊之方式施作，就暫撐塊亦未確實置放，致衍生本事故，自應由渠等負擔主要責任；②原告已依法設置職安衛生管理單位，且亦依法辦理職安衛生教育訓練，並訂定職安衛生相關計畫及工作守則。上開情形業經檢查報告書確認，足認原告就職安衛生事項已盡相當努力，實具履約之誠信。又依據檢查報告書可知，原告將本工程鋼結構製作及吊裝工程分包與中鋼構公司時，業已透過書面告知工作環境及危害因素，原告實已踐行職業安全衛生法第26條所定原事業單位之義務。於事故發生後，原告極力處理後續事宜，並多次提出復工改善計畫，原告實具履約之誠信，而不該當「情節重大」。
⒉依原告前揭彙整之相關實務見解，可知前揭4項確係實務
判斷具體個案所用標準之歸納，於本案並無應排除適用之特殊情事。並且，前揭達欣案與本案之案情高度雷同，於該案中廠商亦係因其分包商未設置相關安全設施，致生施工人員發生死亡職災，惟申訴審議委員會於該案中並未認定發生死亡職災即屬「情節重大」，而係根據前揭實務見解所舉4項標準逐一判斷之，並認定應撤銷刊登政府採購公報之處分。達欣案與本件既係相似情形，則於該案中所使用之判斷標準，於本件應予援用，否則即與平等原則有違。
⒊被告已自承其僅依職安署之認定，即以政府採購法第101
條第1項第8款裁罰原告，且主張職安署本有認定原告是否有該款所稱「查驗或驗收不合格而情節重大」之職權，從而被告毋庸再為認定，顯見被告確實並未自行認定本件是否該當「情節重大」之要件。
⒋被告遲至原處分作成後約2個月後，始於104年8月13日完
成本事故之調查報告，可知被告於作成原處分時就本事故之原因及責任歸屬等根本尚未完成調查，今被告卻辯稱其已參酌其他判斷標準，就是否有政府採購法第101條第1項第8款「情節重大之情形」為具體認定，顯為臨訟之辯。⒌被告調查報告第2頁已認定中鋼構公司未通知原告及被告
即自行吊裝鋼箱樑，是本事故之發生實難歸責於原告。益證被告於作成原處分時確實未就本事故之發生原因、過程、對原告有利之事項詳加調查。就此，原告已於105年6月13日提出調查證據之聲請，請命被告提出作成原處分過程中之內簽，即可判明被告確實未踐行依法調查證據亦未就個案具體裁量，即逕自依職安署函作成原處分，本院亦庭諭被告應引用卷內資料說明原處分作成之依據，惟被告迄今仍未能提出。
⒍縱被告稱其於作成原處分時，已參酌其他因素為真（原告
否認之），惟依其所提出之3項判斷標準，即⑴履約瑕疵有無直接危害人身安全、⑵廠商之可歸責程度、⑶廠商是否為故意或重大過失，本件亦不該當於查驗或驗收不合格而「情節重大」之情形：
⑴本院102年度訴字第566號判決已清楚指明，履約瑕疵危
害人身安全，並不直接該當政府採購法第101條第1項第8款之「情節重大」。此外，達欣案與本案之案情高度雷同，惟申訴審議委員會於該案中並未認定發生死亡職災即屬「情節重大」，而係提出前揭4項標準逐一判斷之，並認定應撤銷刊登政府採購公報之處分。
⑵被告顯然混淆勞動檢查法與政府採購法之判斷與規範目
的，蓋勞動檢查法第27條所規定之「重大職業災害」與政府採購法第101條第1項第8款是否「情節重大」係屬二事：依勞動檢查法第1、27條及同法施行細則第31條第1、2款規定可知，勞動檢查法之立法目的在於維護勞雇雙方權益，故本條所規定之「重大職業災害」及其定義，亦係於維護勞雇關係、保障勞工權益及確切實施勞動檢查之前提所定。而依政府採購法第1條規定，可知該法所考量之重點應為對政府採購效率、功能、品質之提升，從而，同法第101條第1項第8款所稱之「情節重大」所著重者亦應在於招標機關及廠商間就本工程是否得順利履約。是以，勞動檢查法所規定之「重大職業災害」，其立法目的及性質與政府採購法第101條第1項第8款之「情節重大」全然不同，實不得比附援引，且不得作為判斷是否構成政府採購法第101條第1項第8款之「情節重大」之唯一標準學說文獻亦採相同見解（營造天下「有關職業災害與政府採購法停權問題之問題探討」一文參照）。
⒎本事故未設置支撐架之主要責任，應歸屬於實際施作之
中鋼構公司及瑨益公司，而非原告，且依達欣案申訴審議判斷之標準，倘事故主要係歸責於分包廠商，則原事業單位之可歸責程度較低，該案事實既與本件高度雷同，依此標準，於本件應可為相同之認定，即原告之可歸責程度較低，應不至於該當「情節重大」之情形（達欣案審議判斷書第46、47頁參照）。
㈨政府採購法第101條第1項第8款刊登政府採購公報處分屬於
行政處罰，依法定處罰原則，自須法律有規定始得為之。被告錯誤援引安全衛生須知，逕認定原告該當政府採購法第101條第1項第8款，有違憲法第23條及行政罰法第4條規定之「法律保留原則」，原處分應予撤銷：
⒈原告於本工程已踐行安全衛生設施之設置，亦經檢查報告
書肯認，至於就臨時支撐架部分，係因中鋼構未事前告知，且原告工程師至現場時亦已無法阻止。原告並未該當安全衛生須知第12條第1項，且檢查報告書已肯認原告於本工程安全衛生設施之設置堪屬完備（檢查報告書第9頁以下、35、36頁關於第建議改善事項中，對於原告（即原事業單位）之建議改善事項為「無」）。至於就該鋼箱梁吊裝一事，中鋼構公司於事前未曾通知原告，原告工程師張宗烜至現場時亦無足夠查驗、阻止之可能性，故此支撐架未設置主要應係歸責於中鋼構公司，實難以歸責於原告。中鋼構公司業已正式發函坦承此節，原告就安全衛生措施既已妥適設置，自未該當安全衛生須知第12條第1項之情形。
⒉就本工程P0515橋墩與P0516橋墩鋼曲樑吊裝作業乙事，依
檢查報告書記載，中鋼構公司與瑨益公司曾就現場作業是否使用臨時支撐架乙事於104年3月底陸續召開4次會議討論，惟瑨益公司負責人謝光輝於歷次討論時皆堅持表示拒不使用臨時支撐架。就歷次會議討論情形，中鋼構公司從未告知原告，亦未就此事先向原告陳報是否變更施工計畫，故原告自無從得知上開情事。
⒊依原告現場工程師張宗烜於臺中地方法院檢察署之訊問筆
錄，可以明確得知原告至104年4月10日抵達現場之前，完全未接獲中鋼構公司及瑨益公司任何正式通知表示將於該日進行吊裝作業。因此，原告就中鋼構公司及瑨益公司決定不以臨時支撐架施作吊裝作業乙事，於事前毫不知情，實無從確切查驗鋼箱樑吊裝作業，系爭事故104年4月24日14時33分檢察官訊問張宗烜之筆錄亦可參照（偵查卷宗㈢第23頁）。
⒋況依檢查報告書第17頁記載本案件之承攬關係亦已清楚記
載，本工程之鋼結構安裝，應直接指揮、監督瑨益公司者為中鋼構公司。亦即，應依安全衛生須知第5條第10款之規定指派各作業主管人員於作業現場監督指揮者為中鋼構公司而非原告。更且，原告已確實履行職業安全衛生法第26條及安全衛生須知第3條第3項第7款之法定及契約上義務，並將危害事項告知承攬人中鋼構公司，此參檢查報告書第19頁自明。
⒌承上，就本事故所涉工項有現場指揮、監督之義務者為中
鋼構公司，並非原告之義務，自無違反注意義務而生之過失。且職安署亦肯認原告已確實履行職業安全衛生法第26條及安全衛生須知第3條第3項第7款之法定及契約上義務，此節已載明於職安署檢查報告書第19頁。被告卻憑空指稱職業安全衛生法第26條所定者僅係事業單位轉包時之「額外」之告知義務而非義務之全部，則被告應具體陳明原告除職業安全衛生法第26條及系爭契約相關約款課與原告轉包時之告知義務外，究竟依何規定負有如何之義務。
⒍本案原告已就「鋼結構製作及安裝工程」委由國內鋼構工
程領域最專業之中鋼構公司作為專業分包商，中鋼構公司除負責該作業項目之決策外，現場就再承攬人包括瑨益公司及必捷公司之工作，亦係由中鋼構公司負責實質之指揮及監督。亦即，就「鋼結構製作及安裝工程」，係由中鋼構公司擔任承攬人，並由瑨益公司為再承攬人，必捷公司為第三承攬人，據以執行鋼箱樑吊裝業務。原告與瑨益公司、必捷公司及其人員間並無「實質雇傭關係」，亦無現場實質直接指揮監督之權限，與被告援用之本院104年度更一字第91號判決案例事實完全不同，自無法比附援引。
⒎依最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議、
103年度判字第535號判決意旨，政府採購法第101條第1項各款刊登政府採購公報皆屬行政罰性質。其處罰之構成要件自應以法律定之，招標機關並應恪守處罰法定原則，不得由招標機關自行以契約約定之方式取代法律規定之構成要件，此乃行政法上「處罰法定」之要求，除行政罰法第4條定有明文外，並有司法院釋字第394號、第619號解釋文、高雄高等行政法院103年度訴字第270號判決實務見解可資遵循。惟依原證35之臺北市捷運工程局104年6月7日新聞稿可知，被告所援引之安全衛生須知第12條僅屬制式契約文件，並非法律、或依法律授權訂定之行政規則。基於處罰法定主義，自不得據以作為裁罰基礎，亦不得以該契約約定做為填充行政處罰之法定要件，概屬當然。是被告錯誤援引安全衛生須知，並據此認定原告該當政府採購法第101條第1項第8款，進而作成原處分，顯係僅以兩造之契約約定取代法定要件，其作成之原處分有違行政罰法第4條「處罰法定」之規定，應予撤銷。
⒏異議處理結果援引職安署104年6月11日函，並以「工程採
購契約」規定認定原告符合政府採購法第101條第1項第8款之情形，惟工程採購契約非屬法律或法律授權之法規命令，故全然無從拘束兩造。退步言之，該「工程採購契約」並未訂入原告與被告所簽訂之契約，故亦無從拘束雙方，實屬當然。且按異議處理結果所援引工程採購契約條文，除規定廠商之可歸責性外，其要件該當後所生法律效果亦僅係應由招標機關依據政府採購法第101條第1項第8款進行判斷，仍應考量比例原則等行政法上原則為適法之裁量。
㈩最高行政法院判決、最高行政法院聯席會議決議及政府採購
法主管機關行政院公共工程委員會（下稱工程會）之函釋等實務見解，均具體指明適用政府採購法第101條第1項各款事由時，應具體考量比例原則。實因政府採購法第101條第1項刊登政府採購公報一事將對廠商造成重大損害，故於處分時，機關應就刊登政府公報之目的及手段間比例性加以判斷，方屬適法（工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函、最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議、103年度判字第308號、第341號、104年度判字第565號第140號、第13號、102年度判字第581號、本院103年度訴字第847號、高雄高等行政法院99年度訴字第436號、104年度訴字第375號判決意旨參照）：
⒈縱有少數實務見解認定政府採購法第101條第1項將廠商刊
登政府採購公報屬羈束處分，其亦係因所適用之款項並無「情節重大」之要件，方認為無選擇裁量之空間，毋庸考量比例原則（惟仍應強調，無論係最高行政法院多數見解或主管機關之函釋，均一再強調應考量比例原則），而本件所涉第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」於構成要件上已要求應具體判定是否為「情節重大」，是縱依最高行政法院105年度判字第440號、101年度判字第372號、本院101年度訴字第123號、、臺中高等行政法院104年度訴字第392號判決意旨，亦應具體衡量比例原則，為適法之裁量處分。
⒉被告主張政府採購法第101條第1項第8款所示「查驗或驗
收不合格」情節是否重大而應刊登公報之處分，其判斷基礎在於履約義務違反情節與警示必要性之衡量云云，顯與行政程序法第7條規定及最高行政法院上開實務多數判決意旨有違，被告所辯洵無足採：
⑴關於比例原則之衡量，被告所舉「履約義務違反情節與
警示必要性之衡量」僅係其一，非謂毋庸考量其他要素，依行政程序法第7條規定及最高行政法院104年度判字第140號、103年度判字第341號、第535號、102年度判字第581號判決見解，，對原告財產權、營業權及原告員工工作權之侵害當然亦係機關於作成原處分前應予衡量之要素，不應排除。
⑵原告於本件實已善盡法律上、契約上之監督責任，顯不
符合「查驗或驗收不合格情節重大」之法定裁罰要件，故縱單以違反情節與警示必要性為衡量，原處分亦已違反比例原則而屬違法，應予撤銷。
原告係以公共工程為主要營業項目，原處分將使原告5年內
難以取得國內重大公共工程標案，並致使原告營業難以為繼，同時嚴重影響公共利益，原處分未予考量，顯與比例原則有違：
⒈原告設立以來已營運36年，迄今屢獲國內外重要公共工程
獎項，且系爭工程於被告歷次考核紀錄亦均列名前3名，實屬優良廠商。況系爭工程所生意外事故之情形，經具體檢視前揭最高行政法院103年度判字第44號判決所揭示之4項標準，原告並不該當政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之情事，益證原告顯非政府採購法所擬管制及處罰之「不良廠商」，如將原告刊登政府採購公報並不符合該條款之立法及行政管制目的。
⒉原告業務向以公共工程為主，於受本件原處分刊登停權公
報前5年，平均每年得標公共工程約為1.4件，金額共計約275億元。因受原處分之執行，致原告於105年1月11日起至106年1月11日止之1年停權期間，無法參與公共工程標案共計22件，金額約1,118億餘元，影響甚鉅。雖原處分迄今已刊登期滿，惟因目前國內重大公共工程多採取異質採購，招標機關審查投標廠商履約績效時，若投標廠商於投標前5年內有受政府採購法103條列為拒絕往來廠商紀錄者將被扣除10分。亦即，原處分除使原告1年內已無法參與公共工程外，實質上更將使原告難以於受刊登後5年內取得重大公共工程標案，如仍繼續維持違法之原處分，將致使原告遭受莫大之損害。
⒊被告於歷次書狀及本院104年度停字第105號裁定調查證據
筆錄中，均已自承其於作成原處分時，全然未考量比例原則（被告105年3月8日行政答辯狀第8頁、105年5月26日行政答辯㈡狀第8 -9頁、本院104年度停字第105號裁定之調查證據筆錄參照）被告自承原告無論事故前或事故後，皆屬履約表現良好之廠商，且刊登政府採購公報確實對於原告造成重大且難以回復之影響，但被告卻未衡量比例原則即逕予作成原處分，自有違誤。
原告與中鋼構公司係屬獨立二法人，並無同一組織之內部關
係，原告亦非委託中鋼構公司「參與行政程序」，故本件無行政罰法第7條第2項之適用或類推適用：
⒈依行政罰法第7條第2項，僅代表或從屬於同一組織內部關
係，方例外使該組織受故意或過失之推定；綜依最高行政法院100年第2次庭長法官聯席會議決議之擴張解釋，亦僅於人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序時，方有行政罰法第7條第2項之類推適用。
⒉本件中鋼構公司雖為原告之專業分包商，然與原告屬於承
攬關係，此為職安署檢查報告書所認定之事實。原告與中鋼構公司屬二獨立法人，中鋼構公司與原告並非「同一組織內部關係」，故自無行政罰法第7條第2項之適用：是縱不論中鋼構公司於指揮、監督再承攬人瑨益公司是否有故意或過失，原告均不因此適用行政罰法第7條第2項故意或過失推定。
⒊另依司法院釋字第540號揭櫫「雙階理論」之意旨，原告
於決標前之行政程序均為原告獨自參與，並未以第三人為使用人或代理人參與行政程序，於決標後之履約階段，方選定中鋼構公司作為「鋼結構製作及安裝工程」之專業分包商，原告與該分包商間乃民事承攬關係之範疇，並非屬行政程序，自不該當於最高行政法院100年第2次決議所稱人民以第三人為使用人或委任其為代理人「參與行政程序」，故亦無類推適用行政罰法第7條第2項規定之情形。⒋縱認本件有行政罰法第7條第2項之適用（假設語），原告
亦僅是受過失之推定，得舉反證推翻。而依職安署之檢查報告書（第17、19、26、27頁等）及中鋼構公司自承過失之函文即可證，原告並無定作或指示之過失。
就本院105年8月30日準備程序期日所詢：「如果能夠以下包
或承攬方式，讓行政管制中斷，是不是就規避了行政管制？」乙節，陳明原告意見如下：
⒈依政府採購法第101條之立法目的，其所欲達成之行政目
的，係為杜絕不良廠商之違法、違約行為，以建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商參與公共工程，達成有效率之政府採購。
⒉現行政府採購法第101條規定之適用，僅及於與採購機關
簽約之承攬廠商，並不及於承攬廠商之分包商及次承攬商，故縱違法或違約者為分包商，於法無明文規定前，仍無法以分包商為刊登政府採購公報之對象。然上開現象乃涉及法律規範有無缺漏，並非因此即可轉而將並無違法、違約、或違約情形非屬情節重大之承攬廠商「代替違法、違約之分包商或其次承攬人」作為刊登政府採購公報處分之對象。若此，將致使如原告等之優良廠商遭受不當裁罰，且無法真正達到政府採購法第101條擬排除「不良廠商」之行政管制目的。
⒊倘認為分包商之違法、違約之行為，亦應採行如同政府採
購法第101條所定之行政管制措施，則就現行法之規範缺漏，應檢討是否透過修法方式填補缺漏，而非於法無明文下恣意擴張解釋，認為此時原事業單位即便毫無法律上或契約上義務之違反，亦應代其專業分包商或次承攬廠商受罰，使原事業單位無故承擔此一不利益，如此見解除將悖離處罰法定原則外，亦與法律保留原則有違，且與政府採購法第101條，欲排除違法、違約之不良廠商，杜絕其投標以保障公共工程之品質之立法目的不符。倘於法無明文下，即要求屬於優良廠商之原告「代替」有故意或過失之專業分包商受罰，除有違處罰法定及法律保留原則外，仍無法達成政府採購法擬排除不良廠商之目的。
⒋是以，依現行最高行政法院等實務見解所揭示之4項判斷
標準，原告既不該當政府採購法第101條第1項第8款之構成要件，即非屬政府採購法第101條所擬排除之不良廠商。且既該條之立法目的係排除不良廠商承攬公共工程，以維護公共工程之品質，則自此立法目的觀之，自不應因分包商之違法、違約情事無法被納入現行政府採購法第101條行政管制之範疇，即轉而處罰原告，蓋如此仍無法落實該法之行政管制目的。
考量原告所承攬之公共工程於96年迄今多次獲得國內外相關
獎項殊榮，且本工程向屬被告考核工程中名列前茅之優良工程，原告實屬表現良好之優良廠商，並體察原告確實未該當政府採購法第101條第1項第8款之情事，被告除未具體認定是否該當「情節重大」之法定要件外，更未考量比例原則，且有違反行政法上平等原則及不當聯結禁止原則等違法情事，原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均應予撤銷云云。
五、被告主張：㈠程序事項：
⒈依原處分所依據之事實因客觀上明白足以確認，毋庸給予
原告陳述意見之機會：本件乃社會矚目之公安事件，肇事原因依照主管機關職安署104年6月11日函關於本件重大職業災害檢查早已明揭本件進行危險性極高之鋼曲梁組立吊裝作業時，竟未設置臨時支撐架之事實甚明，並經職安署予以停工，顯符合系爭工程契約之安全衛生須知第12條第2項第1款規定，毋庸再予原告陳述意見之機會（行政罰法第42條第6款、行政程序法第103條第5款規定參照）。
⒉縱本件應予原告陳述意見機會，原告亦已於異議及申訴階
段暢所欲言而補正瑕疵：原告在相當於訴願程序之申訴審議程序終結前，迭經原告暢所欲言提出異議理由及申訴理由、申訴補充理由㈡至㈤在卷，瑕疵早已治癒（行政程序法第114條第1項第3款、政府採購法第102條第1項、最高行政法院102年度判字第774號判決意旨參照）。
⒊原處分係被告依照系爭工程合約及政府採購法之規定辦理
，無原告指稱逾越權限等違法情事：原處分之依據為被告依安全衛生須知第12條第2項第1款以及系爭工程契約一般條款C.4「廠商應負責使其分包廠商遵守系爭契約約定及有關法令規定」、C.5「因可歸責於廠商之事由或因可歸責於分包廠商之原因所生之事由，致廠商違反系爭契約任何條款者，工程司得撤銷其對分包之核定。廠商對履行系爭契約仍負完全之責任，不因核定之撤銷而受影響。」等規定，自行認定本件符合政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形。職安署104年6月11日函僅為是否符合安全衛生須知第12條第2項第1款：
「因廠商施工場所依契約圖說規定應有之安全衛生設施欠缺或不良，致發生重大職業災害經勞動檢查機關（構）通知停工，並經機關認定屬查驗不合格而情節重大」之約定要件事實，絕非如原告誤解職安署越俎代庖取代被告決定是否構成政府採購法第101條第1項第8款。
㈡原被告雙方就政府採購法第101條第1項第8款情形既已明白
約定於安全衛生須知第12條第1項，則系爭重大工安意外實符合該約定要件事實，原處分自屬合法：
⒈依最高行政法院102年度判字第213號判決意旨，招標機關
及得標廠商兩造本即得以契約約定之方式，建構、形塑政府採購法第101條第1項第8款「情節重大」之具體化事由，且依系爭工程契約第2條之約定「⒉下列文件統稱為『契約文件』…⑾捷運工程施工安全衛生須知」，可知「安全衛生須知」視為兩造契約文件之一部分，實屬當然。
⒉查安全衛生須知第12條第1項已清楚約明，將「因廠商施
工場所依契約圖說規定應有之安全衛生設施欠缺或不良，致發生重大職業災害經勞動檢查機關（構）通知停工，並經機關認定屬查驗不合格而情節重大」視為該當政府採購法第101條第1項第8款之事由之一。而該條「經機關認定」所稱之「機關」，依其上下文義，並無僅限縮解釋於政府採購法第101條第1項所稱辦理採購之機關（即招標機關）之意，理應包含所有與達成契約目的相關之政府機關單位，始稱合理。
⒊從而，被告一經職安署函知104年4月10日之重大職災發生
情形與原因，經該署認定屬情節重大，依原被告雙方約定，本應依政府採購法第101條第1項第8款規定，作成刊登政府採購公報之行政處分。
㈢縱認安全衛生須知第12條第1項中段之「機關」僅指被告，
被告亦已依職權獨立判斷該重大職災已該當安全衛生須知第12條第1項、政府採購法第101條第1項第8款之要件：⒈被告作成原處分係基於機關職權自行認定，僅事實部分參
酌職業安全主管機關之檢查報告書。至於職安署104年6月11日函係函知重大職災之事故原因及責任，並通知被告部分或全部停工之事實，並無礙被告自行認定政府採購法第101條第1項第8款之要件。
⒉縱然被告作成調查報告之時點為104年8月13日晚原處分近
2個月，惟依本院100年訴更一字第59號判決見解，既肯認原即存在於被告處分作成時之職災事故原因得於訴訟中追補理由，舉重以明輕，自應允許於申訴程序中再行提出，更屬當然。是被告除已盡其調查責任外，調查報告完成時點亦對原處分效力無任何影響。
⒊被告基於法定職權認定原告該當政府採購法第101條第1項
第8款「查驗或驗收不合格，情節重大者」，並無疑義：⑴原告雖泛稱司法實務見解對於政府採購法第101條第1項
第8款「情節重大」所考量之因素包含：①是否有害工程結構安全；②是否違反契約預定效用與功能而嚴重影響機關權益及公共利益；③查驗或驗收不合格占契約金額之比率、對債權人造成損害之多寡及對契約目的達成；④履約是否盡應有之注意與履約誠信有無云云。實則，前開4項判斷標準非屬司法實務所揭示共通、統一之見解，僅係法院於具體個案所提出，故判斷得標廠商查驗或驗收不合格是否為「情節重大」，仍有其他衡酌因素，諸如：履約瑕疵有無直接危害人身安全、廠商是否為故意或重大過失、廠商可歸責之程度等。
⑵將前述3項判斷標準一併適用於本案，則原告應屬查驗
或驗收不合格「情節重大」，至為灼然：本件重大職災事故造成4人死亡、4人受傷，顯已直接導致生命、身體侵害，難謂不重大。再依行政罰法第7條2項及系爭工程合約一般條款C.4、C.5、安全衛生須知第3條第3項第7款、第5條第10款、第9條第3項等，均足見原告負有監督再承攬人（即中鋼構公司及瑨益公司）之義務。
⑶依本院104年度訴字第1728號判決意旨，行政罰法第7條
第2項規定所指之使用人或代理人為廣泛之概念，舉凡透過契約第三人參與行政程序，藉此擴大活動領域、享受使用人或代理人之利益者，亦應使其負擔所致之相應不利益。原告既透過下包廠商充實履行能力，並得透過相關契約控制履約風險，則亦應就下包廠商義務違反行為負有推定過失之責任，其理甚明。
⑷本件中鋼構公司或瑨益公司均為原告履行鋼構工程之下
包廠商，參酌最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，倘原告未善盡監督義務，放任下包廠商恣意免用施工架或工作台，自應就其過失負責。
⑸次查，任職於原告之現場工程師張宗烜僅因與瑨益公司
之負責人謝光輝曾有嫌隙，雖104年4月10日事故當天發現中鋼構公司施作未事前告知之鋼箱梁吊裝工作，卻自承態度消極而未立刻制止，已屬重大輕率之過失，且依行政罰法第7條第2項之規定，當視為原告之重大過失，足認原告顯未依約盡監督再承攬人之責，至為灼然。⑹原告逕以中鋼構公司104年7月16日函文指稱事故責任歸
屬主體為中鋼構公司云云，實無足採。中鋼構公司是否自願負責，與原告責任為何以及是否該當政府採購法第101條第1項第8款，係屬二事。再者，原告自行提出之104年4月10日意外事故復工改善計畫第1頁也自承「遠揚公司現場人員經驗不足，對判斷異常能力及應變能力不足」，現場人員張宗烜亦於本件刑事部分偵查筆錄第6頁提及在施作現場默許謝光輝偷跑做吊裝工作，而未制止未依施工計畫書施作之行為，均足認定原告確屬可歸責。
⑺準此，原告依行政罰法第7條第2項規定、系爭工程一般
條款C.4之約定，除應就下包廠商之過咎負責外；亦對其所屬現場人員之監督失職負同一責任；則無論行政罰法第7條第2項限於同一主體內部與否，原告皆無脫免責任之可能。
⒋原告提出學說將「查驗或驗收不合格」嚴格限縮於工程本
體之見解，將導致假設工程、安衛設施等皆無法納入查驗與驗收之範圍，一旦發生重大災害，政府採購法第101條1項8款勢必完全被排除，恐非法之所希。
⒌原告放任職員張宗烜於現場態度消極、未盡監督義務，豈能逕透過分包，脫免責任：
⑴事業單位將事業分包後，將導致履約關係複雜化，下包
商可能無法完全明瞭應盡之安全義務，從而職業安全衛生法第26條乃「額外」課予事業單位轉包時之告知義務，原告卻據以作為減免責任事由，應屬謬誤。
⑵次查，原告職員張宗烜於本件刑事偵查筆錄第6頁提及
在施作現場默許謝光輝偷跑做吊裝工作已如前述，卻未制止未依施工計畫書施作之行為，即應視為原告未盡監督之責，豈容透過分包逸脫於法律之外。
⑶尤甚者，原告片面擷取檢查報告書部分內容表示中鋼構
公司方為監督、落實設置臨時支撐架之主要責任者，原告已善盡危害告知及勞動安全衛生、職業安全衛生計畫與措施，不應歸責云云。惟查，職安署104年6月11日函除指明檢查報告書之結論已如前述外，檢附之檢查報告書第30、31頁也指出原事業單位即原告乃職災發生之基本（根本）原因，原告所述僅為斷章取義之詞，原告對於本件事故應屬可歸責。
⒍與本件事實近似之本院104年度訴更一字第91號判決亦清
楚認定，契約雙方得將履約過程發生重大職災約定為政府採購法第101條1項8款「情節重大」之因素，並於約定事件發生時合致政府採購法第101條第1項第8款：
⑴本院104年度訴更一字第91號判決乃興亞營造工程股份
有限公司承攬內政部之「臺灣臺中女子監獄擴建房舍工程」，其工程契約亦有與本件安全衛生須知第12條第1項相同之款，且履約過程亦發生人員死亡之重大職災而遭當時勞委會中區勞檢所通知停工，招標機關並據此認定符合政府採購法第101條第1項第8款之規定。依該判決意旨，被告依系爭工程契約之約定，將勞動檢查機構因重大職災通知停工作為該當政府採購法第101條1項8款之情形，並據以認定原告符合刊登政府採購法之要件，於法無違。
⑵縱如原告所主張採取本院102年度訴字第566號判決、或
臺北市政府採購申訴委員會訴103071審議判斷書（即達欣案）之見解，認為死亡職災不直接該當政府採購法第101條1項8款之「情節重大」，仍須綜合判斷前揭各種因素，被告亦已考量原告未盡監督責任造成多人傷亡、嚴重違反契約監督義務、屬可歸責且具重大過失等情而為認定。
㈣原處分已綜合考量一切義務違反之情狀，與比例原則無違，
更符合不當連結禁止原則：原處分雖對原告營業收入造成衝擊，然考量是否刊登政府採購公報仍應著眼於原告違反履約義務之嚴重性及警示必要性，有本院99年度訴字第984號判決意旨參照。原處分作成原因事實為原告違反契約文件之一部（即安全衛生須知第12條第1項），核屬嚴重違反履約義務且有向其他機關警示之必要。刊登政府採購公報本無須衡量廠商營業是否以政府採購案為主，否則豈不政府採購營業比重越高越無法施以處罰，反失公平且變相鼓勵違法，當非法之所許。
㈤原處分與行政罰法定、法律保留原則無悖：依最高行政法院
102年度判字第213號判決意旨，招標機關及得標廠商縱得以契約約定政府採購法第101條第1項第8款之具體化事由，本件被告裁罰之權源及依據仍係本於政府採購法第101條1項而來，絕非謂系爭契約已然凌駕於法律等語。
六、按政府採購法第101條第1項第8款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……查驗或驗收不合格，情節重大者。」。
七、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、異議處理結果、申訴審議判斷書等件影本附原處分卷、申訴卷可稽。茲依兩造主張之意旨，敘明判決之理由。
八、原告主張本件原處分做成前未給予原告陳述意見之機會，於法有違云云。按「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：……裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」、「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰……行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」行政罰法第42條第6款、行政程序法第103條第5款各定有明文。查本件肇事原因，依主管機關職安署104年6月11日函關於本件重大職業災害檢查報告書已載明：「原事業單位遠揚營造工程股份有限公司於鋼結構上部結構安裝施工計畫書第2-3節主要作業項目施工方法規定廠商從事鋼曲梁吊裝作業，應設置臨時支撐架。未料，原事業單位遠揚營造工程股份有限公司對於再承攬人瑨益工程有限公司負責人謝光輝及其所雇勞工杜亞有、梁孝凱、林朝卿、謝政家、邱振榮及陳冠吉等7人於104年4月10日在前開工地從事鋼曲梁組立吊裝作業時，竟未依前開契約文件規定設置臨時支撐架，而發生鋼曲梁倒塌……本案災害發生之原因，與契約文件規定廠商應設置之安全衛生設施欠缺或不良具有相當因果關係，原事業單位遠揚營造工程股份有限公司已構成工程採購契約『因廠商施工場所依契約文件規定應有之安全衛生設施欠缺或不良，致發生重大職業災害，經勞動檢查機構依法通知停工並認定可歸責於廠商者，為政府採購法第101條第1項第8款之情形之一。』規定……。」等語（本院卷1被證1），足證本件進行危險性極高之鋼曲梁組立吊裝作業時，因未設置臨時支撐架而發生災害之事實甚明，業經職安署予以停工，顯已符合系爭工程契約之安全衛生須知（本院卷1被證2）第12條第1項第1款：「因廠商施工場所依契約圖說規定應有之安全衛生設施欠缺或不良，致發生重大職業災害經勞動檢查機關（構）通知停工，並經機關認定屬查驗不合格而情節重大者，符合政府採購法第101條第1項第8款規定，機關得依同法第101條至103條處理」之情形，被告因認本件原處分所依據之事實因客觀上明白足以確認，毋庸給予原告陳述意見之機會，揆諸前揭規定及說明，尚非無據。又按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。」、「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。」行政程序法第114條第1項第3款、政府採購法第102條第1項分別定有明文。準此，縱認作成原處分之前未予當事人陳述意見之機會而有程序瑕疵，惟本件原告在相當於訴願程序之申訴審議程序終結前，迭經提出異議理由及申訴理由、申訴補充理由等狀在卷（參見申訴卷1、2），已於事後給予原告陳述意見之機會，其程序瑕疵亦於異議及申訴階段治癒，並無程序違法之情事。原告上開主張，並非可採。
九、原告主張職安署104年6月11日函越權違法認定本件原告該當政府採購法第101條第1項第8款之事由，原處分據此作成，應有違誤云云。查原處分之依據，核係被告依前揭安全衛生須知第12條第1項第1款以及系爭工程契約一般條款C.4「廠商應負責使其分包廠商遵守系爭契約約定及有關法令規定」、C.5「因可歸責於廠商之事由或因可歸責於分包廠商之原因所生之事由，致廠商違反系爭契約任何條款者，工程司得撤銷其對分包之核定。廠商對履行系爭契約仍負完全之責任，不因核定之撤銷而受影響。……」（本院卷1被證3），自行認定本件符合政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之情形。而職安署104年6月11日函（本院卷1被證1）僅為是否符合安全衛生須知第12條第1項第1款：「因廠商施工場所依契約圖說規定應有之安全衛生設施欠缺或不良，致發生重大職業災害經勞動檢查機關（構）通知停工，並經機關認定屬查驗不合格而情節重大」之約定要件事實，尚非如原告所稱職安署越權取代被告決定是否構成政府採購法第101條第1項第8款之事由。原告上開主張，並不足採。
十、原告主張本件原處分依安全衛生須知第12條第1項之約定，認定原告該當政府採購法第101條第1項第8款之事由，於法有違云云。按「政府採購法第101條第1項第8款所稱之『查驗』，自不以招標機關依契約於完工後或履約期間辦理之查驗為限，若招標機關因確保工程品質，於契約規定以外之查驗；或因主管機關本於職權實施監督查核之結果，發現招標工程有不符合契約約定或違反法令規定之情形者，亦屬該款所稱之『查驗』不合格。……政府採購法第101條第1項第8款『查驗或驗收不合格，情節重大』，係指查驗或驗收不合格之情節重大。苟契約就查驗或驗收不合格情節重大之情形有所約定，自應依該約定；未有約定者，應綜合相關情形判斷之」（最高行政法院102年度判字第213號判決意旨可參），是以招標機關及得標廠商以契約約定之方式，建構、形塑政府採購法第101條第1項第8款「情節重大」之具體化事由，參諸前揭判旨，於法並無不合。且系爭工程契約（本院卷1原證5號）第2條約定「⒉下列文件統稱為『契約文件』……⑾捷運工程施工安全衛生須知」，故「安全衛生須知」視為兩造契約文件之一部分。而安全衛生須知第12條第1項第1款已約明，將「因廠商施工場所依契約圖說規定應有之安全衛生設施欠缺或不良，致發生重大職業災害經勞動檢查機關（構）通知停工，並經機關認定屬查驗不合格而情節重大者」視為該當政府採購法第101條第1項第8款之事由之一（本院卷1被證2）。而安全衛生須知該條「經機關認定」所稱之「機關」，解釋上並無僅限於政府採購法第101條第1項所稱辦理採購之機關（即招標機關）之意，是以該條「經機關認定」所稱之「機關」，除招標機關外，理應包含所有與達成契約目的相關之政府機關單位，始為合理。本件職安署104年6月11日函已載明認定該重大職災為查驗不合格而情節重大之旨，而安全衛生須知第12條第1項第1款既已針對政府採購法第101條第1項第8款之要件約定特定該當事由，查本件職安署已函知104年4月10日之重大職災發生情形與原因，並認定屬情節重大，則被告倘參據兩造雙方約定，而認定本件該當政府採購法第101條第1項第8款之事由，於法並無違誤。且縱認安全衛生須知第12條第1項中段之「機關」僅指被告，本件被告亦係本於職權，自行獨立判斷該重大職災已該當安全衛生須知第12條第1項、政府採購法第101條第1項第8款之要件，已如前述，即本件被告作成原處分係基於機關職權自行認定，僅事實部分參酌職業安全主管機關職安署之「臺北市政府捷運工程局中區工程處CJ920臺中捷運烏日文心北屯線G3至G9站及全線環控監控系統區段標工程之再承攬人瑨益工程有限公司負責人謝光輝及其所僱勞工杜亞有、梁孝凱、林朝卿、謝政家、邱振榮、陳冠吉發生物體倒塌災害致3人死亡、4人受傷重大職業災害檢查報告書」（本院卷1原證7）。至於職安署104年6月11日函係函知重大職災之事故原因及責任，並通知被告部分或全部停工之事實，並無礙被告自行認定政府採購法第101條第1項第8款之要件，亦如前述。原告上開主張，依前說明，自非可採。
、原告主張原處分未載明原告該當政府採購法第101條第1項第8款事由之事實依據等，應有違誤云云。按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……必須記明之理由已於事後記明者。」、「前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」行政程序法第114條第1項第2款、第2項定有明文。原告雖稱被告於104年6月23日即已作成擬將原告刊登政府採購公報之原處分，惟其於2個月後即同年8月13日始作成本件事故之調查報告書，顯見被告作成原處分時，根本未詳為事實之調查云云。惟查，本件被告作成調查報告之時點固晚於原處分近2個月（本院卷1原證1、11），惟該調查報告業於申訴程序中提出，即被告已在相當於訴願程序之申訴審議程序終結前予以補正，則其程序瑕疵業經治癒，已無程序違法之情事。
原告主張，觀諸前揭規定及說明，並不足取。
、原告主張本件原告所為並不該當政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之事由，原處分未依此認定，於法有違云云。經查：
㈠按政府採購法第101條第1項第8款以「查驗或驗收不合格，
情節重大者」為停權事由，係對於履約過程或結果有重大不良情形者之處罰，以嚇阻此種行為，並避免繼續危害其他機關，故其所規定之「查驗」或「驗收」，自不能以文害義僅以名稱上為「查驗」或「驗收」者為限，應及於所有實質上對於履約過程或結果具有查驗或驗收之效果者而言。是以所謂「查驗」，並不限於形式上以「查驗」為名者，而是包括查核、檢查、稽查、抽查等，對於施工過程、內容或結果實施監督審查者，均為實質上之查驗；在時間上亦不以完工後或履約期間之定期查驗為限，若主管機關於定期查驗以外之抽查、事故發生後之檢查等，均足當之。查本件原處分依安全衛生須知第12條第1項第1款及系爭工程契約一般條款C.4「廠商應負責使其分包廠商遵守系爭契約約定及有關法令規定」、C.5「因可歸責於廠商之事由或因可歸責於分包廠商之原因所生之事由，致廠商違反系爭契約任何條款者，工程司得撤銷其對分包之核定。廠商對履行系爭契約仍負完全之責任，不因核定之撤銷而受影響。……」（本院卷1被證3），並參諸職安署104年6月11日函關於本件重大職業災害檢查報告書所載：「原事業單位遠揚營造工程股份有限公司於鋼結構上部結構安裝施工計畫書第2-3節主要作業項目施工方法規定廠商從事鋼曲梁吊裝作業，應設置臨時支撐架。未料，原事業單位遠揚營造工程股份有限公司對於再承攬人瑨益工程有限公司負責人謝光輝及其所雇勞工杜亞有、梁孝凱、林朝卿、謝政家、邱振榮及陳冠吉等7人於104年4月10日在前開工地從事鋼曲梁組立吊裝作業時，竟未依前開契約文件規定設置臨時支撐架，而發生鋼曲梁倒塌……本案災害發生之原因，與契約文件規定廠商應設置之安全衛生設施欠缺或不良具有相當因果關係，原事業單位遠揚營造工程股份有限公司已構成工程採購契約『因廠商施工場所依契約文件規定應有之安全衛生設施欠缺或不良，致發生重大職業災害，經勞動檢查機構依法通知停工並認定可歸責於廠商者，為政府採購法第101條第1項第8款之情形之一。』規定……。」等情（本院卷1被證1），認定本件原告所為符合政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之事由，並無不合，先予敘明。
㈡原告雖稱系爭工程「鋼結構製作（材料）」及「鋼結構製作
及安裝工程」依約經被告核定交付予中鋼構公司承攬；中鋼構公司再將其中「G3至G9站體及鋼橋鋼構安裝」交付瑨益公司承攬；瑨益公司就其中「鋼橋吊裝」再交付必捷公司承攬，由其分包狀況可知，就「鋼結構製作（材料）」及「鋼結構製作及安裝工程」，係由中鋼構公司擔任承攬人，實際對鋼結構製作及安裝之各類型事務進行決策、判斷，而中鋼構公司亦表示就本事故主要責任係其未盡監督瑨益公司施工之責，原告並非本事故主要責任歸屬者云云。按依行政罰法第7條2項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」及系爭工程合約一般條款C.4「廠商應負責使其分包廠商遵守系爭契約約定及有關法令規定」、C.5「因可歸責於廠商之事由或因可歸責於分包廠商之原因所生之事由，致廠商違反系爭契約任何條款者，工程司得撤銷其對分包之核定。廠商對履行系爭契約仍負完全之責任，不因核定之撤銷而受影響。」（本院卷1被證3）；以及系爭安全衛生須知第3條第3項第7款：「如就其承攬之一部分交付專業廠商再承攬時，應隨時掌握施工進度所生之工作環境、危害因素及防災必要措施，並於各項施工作業前明確告知專業承攬廠商。」、第5條第10款「露天開挖、擋土支撐、施工架及施工構台組配、模板支撐、鋼構組配、隧道等挖掘及隧道等襯砌等之營造作業，應指派各作業主管人員於作業現場監督指揮。」、第9條第3項「危險性較高之作業項目，監造單位應於各作業施工前，實施危險性作業之檢查。」暨附件勞工安全衛生管理承諾書第8點「高度2公尺以上之處進行作業，勞工有墜落之虞，以架設施工架或其他方法設置工作台」（本院卷1被證2）等可知，原告負有監督再承攬人（即中鋼構公司及瑨益公司）之義務。而行政罰法第7條第2項所指之使用人或代理人，舉凡透過契約第三人參與行政程序，藉此擴大活動領域、享受使用人或代理人之利益者，亦應使其負擔所致之相應不利益。故業主透過下包廠商充實履行能力，得透過相關契約控制履約風險，應就下包廠商義務違反行為負有推定過失之責任（最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨可參）。查系爭工程係於102年2月19日簽訂契約，其法律關係發生於行政罰法施行後，而本事故發生之原因，係由於原告之分包廠商與再分包廠商之過失所造成，依行政罰法第7條第2項規定及上開決議意旨，原告對於其分包廠商或再分包廠商之過失行為，應負推定過失責任，此並不因中鋼構公司104年7月16日函文（本院卷1原證9）所稱事故責任歸屬主體為中鋼構公司云云而受影響。次查，職安署104年6月11日函（本院卷1被證1）除已指明檢查報告書之結論外，檢附之檢查報告書第30、31頁指出原事業單位即原告乃職災發生之根本原因：「⒊基本原因：⑴監造單位、原事業單位及承攬人等，未依施工計畫書內容對於鋼曲梁吊裝作業臨時支撐架設置進行查核。⑵原事業單位未落實鋼曲梁吊裝作業承攬管理。」。又查，任職於原告之現場工程師張宗烜僅因與瑨益公司之負責人謝光輝曾有嫌隙，雖104年4月10日事故當天發現中鋼構公司施作未事前告知之鋼箱梁吊裝工作，卻自承態度消極而未立刻制止（本院卷1第168頁以下，原證8筆錄），依其情事，顯有過失。張宗烜既身為原告之職員，依上開行政罰法第7條第2項之規定當視為原告之過失，足認原告並未依約善盡監督再承攬人之責。是以本件原告依行政罰法第7條第2項規定及前開工程一般條款C.4之約定，除應就下包廠商之過失負責外，對其所屬現場人員之監督失職，亦應負同一責任。原告上開所稱，並非可採。
㈢原告雖援引個案裁判，而稱司法實務見解對於政府採購法第
101條第1項第8款「情節重大」所考量之因素包含：是否有害工程結構安全；是否違反契約預定效用與功能而嚴重影響機關權益及公共利益；查驗或驗收不合格占契約金額之比率、對債權人造成損害之多寡及對契約目的達成；履約是否盡應有之注意與履約誠信有無云云。惟查，前開4項判斷標準僅係法院於具體個案所提出，尚非屬司法實務共通、統一之見解，故判斷得標廠商查驗或驗收不合格是否為「情節重大」，仍有其他衡酌因素，諸如：履約瑕疵有無直接危害人身安全、廠商是否為故意或重大過失、廠商可歸責之程度等。
而觀諸本件情形，因原告未盡確實監督其分包廠商施工之義務，使得分包廠商之施作行為造成施工人員3人與1用路人死亡、4人受傷之重大工安職災事故，嚴重影響公共利益，且原告所稱其已盡注意義務，核與事實不符，已如前述。至於本件查驗或驗收不合格部分占契約比例甚低之因素，並不影響情節重大之認定。此外，縱如原告援引其他判決（本院卷1原證19）或申訴審議判斷（即達欣案）（本院卷1原證30）之見解，而主張死亡職災不直接該當政府採購法第101條1項8款之「情節重大」云云，惟查，是否該當「情節重大」之要件，須綜合判斷前揭各種因素，本件被告查認原告未盡監督責任造成多人傷亡、嚴重違反契約監督義務、顯有過失應可歸責等情，據以認定原告所為已該當政府採購法第101條第1項第8款「查驗或驗收不合格，情節重大」之事由，核屬有據，並無違誤，尚無原告所稱違反行政罰法定、平等原則、比例原則、不當連結禁止原則、法律保留原則等情事。
㈣原告上開主張，依前各節說明，核不足採。
、原告復主張原告係以承攬政府工程為主，原處分將其刊登政府採購公報，影響公益及員工生計，有違比例原則云云。查本件因原告之分包廠商及原告之違約行為，造成社會公共利益之重大影響，已如前述，被告因此對原告依政府採購法規定為刊登政府採購公報1年之處分，衡其情事，並未違反比例原則。至於原告所稱因該刊登政府採購公報1年，會使原告未來5年不得承作政府機關重大工程案件，將影響公益及員工生計等云，然查，是否刊登政府採購公報，係考量廠商違反履約義務之嚴重性及警示之必要性，本無須考量廠商是否營業以政府採購為主，否則政府採購營業比重越高之廠商，越無法施以刊登政府採購公報之處罰，其有違此制之規範意旨，自非法之所許。原告上開主張，亦非可採。
、從而，本件被告查認原告有違反系爭契約附件「捷運工程施工安全衛生須知」第12條規定之情事，該當政府採購法第101條第1項第8款規定「查驗或驗收不合格，情節重大」之事由，遂以原處分通知原告將刊登政府採購公報，於法並無違誤。異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合。
原告徒執前詞，訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。
、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。原告復聲請命被告提出作成原處分過程中之內部簽呈，以供調查，如其前開聲請調查證據所述，核無必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 陳清容