臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1071號107年9月6日辯論終結原 告 富邦人壽保險股份有限公司代 表 人 陳俊伴（總經理）訴訟代理人 黃世芳 律師
洪國勛 律師魏芳瑜 律師被 告 原住民族委員會代 表 人 夷將．拔路兒（主任委員）訴訟代理人 黃煒迪 律師複 代理人 田芳綺 律師上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國105年5月13日院臺訴字第1050163311號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於追繳原告原住民就業代金逾新臺幣捌佰壹拾陸萬壹仟壹佰陸拾貳元（即溢繳金額短少新臺幣壹拾捌萬玖仟零伍拾貳元）之部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：被告以原告標得台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）「電腦型彩券經銷商五年期儲蓄保險暨轉業補助（下稱系爭補助）」採購案（下稱系爭採購案），履約期間內之民國101 年1月1日至同年12月31日，且原告為僱用員工總人數逾100 人之廠商，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法（下稱原保法）第12條第1項之標準，乃依同條第3項規定，以102年9月17日原民衛字第1020051663號處分書（下稱前處分一）追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）8,461,642元。原告不服，訴經行政院103年5月1日院臺訴字第1030133368號訴願決定（下稱前訴願決定一）將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。被告以103年9月12日原民社字第1030048454號處分書，以經核算原告應繳納原住民就業代金計8,350,214元，其已繳納8,461,642元，共計溢繳111,428元。原告不服，訴經行政院104年7月15日院臺訴字第1040139501號訴願決定（下稱前訴願決定二）以參諸最高行政法院104年度判字第88、127號判決關於另案原告98年及99年原住民就業代金事件之撤銷意旨，及就中國信託商業銀行股份有限公司（以下簡稱中信銀）經核定系爭補助方案之受補助對象究係財政部國庫署（下稱國庫署）獲配公益彩券回饋金辦理補（捐）助計畫處理原則（下稱回饋金處理原則）第3 點第3款之公益彩券發行機構、受委託發行機構，抑為同點第5款之公益彩券經銷商（下稱經銷商），補助對象不同，於政府採購法之適用有無不同，宜否以該補助方案最終受有回饋金補助利益者為經銷商，即認係回饋金處理原則第3 點之受補助對象，攸關本件是否有政府採購法第98條規定之適用，有究明之必要，將原處分撤銷，著由被告另為適法之處理。
被告以依政府採購法第2條、第4條、第7條第3項及同法施行細則第3條第2項規定，法人或團體對於受補助經費之運用範圍、實際獲得補助利益之對象為何人，並非判斷是否適用政府採購法規定之要件，復參諸另案關於原告99年原住民就業代金事件之本院104 年度訴更一字第37號判決，明確認定系爭採購案有政府採購法之適用，且原告屬該法所稱之得標廠商之旨，重為認定原告各月份員工總人數、應僱用、實際僱用及未足額僱用原住民人數，以104 年11月19日原民社字第1040065728號處分書（下稱原處分），以原告於101年1月1日至同年12月31日履約期間內，未依法僱用足額原住民，核算原告應繳納原住民就業代金計8,350,214元，其已繳納8,461,642元，共計溢繳111,428 元，將據以辦理溢繳代金退款事宜。原告就此仍表不服，提起訴願遭到駁回，原告猶未甘服，故向本院提起本件訴訟。
貳、本件原告主張略以：
一、按「受理訴願機關依職權或依申請調查證據之結果，非經賦予訴願人及參加人表示意見之機會，不得採為對之不利之訴願決定之基礎」，訴願法第67條第3 項定有明文。查本件訴願機關作成訴願決定前，曾於105年5月4日召開105年度第15次會議訴願審議委員會，並邀請國庫署代表列席上開會議說明回饋金應如何運用等情，然未通知原告上情會後亦未曾告知原告會議內容並賦予原告表示意見之機會，逕將上開會議內容採為對原告不利之訴願決定之基礎，顯已違反訴願法第67條第3項之規定，訴願決定應予撤銷。
二、本件並無政府採購法之適用：㈠揆諸公益彩券回饋金運用及管理作業小組（下稱回饋金小
組）第14、17次委員會會議紀錄，台彩公司就系爭採購案之簡報，中信銀及台彩公司提案並經財政部核定之系爭補助方案核定本（下稱核定本）第2點「計畫目標」、第7點「預期效益」所載內容，系爭採購案合約書（下稱合約）所載合約名稱、第4條、第6條、第7 條之約定，本件「規格說明書」第1條、第2條、第5條、第7條之約定，均可知本件係因經銷商不符就業服務法規範之被保險人資格，在其失業、轉業期間無法比照一般勞工申請失業給付，故參考基本工資及失業給付之金額提供補助。由經銷商填寫申請資料同意加入補助方案，由任期屆滿之經銷商請領補助，由退場之經銷商填具申請表提出申請，若經銷商選擇不加入本件險即視同放棄補助。本件係先由各該經銷商向原告繳納當月保費全額，原告每月將已繳納保費之經銷商名單提供予台彩公司，再由財政部每年自回饋金中提撥系爭補助方案當年度補助之保費金額，匯入中信銀開立之各該彩券經銷商系爭補助專戶（下稱補助專戶），再由執行單位（即台彩公司）按月將補助款匯入各該經銷商所指定之個人帳戶，以確保經銷商確實將補助款用以繳納保費；若各該經銷商於任期內身故，則其於補助專戶結算剩餘之金額得由其繼承人請領。個別經銷商如未投保、於投保後退保、未繳納保費，將不會撥付補助款，而中信銀與台彩公司則未給付任何保費予原告，款項從未流入台彩公司帳戶，益徵中信銀與台彩公司僅係代各該經銷商研議後彙提申請補助計畫、代為申請補助，而非本件受補助者。依國庫署訂定之回饋金補助處理原則第3點、第4點規定可知，因經銷商不得自行提出補助計畫，須由彩券發行機構研議後彙提補助計畫，是本件補助對象確為各該經銷商，然受限於回饋金處理原則第4 點之限制，其等無法自行向財政部申請補助，爰委由中信銀行、台彩公司研議後彙提申請補助計畫、代渠等申請補助，此可由核定本「綜合資料表」、第4 點「執行單位」之記載，可知台彩公司確實僅為本件申請補助之「執行單位」，而非受補助者。
㈡政府採購法第2 條之「採購行為」，係以「給付廠商對價
」及「廠商因此提供財物、勞務、服務等」為成立要件。由行政院公共工程委員會（下稱工程會）103 年12月11日工程企字第10300430780號函（下稱工程會103年12月11日函），亦可知政府採購法第2 條所稱採購係以有償契約、有對價關係為限。系爭採購行為（投保保險契約）係由經銷商與原告訂立保險契約，原告提供保險商品（即「電腦型彩券經銷商5 年期儲蓄保險」）之對象乃經銷商，並由經銷商以財政部匯入其於個人補助專戶之補助款作為對價（即保費），台彩公司並未給付原告任何款項，原告提供保險商品之對象亦非台彩公司，則台彩公司與原告間之關係自非政府採購法第2條、第4條所稱「受補助者以補助款採購」。縱令台彩公司曾向原告為採購，依工程會88年8月4日（88）工程企字第8811716號函（下稱工程會88年8月4 日函）意旨，機關就資金之供需所為之理財行為不適用政府採購法。原告與經銷商所簽訂之「富邦人壽新豐富養老保險契約」，實為儲蓄型保險契約，原告於契約期滿時，仍需將所收取之保險費按保險金額返還予經銷商，具有期滿需償還款項之性質，而非政府採購之財務買受、定製、承租或勞務之委任或僱傭等行為；亦為儲蓄而獲取利益之行為，而與政府採購法所規範之支出行為不同；又與賺取利差、投資金融商品相似，屬資金供需之理財行為，故本件當無政府採購法適用。另由合約書第3條之記載，可知本件確屬由得標廠商自負盈虧之情形，依前揭工程會103年12月11日函意旨，顯非政府採購法第2條定義之採購行為。
㈢依最高行政法院104年度判字88、127號判決意旨，業已實
質審酌本件相關法規，包括公益彩券發行條例、公益彩券管理辦法、財政部訂定之「公益彩券回饋金運用及管理作業要點」（下稱回饋金運管要點）及國庫署訂定之回饋金處理原則，並審酌相關證據資料，包括核定本、合約書及系爭補助勞務採購規格說明書（下稱規格說明書），進而明確指出本件受補助者為經銷商而非台彩公司，故無政府採購法之適用。至於被告所舉本院104 年度訴更一字第37號判決意旨，擅行認定本件受補助單位為台彩公司，進而認定有政府採購法之適用，顯違背最高行政法院發回之意旨，且置台彩公司99年2月3日台彩00000000號函（下稱台彩公司99年2月3日函）中僅提及「查本採購案補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上，調查表填具如附」，卻未提及係何一法人或團體接受機關補助辦理採購於不顧，有違反行政訴訟法第260條第3項規定及認定事實不憑證據之違法，自無從於本件中援用。
㈣另參本件情況相似之工程會88年9 月23日（88）工程企字
第8814810號函、89年3月31日（89）工程企字第89007889號函（下分別稱工程會88年9月23日、89年3月31日函），本件受補助者為個別經銷商，屬「補助身心障礙者個人性質」，且經銷商為自然人而非法人或團體，自不適用政府採購法第4 條。再參工程會88年4月2日（88）工程企字第8810272號函、88年7 月27日（88）工程企字第8810272號函（下分別稱88年4月2日、88年7月27日函）及88年9月23日函，政府採購法第4 條所稱「補助金額在公告金額以上者」，係以「個人」做為受補助者、各別計算每人每次受補助金額，而非合併計算全部補助金額，則由合約書第7條及規格說明書第5點、第7點可知，個別經銷商之補助金額係屬不同單項，倘個別經銷商每月給付原告之保費皆由公益彩券回饋金補助832 元，此單項採購金額（即每人每次支付費用）顯未逾公告金額。退步言，縱以每人履約期間支付費用總額判斷，以個別經銷商於98年5月20日至102年12月31日持續投保計算，每單項採購之補助款至多為46,088元，亦未達公告金額100 萬元。再退步言，縱認本件受補助者為台彩公司，依工程會88年6 月16日（88）工程企字第8807039號函（下稱工程會88年6月16日函），受補助者須為自身需求而採購，始符合政府採購法第4 條之要件，然台彩公司既非保險契約要保人亦非被保險人，顯非為其本身之需求而採購，故本件並不適用政府採購法第4條。
㈤本院104 年度訴更一字第37號判決既已肯認受補助者為公
益彩券經銷商，卻自創「受補助單位」為台彩公司之觀念，顯係以回饋金處理原則「受補助單位」概念架空上位階之政府採購法要件之判斷。然財政部如何同時補助經銷商個人與台彩公司，何謂「受補助單位」，不僅其定義、要件未明，與「補助對象」有何不同，「受補助單位」是否僅限於法人或團體而不包含自然人，又此二概念與政府採購法第4 條所稱「法人或團體接受機關補助辦理採購」之判斷又有何關係，凡此皆未見本院104 年度訴更一字第37號判決詳予說明，由回饋金處理原則第3 點可知上開判決以回饋金處理原則第6 點關於申請補助計畫單位應檢具之文件作為認定「受補助單位」為台彩公司，容有誤解。況回饋金處理原則僅規定受補助單位「執行」補助案之情形須「受財政部監督」，尚不得據此反推出「向財政部辦理經費核銷、提出成果報告者」即為「受補助單位」，亦不得據此反推「執行補助案者」即為「受補助單位」。本件係由中信銀行、台彩公司自願代公益彩券經銷商執行補助案、向財政部辦理經費核銷事宜等，斷不得以此反推出「執行單位（台彩公司）即屬本件受財政部補助者」。再由回饋金補助處理原則第3、4點規定可知，「受補助者」、「申請補助單位」、「執行單位」係屬3 個概念，並非必然為同一人，受補助者未必係自行申請補助、受補助者亦未必須「親自」擔任補助計畫之執行單位，其得委由他人代為執行補助計畫。上開判決執回饋金處理原則第10點驟論「受財政部公益彩券回饋金補助及監督之單位，係系爭計畫所載執行機關之台彩公司」，認定本件「執行單位即為受補助單位」，要無可取。另若補助計畫有成效不佳、未依用途支用補助款或虛報、浮報補助款等情形，則財政部依回饋金處理原則第10點第4 款停止補助、要求繳回已補（捐）助之經費之對象係經銷商而非中信銀行或台彩公司，且該款規定係由經銷商自其補助款專戶內繳回結餘款，而非自台彩公司帳戶繳納款項，是上開判決有認定事實及適用法規錯誤之違法，顯以私法契約架空政府採購法之要件，怠於依循政府採購法所定要件判斷有無政府採購法之適用，僅依下位階之行政規則及私法契約判斷之，與其應依法判斷之主張有所矛盾，確有判決理由不備、理由矛盾之違誤。
㈥又依工程會88年6月14日（88）工程企字第8807284號函及
88年6月21日（88）工程企字第8808146號函釋意旨（下分別稱工程會88年6月14日、88年6月21日函），政府採購法第2條、第4條所稱「接受機關補助辦理採購」，係指「收受機關之款項者，以該款項『對外辦理採購』」，而非「收受機關之款項者，以該款項『支付其內部作業費用』」。縱機關有支付某法人或團體「作業處理費」，此亦非屬政府採購法第2條、第4條所稱之「補助」或「採購」。本件財政部給予台彩公司之費用，台彩公司既未將之用於「對外」採購，而是作為其內部作業費用，屬前開工程會函釋所稱「作業處理費」，非屬政府採購法第2條、第4條所稱「補助」或「採購」。縱認財政部給予台彩公司之「作業處理費」屬政府採購法所稱「補助款」，且台彩公司確有以該款項對外採購，惟依工程會88年7月8日（88）工程企字第8809639號函（下稱工程會88年7月8日函）及88年6月14日函釋，不同採購案仍應個別觀察，依核定本所載作業處理費用途，台彩公司並未以該款項做為對價，向原告採購任何標的，反向提供其電腦、印表機等設備之廠商、提供其水電之自來水公司、台電公司等進行採購，或係以該款項雇用員工提供台彩公司勞務，從而，此一採購行為顯與原告無涉，本件自無政府採購法之適用，且該採購之單價亦未達政府採購法第4條所定金額（100萬元以上）。
三、退步言之，本件被告就原處分計算之代金亦有違誤。本件被告於本件訴訟前另案之處分，均係以前月月底勞工保險局（下稱勞保局）原告勞保投保人數用以計算當月之投保人數作為員工總人數、原住民身分員工人數；又留職停薪人數部分，先前另案之處分及本件前處分一均係採計算員工總人數（即所謂分母，下同）時應予扣除，計算原住民身分之員工人數（即所謂分子，下同）則不予扣除，此種計算方式亦符合身心障礙者權益保障法施行細則（下稱身保法施行細則）第15條第2 款之文義解釋。而先前另案採上開計算計算方式均因判決確定，且被告於該等前案判決中從未爭執，是原告已生信賴。惟被告於本件原處分竟不視前述已生既判力之計算方式，擅自改以當月1 日之勞保投保人數計算當月原告員工總人數，導致被告於原處分及本件所主張101 年3、6、10月「應僱用原住民族員工人數」較原告依勞保局資料所計算出之「應僱用原住民族員工人數」各多1 人；且在計算員工總人數（分母）及原住民身分之員工人數（分子），均扣除留職停薪之人數，導致101年1至12月份分別多出1、1、2、2、
2、2、2、1、2、2、1、1人，共計19人/月 ，此部分多出之代金356,820元（計算式：18,780元×19 =356,820元）應予扣除，故代金金額至多為8,104,822 元（計算式：前處分一代金總金額8,461,642元－356,820元=8,104,822元）。則原處分8,350,214元之代金金額中，至少有245,392元之部分應予撤銷（計算式：8,350,214元－8,104,822元=245,392元），被告上開代金之計算亦有違不利益變更禁止原則。
四、是原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
參、被告則以：
一、本件有政府採購法之適用：㈠被告作成原處分前之準備行為，乃自工程會所建置「政府
電子採購網」查得於98年5 月22日上載之系爭採購案決標公告，於「是否受機關補助」欄位中載明為「是」，補助機關為國庫署，補助金額及預算金額均為262,738,080 元；且酌以台彩公司99年2月3日函說明及其於99年1 月29日所填復各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表再參以合約書第3條及規格說明書第4點有關採購經費之規定與說明，益證政府採購法第4 條規定所稱「法人或團體接受機關補助辦理採購」之情形於本件係專指國庫署補助台彩公司辦理系爭採購案，而非補助經銷商（自然人）個人。因此，經銷商並非系爭採購案之契約當事人，而僅屬原告為履行採購契約義務而提供保險利益等一部內容之對象，藉此得判斷實際參與保險之公益彩券經銷商數量，以利台彩公司計算獲配之補助額多寡，進而給付採購契約價金予原告。故其經銷商是否另有受國庫署依回饋金處理原則之補助及效果為何，均非本件所問。國庫署補助台彩公司之行為符合政府採購法第4 條及其施行細則第3條第2項規定，台彩公司實質上即非僅屬執行單位，且工程會亦認定原告係標得台彩公司之系爭採購案，並踐行投標、決標及評選等相關辦理採購之程序，則本件自有政府採購法之適用。
㈡依合約書第7條及規格說明書第5點規定，均可知台彩公司
已事先言明其有權監督、干預被告與彩券經銷商個人間所訂立之保險契約條款、保障範圍、保險費率、滿期利益、身故保險金、中途退場經銷商可領取之金額（中途解約費用率）、投保規則、作業流程，甚至繳款方式與期限等履約內容，足證台彩公司顯係採購契約之一方當事人，享有契約之權利並依約負擔義務，非僅屬執行單位。由系爭採購案契約之訂定目的、條款，已明白宣示該契約係依循政府採購法辦理，契約第5條更明文將原保法第12條第1項、第3 項及政府採購法第98條之內容列入其中；又如規格說明書第9 點亦說明原告必須經由公平、公開之「評選」採購程序，並透過評定結果為最有利標，始能標得系爭採購案上，是通觀契約全文，均可清楚自該契約之文義及論理知悉本件確有政府採購法之適用。
㈢原告係依政府採購法得標之廠商，於系爭採購案所能獲得
之利益，係基於其與台彩公司間所訂定政府採購契約而取得之契約價金（又稱採購經費），原告自非受補助單位或對象，尚無疑問。至於其他方面之補助關係，財政部為合理分配及運用回饋金，其用途有：⒈公益彩券經銷商就、轉業之職業訓練、訓練生活津貼、就業服務及職務再設計。⒉推展社會福利事項。⒊公益彩券制度研究發展及形象建立事項。⒋第1款及第2款各目以外有關弱勢族群就業服務及社會福利事項，經回饋金小組委員會決議納入審查之計畫。，嗣國庫署為提升獲配公益彩券回饋金運用效率，遂訂定「回饋金補助處理原則」，並已明定補助對象有：⒈公私立大專院校、公立學術研究機構或政府機關及其附屬之研究機構、財團法人學術研究機構。⒉直轄市政府、縣（市）政府。⒊公益彩券發行機構或受委託發行機構。⒋全國性之公益彩券經銷商團體。⒌公益彩券經銷商。據此，經銷商為公益彩券回饋金之「受補助對象」而非「申請補助單位」，其目的乃為落實照顧公益彩券經銷商之就、轉業之職業訓練、訓練生活津貼、就業服務與職務再設計、經銷商人身安全及儲蓄保險暨轉業補助方案等特定公益。另依回饋金處理原則第4 點規定亦明白宣示「申請補助單位」並非「受補助對象」，且本件申請補助單位係指台彩公司，再依回饋金處理原則第12點規定，事涉採購事項者，應依政府採購法相關規定辦理。此外，亦因台彩公司接受政府機關之回饋金補助辦理採購，而與政府採購法第4 條規定「法人或團體接受機關補助辦理採購」要件相符，益徵本件補助關係之探討應著重在財政部補助台彩公司上，並有政府採購法之適用。財政部單純挹注彩券經銷商之補助行為，本非所問，且該挹注彩券經銷商之補助關係更無礙於採購案是否成立，各彩券經銷商本身另依回饋金處理原則第3 點規定所獲得之回饋金補助，尚與政府採購法無關。況經銷商與原告間所訂定之保險契約，亦僅屬原告與台彩公司間所成立系爭採購案之一部履約內容，經銷商是否直接獲得受益之補助，本即與是否有政府採購法之適用爭議無關，是原告將補助銷售彩券經銷商個人之補助關係，與政府採購法第4 條所稱之補助混為一談，藉此免除原告因標得政府採購標案所應負擔之相關義務，顯有違誤。
二、本件原處分係依勞保局所提供原告101年1至12月之勞工保總人數，經扣除各該當月育嬰留職停薪員工人數後算實際總人數，再以該人數之1%計算應僱用原住民人數（未達整數部分不予計入）後，與各該當月原住民員工總人數（此亦扣除留職停薪原住民員工人數）計算差額，每日檢視是否僱用原住民人數是否不足，如不足者，再以「每日代金以每月基本工資除以30計即626 元」×「日數」×「缺額人數」之方式加總計算各該月分之代金總額，再將12個月份代金總額相加後，即得出原告於前開履約期間內應繳代金金額合計8,350,214元，上開計算方式係依相關法令為之，當無違誤。
三、是被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
肆、上開事實概要欄所述之事實，有台彩公司所提系爭補助方案簡報、核定本、公益彩券回饋金運用及管理作業小組第14、17次委員會會議紀錄、系爭採購案決標公告、規格說明書、台彩公司99年2月3日函、各機關（構）及學校辦理政府採購履約情形調查表、前處分一、二（含應僱用原住民人數與應繳納代金一覽表、應繳納代金計算表、得標案件一覽表）、已繳代金明細表及退款收據、前訴願決定一、二、訴願決定及原處分附於原處分卷（下稱原卷）、訴願卷及本院卷可稽。是以本件應審酌之爭點即為：本件原告得標台彩公司之系爭採購案，是否應適用政府採購法之相關規定；又原處分就原住民就業代金之計算有無違誤，若有應如何計算。
伍、關於系爭採購案是否應適用政府採購法之相關規定部分：
一、按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。
」「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」為政府採購法第1條、第2條、第3 條、第4條、第7條第3項、第8條、第98條所規定。次按政府採購法施行細則第2條規定：「（第1項）機關補助法人或團體辦理採購，其補助金額達本法第4 條規定者，受補助者於辦理開標、比價、議價、決標及驗收時，應受該機關監督。（第2 項）前項採購關於本法及本細則規定上級機關行使之事項，由本法第4 條所定監督機關為之。」同細則第3條第2項、第3 項規定：「……（第2項）本法第4條所稱接受機關補助辦理採購，包括法人或團體接受機關獎助、捐助或以其他類似方式動支機關經費辦理之採購。（第3項）本法第4條之採購，其受理申訴之採購申訴審議委員會，為受理補助機關自行辦理採購之申訴之採購申訴審議委員會；其有第一項之情形者，依指定代表機關或所占補助金額比率最高者認定之。」行為（得標）時同細則第107 條（99年11月30日修正前─即91年11月27日修正施行條文）規定：「（第1 項）本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。（第2 項）依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」同細則第108條規定：「（第1項）得標廠商僱用身心障礙者及原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，分別向所在地之直轄市或縣（市）勞工主管機關設立之身心障礙者就業基金專戶及原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。（第2 項）前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。」
二、查系爭採購案緣於中信銀以經銷商投注站經營權隨著彩券發行權轉換而受到影響，接手發行之機構皆以重新公開抽籤的方式遴選經銷商，未抽中的經銷商則面臨失業危機。為減輕經銷商失業、轉業期間的經濟壓力，擬透過規劃5 年期專案，由回饋金發撥部分經費，補助經銷商失業、轉業時生活津貼；而由中國信託商業銀行、台彩公司為計畫執行單位，並規劃由台彩公司協助執行公開招標相關事宜（見本院卷一第328至335頁系爭方案簡報）。經國庫署初審後，依公益彩券回饋金運管要點提報作業小組第14、17次委員會審議核定補助金額（見本院卷一第354至367頁）。台彩公司於勞務採購規格說明書（見本院卷一第378至384頁）中亦再次重申係為照顧經銷商，降低其因中途退場或5 年後彩券銷售資格屆滿退場，可能面臨之失業、轉業等生活經濟壓力，乃爭取並獲財政部公益彩券回饋金補助本件，並以公開招標方式辦理採購，希望在本件預算金額內，評選出最有利於經銷商投保之保險公司及方案，鼓勵並輔導經銷商投保，讓每位投保之經銷商於退場失業、轉業時有所補助，落實政府照顧弱勢團體之政策等語。又依原告與台彩公司簽訂之系爭採購合約（見本院卷一第368至377頁），首亦載明「台彩公司受財政部補助辦理『電腦型彩券經銷商5 年期儲蓄保險暨轉業補助』採購案，本公司及得標廠商雙方同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約……。」以及系爭採購案之採購經費，依採購合約第3 條及勞務採購規格說明書第肆點記載略以：廠商（即原告）與個別經銷商簽訂保險契約至102 年12月31日止，以每一經銷商每月繳納之保險費800 元，並由公益彩券回饋金相對提撥金額832元合計1,632元作為計算基準等語。再參以台彩公司99年2月3日函說明二亦已明載「……查本採購案補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上，調查表填具如附」（見原卷第135 頁）。則不論是原告或招標機關之台彩公司，均以系爭採購案即屬台彩公司受財政部補助辦理之保險專業服務勞務採購案，而適用政府採購法之相關規定辦理。
三、次按財政部為合理分配及運用公益彩券發行機構繳付該部之回饋金，於96年2月15日以台財庫字第09603503130號函訂定發布回饋金運管要點全文15點（97年8月8日以台財庫字第09703513230號函修正、98年12月10日以台財庫字第09803526900號函修正全文16點），其中第2 點規定：「本要點所稱回饋金，指由公益彩券發行機構依甄選出價結果，繳付財政部之款項。」第3 點規定：「為合理分配及運用回饋金，由財政部設置公益彩券回饋金運用及管理作業小組（以下簡稱本小組）。」第4 點規定：「回饋金之用途如下：㈠弱勢族群之就業服務事宜。1.公益彩券經銷商就、轉業之職業訓練、訓練生活津貼、就業服務及職務再設計。……。㈡推展社會福利事項。……。㈢公益彩券制度研究發展及形象建立事項。……。㈣第1款及第2款各目以外有關弱勢族群就業服務及社會福利事項，經本小組委員會決議納入審查之計畫。……。」98年12月10日修正後增列「㈣公益彩券經銷商人身安全、儲蓄保險暨轉業補助方案。」再部國庫署為提升獲配公益彩券回饋金運用效率，並配合上開回饋金作業要點之實施，訂定回饋金處理原則，其中第3 點規定：「補（捐）助對象：㈠公私立大專院校、公立學術研究機構或政府機關及其附屬之研究機構、財團法人學術研究機構。㈡直轄市政府、縣（市）政府。㈢公益彩券發行機構或受委託發行機構。㈣全國性之公益彩券經銷商團體。㈤公益彩券經銷商。」第4 點規定：「申請單位：㈠本署。㈡公私立大專院校、公立學術研究機構或政府機關及其附屬之研究機構、財團法人學術研究機構。㈢直轄市政府、縣（市）政府。㈣公益彩券發行機構或受委託發行機構。前點第㈣款及第㈤款申請補助案件，須送由公益彩券發行機構研議後彙提計畫。」第6 點規定：「申請單位應備文件：㈠公益彩券回饋金工作計畫申請書（格式如附件一）。㈡申請補助計畫書：內容應包括計畫辦理之目的、主（協）辦單位、期間（或期程）、地點、參加對象、工作項目、執行方式、經費支用明細表（包括項目、單位、數量、單價、預算數等）、工作進度及預期效益等項。
㈢其他視個案需要由本署指定之文件。」第10點規定：「經費請撥及核銷：㈠本署申請並獲補助之計畫：……。㈡直轄市政府、縣（市）政府申請並獲補助之計畫：……㈢公私立大專院校、公立學術研究機構或政府機關及其附屬之研究機構、財團法人學術研究機構及公益彩券發行機構或受委託發行機構申請並獲補助之計畫：……1.本署得依計畫執行方式及補助金額大小，以事前撥付、分期撥付或事後核撥核銷等方式，於立法院完成當年度中央政府總預算審議程序及循行政程序辦理簽撥作業後，按回饋金小組委員會審議核定補助金額，辦理經費核撥事宜。2.受補（捐）助單位應於計畫執行完成後14日內向本署辦理經費核銷事宜，核銷時應檢附經費支出明細表正本（一式二份）、原始憑證及成果報告（一式四份），如有結餘款應繳回本署。每年最遲應於12月25日前向本署辦理經費核銷。㈣受補（捐）助單位執行申請計畫及經費，有成效不佳、未依用途支用或虛報、浮報等情形，得依情節輕重停止補助1年至5年。有虛報、浮報之情形者，並應繳回已補（捐）助之經費。……。」上開回饋金運管要點、回饋金處理原則僅係就公益彩券回饋金之運用範圍、作業程序及如何管理、執行與監督等事宜，予以明定並利行政機關遵循，至於個案事實是否須適用政府採購法之規定辦理採購相關事宜，仍應由政府採購法規定之要件予以審視。回饋金處理原則第12點規定：「受補（捐）助案件經費中涉及採購事項者，應依政府採購法等相關規定辦理」，係屬當然之理。準此，回饋金處理原則將公益彩券經銷商列為補助對象之一，亦僅係規範財政部對於公益彩券回饋金之用途可包括公益彩券經銷商就、轉業之職業訓練……、人身安全、儲蓄保險暨轉業補助方案等等（回饋金運管要點第4 點參照），係對於財政部就回饋金之運用及管理所作規範，與申請單位所提出之補助計畫若涉及採購事務時，是否須依政府採購法辦理，核屬二事。
四、依上開回饋金處理原則第3點對於回饋金之補助對象，及第4點申請單位之規定內容觀之，經銷商雖屬補助對象，然對於經銷商之申請補助案件，須送由公益彩券發行機構研議後彙提計畫，亦即經銷商不得自行提出計畫申請補助。再從第6點申請補助計畫書之內容應包括計畫辦理之目的、主（協）辦單位、期間（或期程）、地點、參加對象……；及第10點經費請撥及核銷之規定等綜合以觀，申請單位向財政部提出公益彩券回饋金補助計畫經審議核定後，受補助單位相關經費執行情形即應受國庫署監督。據此，以經銷商為補助對象之申請補助案件，其計畫固須由發行機構提出，惟發行機構未必是計畫之主（協）辦單位或受補助單位。換言之，公益彩券回饋金之補助對象與受補助單位非必相同。於發行機構提出以公益彩券經銷商為補助對象之申請計畫經核定後，實際獲得補助利益之經銷商，雖係計畫目的之補助對象，惟並非回饋金處理原則所稱受補助單位。本件系爭補助計畫雖係由中信銀提出申請，而以經銷商為公益彩券回饋金之補助對象，惟經銷商並非系爭計畫之受補助單位，亦不是「法人或團體」，自非政府採購法第4 條規定「接受機關補助辦理採購」所規範之對象。受財政部公益彩券回饋金補助及監督之單位，係系爭計畫所載執行機關之台彩公司，台彩公司因受機關補助（即回饋金處理原則所稱受補助單位）辦理採購，與政府採購法第4 條之規定已屬相符，其依政府採購法之規定辦理採購程序，並無不合。故得標廠商即原告之相關權利義務，自亦有政府採購法相關規定之適用（最高行政法院10
6 年度判字第84號判決意旨參照）。
五、綜上所述，原告主張台彩公司非受補助者，故不適用政府採購法第4 條規定云云，洵難憑採。本件應有政府採購法之適用。至於原告所舉工程會88年3月31日、88年4月2日、88年6月14日、88年6月16日、88年6月21日、88年7月8日、88年7月27日、88年8月4日、88年9月23日、89年3月31日及103 年12月11日函釋，均與本件事實不同，並無援引適用之餘地，尚難執為本件免繳原住民就業代金之論據；另原告所述相關繳納保險費之資金流程如何，以及其餘對於不符合政府採購法第4 條規定之主張，經核均無礙本院之認定，不再逐一論駁。
陸、關於本件就原住民就業代金之計算部分：
一、按「為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」「（第
1 項）依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。……（第3項）得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。
」「（第1 項）中央主管機關應於原住民族綜合發展基金項下設置就業基金，作為辦理促進原住民就業權益相關事項；其收支、保管及運用辦法，由行政院定之。（第2 項）前項就業基金之來源如下：……。二、依本法規定所繳納之代金。……（第3 項）中央主管機關辦理原住民就業服務及職業訓練事宜所需經費，得提工作計畫及經費需求，送就業安定基金管理委員會審議通過後支應之。」為原住民族工作權保障法（下稱原保法）第1 條、第12條第1項、第3項、第23條第1項、第2項第2款、第3項所規定。續按身心障礙者權益保障法（原名稱：身心障礙者保護法，96年7 月11日修正名稱及全文109條，下稱身保法）第1條規定：「為維護身心障礙者之權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，促進其自立及發展，特制定本法。」行為時同法第38條第2項、第3項規定：「……（第2 項）私立學校、團體及民營事業機構員工總人數在67人以上者，進用具有就業能力之身心障礙者人數，不得低於員工總人數百分之一，且不得少於一人。（第3項）前2項各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構為進用身心障礙者義務機關（構）；其員工總人數及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）每月一日參加勞保、公保人數為準；第1 項義務機關（構）員工員額經核定為員額凍結或列為出缺不補者，不計入員工總人數。」復按97年4月15日修正前（即87年4月
8 日修正發布施行）同法施行細則第12條第1項第1款前段、第3項規定：「（第1項）本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、公保人數為準。……（第3 項）本法第31條第1項及第2項所定進用具有工作能力之身心障礙者人數，以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」同細則第15條第2 款規定：「進用身心障礙者義務機關（構），其人員有下列情事之一者，得不予計入員工總人數之計算：……二、經機關（構）依法核予留職停薪，仍繼續參加勞工保險或公教人員保險。」
二、本件就代金計算，兩造最重要之爭執，在於員工總人數之計算究應以前月底或當月一日之投保人數為準（此係關於身保法第38條第3 項之適用問題），及扣除留職停薪之人數究是否僅限於員工總人數（分母）而不及於原住民身分員工（分子。茲以：
㈠原告主張應依先前另案確定判決之計算方式，以前月底投
保人數為準（視為當月投保人數），惟只有員工總人數（分母）要扣除留職停薪之人數（原住民身分員工〈分子〉則不扣除），計算出之代金為8,104,822 元。㈡被告主張應以當月一日投保人數為準，而無論員工總人數
（分母）及原住民身分員工（分子）均須扣除留職停薪之人數，計算出之代金為8,350,214 元（即原處分計算之金額）。
㈢依上開兩種分類標準，本件尚可能出現下列兩種代金金額，即：
⒈以前月底投保人數為準（視為當月投保人數），而無論
員工總人數（分母）及原住民身分員工（分子）均須扣除留職停薪之人數，計算出之代金為8,293,874元。
⒉以當月一日投保人數為準，惟只有員工總人數（分母）
要扣除留職停薪之人數（原住民身分員工〈分子〉則不扣除），計算出之代金為8,161,162元。
㈣上開兩種分類標準所產生4 種金額之計算方式及結果，均
經本院當庭向兩造提示，業經兩造陳稱不爭執，兩造最後計算得出及確認上開4 種金額數字結果相同（見本院卷二第493頁筆錄）。
三、本院就上開兩種分類標準所產生之4 種金額，認本件原告應繳之代金應為上述㈢⒉所示8,161,162 元（以當月一日投保人數為準，惟只有員工總人數〈分母〉要扣除留職停薪之人數，原住民身分員工〈分子〉則不扣除），理由如下：
㈠依前揭身保法第38條第3 項規定，業已明文「員工總人數
及進用身心障礙者人數之計算方式，以各義務機關（構）『每月一日』參加勞保、公保人數為準……」，是在文義解釋上，並無得以「前月底參加勞保人數視為當月投保人數」之可能，是在此分類標準下，應以被告之主張為可採，原告之主張則與法有違。
㈡至於另一種分類標準，所涉係身保法施行細則第15條第2
款規定：「進用身心障礙者義務機關（構），其人員有下列情事之一者，得不予計入員工總人數之計算：……二、經機關（構）依法核予留職停薪，仍繼續參加勞工保險或公教人員保險。」關於留職停薪人數，原告主張僅得於員工總人數（分母）扣除，被告則主張員工總人數與原住民身分員工（即分母及分子）均需扣除，其無非係以既要扣除，則分母分子均應一同扣除，始能符合實際現況及公平等語。惟查，身保法施行細則既係主管機關（原為內政部，現為衛生福利部）依身保法第108 條規定訂定之行政規則，則其內容自不得逾越母法（身保法）授權之規範意旨與立法精神。而細繹身保法第38條第3 項，既已將「員工總人數」及「進用身心障礙者（本件係原住民）人數」兩者分開臚列，而身保法施行細則第15條規定係針對身保法第38條第3 項規定之適用，然該條係僅明文「得不予計入『員工總人數』」，而未將「進用身心障礙者（本件係原住民）人數」一併列入不予計算之列，是被告自不得擅申其義，進而主張上開法令並無規定之「進用身心障礙者（本件係原住民）人數」亦應扣除留職停薪人數之理。是在此分類標準下，應以原告之主張為可採。
四、原告雖以：本件應依其主張，即按被告於先前另案確定判決及前處分一之計算方式計算代金，蓋另案確定判決已生拘束力，對原告已生信賴，且原處分之計算方式有違不利益變更禁止原則等情為主張。茲以：
㈠按「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。
」為行政訴訟法第213 條所規定。本件被告固曾於先前另案中採以前月底投保人數為準（視為當月勞工總人數）之標準計算代金，並因而對該另案產生確定力，惟本件與該另案之訴訟標的並非相同，是被告於本件自不受該另案之確定力之拘束。次以，上開計算方式顯與身保法第38條第
3 項規定不合，被告於前另案執此方式計算顯於法不合，雖於本件採用該方式計算出之代金係最有利於原告，惟原告當無「被告應持續錯誤適用法令」之信賴基礎可言，是原告此部分主張，已於法有違，自不足採。
㈡次按「撤銷訴訟之判決，如係變更原處分或決定者，不得
為較原處分或決定不利於原告之判決。」「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」分別為訴願法第81條第1 項所規定。本件因被告於前處分一仍執上開錯誤之標準計算代金，原告進而依上開規定，主張不利益變更禁止原則等情。惟此之所謂不利益，既應以原告「表示不服之範圍」為標準，則自應以被告作成第1 次行政處分之結果為斷。經查，被告於前處分一算出應向原告追繳之代金為8,461,642 元，原告表示不服之範圍自應同係8,461,642 元，顯大於原處分金額8,350,214 元，則在本院上開認定之應追繳金額係8,161,162 元既有利於原告，自無何違反不利益變更禁止原則可言，則原告主張除結果外之計算方式亦需採此原則，反而係要求被告繼續錯誤適用法令，自洵無足採。
柒、本件經本院核算結果，原告應繳代金總額為8,161,162 元，已如前述，則原處分認原告應繳代金為8,350,214 元及溢繳111,428元，自係分別多出及短少189,052元（若與前處分一代金總額相比，則溢繳金額為300,480 元）。綜上所述，原處分追繳原告原住民就業代金逾8,161,162元（溢繳短少189,052元）之部分，於法有違，訴願決定就此部分未予糾正，亦有未合，原告就此部分訴請撤銷，為有理由，應予准許。
至於原處分其餘追繳代金部分，並無違誤，訴願決定予以維持，雖訴願機關其間容有違反訴願法第67條第3 項規定之瑕疵，惟審酌訴願僅係行政機關行使其自我審查之功能，此部分之爭執於本件亦為兩造行使攻擊防禦在案，且本院為求審慎，特就此詢及原告，原告亦表明此部分之瑕疵應由本院於本件進行實質審理，無庸發回訴願機關再行審理等語（見本院卷二第494 頁筆錄），更對本件訴訟之審理結果不生影響，再審究原處分具羈束處分性質，並尊重原告於訴訟上之程序選擇權及行政救濟程序之經濟，不必再一次進行無益訴願程序等勞力、時間、費用之浪費，是訴願決定此部分固有瑕疵，惟結論並無不合，原告訴請撤銷，為無理由，均應予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此指明。
玖、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 蕭 忠 仁法 官 鍾 啟 煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 9 月 20 日
書記官 吳 芳 靜