臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1075號105年12月22日辯論終結原 告 戴立紳訴訟代理人 許民憲 律師被 告 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳（縣長）住同上訴訟代理人 陳家士上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國105年5月10日105公審決字第0102號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係○○縣○○○○防治所（下稱○○○○所）技士。被告以105年1月30日府人力字第1050019480號令（下稱原處分），審認其違反貪污治罪條例，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）刑事判決免刑，因其未於法定期間提起上訴，已經確定；爰依公務人員任用法（下稱任用法）第28條第1項第4款規定核布免職，並溯自判決確定之日，即000年0月00日生效。原告不服，爰向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，惟遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠按行為時任用法第28條第1項第5款規定，法理上可導出公務員犯罪損害國民對公務執行之信賴性，是否達到須剝奪其擔任公務員資格之必要性程度，須參照刑事法院刑罰裁量之結果。如認為社會責難性甚低，並無施予刑罰之必要性，作成免刑判決，可認為刑事法院已評價該犯行損害國民對公務執行之信賴性甚低，參照上開條文之立法目的，即無剝奪其擔任公務員之必要性。因此，公務員因貪污行為受有免刑判決，尚不構成欠格條件。此有高雄高等行政法院102年訴字第1號行政判決可資參照。㈡75年4月21日制定公布任用法前，原任用法第15條規定「曾服公務有貪污行為，經判決確定或通緝有案尚未結案者」，不得為公務人員；其後同法第28條第1款即規定「曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者」其後歷經多次修法，均援用「判刑確定」用語；85年11月14日修正時改列為同條第1項第4款，至102年1月23日復修正為「曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案」，用語係由「判決確定」修正為「判刑確定」再修正為「有罪判決確定」。㈢參照銓敘部81年3月6日臺華審四字第0678189號函（本院卷第80頁），揭弊者獲免刑判決而未獲判決緩刑者，依任用法第28條第1項第4款規定，毫無得任公務員之機會，因揭弊者檢舉而被查獲之公務員，若認罪、繳回犯罪所得，則可獲判決緩刑，仍有得任公務員之機會，輕重明顯失衡，完全不符保護或獎勵揭弊者之規範目的要求（如聯合國反貪腐公約、貪污治罪條例第8條關於揭弊者得減刑或免刑之規定及第18條關於貪污瀆職案件之檢舉人應予獎勵及保護之規定等所揭示之規範目的），不僅與平等原則相違，亦與比例原則相違背。㈣再觀諸法務部廉政署所研擬之揭弊者保護法草案（本院卷第81頁至第86頁）第3條及第23條等規定，顯見現行任用法並未規範揭弊者行政責任部份之減輕或免除，確屬立法之疏漏與不當，絕非立法政策之建議，而是應依聯合國反貪腐公約施行法第7條之規定予以修正，以解決違憲與違反聯合國反貪腐公約之重大問題。㈤被告未依行政程序法第102條之規定給予原告陳述意見之機會，於法有違，復審決定認「該處分所根據之事實，客觀上明白足以確認」等語，顯有未恰，自非可採等語。並聲明求為判決：撤銷原處分及復審決定。
三、被告則以：依銓敘部88年9月14日臺審四字第1795170號書函釋示：「『免刑』應係當事人『有罪確定』，因法律上之原因，使其得免受刑之執行，此與無罪判決不同。」另依貪污治罪條例第8條，旨在鼓勵犯有貪污罪之公務人員勇於自首，予以減輕或免除其刑，惟仍屬有罪判決（見被告答辯資料第2頁）。另依銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令意旨，依任用法第28條第2項規定應予免職者，其免職應溯自各該款所定情事發生之日起生效。據此，原告貪污行為經判決確定即應予免職，並溯自判決確定之日（105年1月18日）起生效。被告依任用法第28條第1項第4款及第2項核發原告105年1月30日因案判刑免職令，並未違法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院判斷如下：㈠按任用法第28條第1項第4款規定：「有下列情事之一者，不
得任用為公務人員：四、曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。」第2項規定：「公務人員於任用後，有前項第1款至第8款情事之一者，應予免職。」可知，任用法第28條第1項係規定擔任公務員之消極條件，亦即能力欠格條件，公務員於構成欠格條件之基準時點，原則上即當然發生喪失職務之效果，主管機關依同條第2項作成免職處分，即屬事後確認性質。銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令釋「公務人員依任用法第28條第2項規定應予免職者，其免職應溯自各該款所定情事發生之日起生效。...」該函令為主管機關本於職權所作成之解釋性行政規則，並未增加法律所無之限制，符合消極要件之意涵，核與法律明確性原則無違，且無牴觸任用法之立法意旨，自得予以援用。準此，公務人員經任用後，於任職期間有貪污行為經有罪判決確定之情事，即應予免職，並溯自判決確定之日起生效。
㈡查原告原係○○○○○所技士，其於96年7月擔任該所技佐
期間，兼辦相關計畫款項之申報業務，明知該所辦理「違法屠宰行為聯合查緝計畫」編有預算，以支應執行該計畫對外招募搬運工協助之工資，仍與該所獸醫師彭駿堯等人，共同基於職務上登載不實及利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，詐取該計畫所編列對外招募搬運工之工資。另原告於97年10月至98年9月間擔任該所技士期間，兼辦相關計畫款項之申報業務，明知該所辦理「推動草食動物疾病防治計畫」及「違法屠宰行為聯合查緝計畫」等編有預算，以支應執行該計畫對外招募搬運工、獸醫師及檢驗僱工等協助之工資，仍與彭駿堯及其友人蘇永順等人，共同基於職務上登載不實及利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，詐取該計畫所編列對外招募上開人員之工資。又原告及該所所長彭泰康、課長林慶任等人於96年6月至100年4月間，明知該所各該計畫編列之電腦設備維護費，依規定僅能用於電腦或資訊產品之維護，不得用於購買其他電子產品，竟共同基於職務上登載不實、利用職務上機會詐取財物，及明知不實事項而填製會計憑證之犯意聯絡，至名人電腦股份有限公司購買電子產品，該公司負責人及業務員亦配合開立品名欄內記載係電腦維修等不實內容之統一發票，並以電腦設備維護費名義辦理申報核銷，詐得各該財物等情，業經原告向法務部廉政署自首，由新竹地院檢察署檢察官指揮偵辦，以原告涉嫌貪污治罪條例等罪起訴，嗣經新竹地院104年11月25日103年度訴字第65號刑事判決，諭知免刑，原告未提上訴而於105年1月18日全案確定，有新竹地院上開判決及105年1月20日新院千刑良字第1652號函影本附卷可憑（見被告答辯卷第5-79頁），揆諸前揭規定，原告既因服公務有貪污行為，經判刑確定，被告依任用法第28條第1項第4款及第2項規定，核布自105年1月18日起免職生效，並無不合。
㈢次按依公務員服務法第1條、第2條、第7條規定，公務員有
忠實、勤勉、執行職務之義務，為勤勉服務以實現公共利益之公僕，如具有上開欠格條件，不僅有損害國民對該公務員個人所執行公務之信賴，且對一般公務之執行亦有損害國民信賴之虞，必須排除該公務員繼續執行公務，始能確保國民信賴公務執行之目的。聯合國反貪腐公約第33條雖有「各締約國均應考慮在其國家法律制度中納入適當措施，以利對出於善意及具合理之事證向主管機關檢舉涉及本公約所定犯罪事實之任何人，提供保護，使其不致受到任何不公正待遇。」之規定（見本院卷第48頁），法務部廉政署研擬之「揭弊者保護法」草案應係因應聯合國反貪腐公約之上開意旨而研擬，該草案第23條第1項固規定「揭弊者之供述或所提證據，有助於弊案之調查並因而查獲不法行為者，揭弊者於該弊案所涉刑事或行政責任，得減輕或免除。」；惟行政機關本「依法行政」原則所為之行政處分，只能依據有效之法律、法規命令或行政規則施行，上開揭弊者保護法既未經完成立法，被告要無依據該草案第23條規定對於原告之自首及揭弊行為，減輕或免除其行政責任可言。
㈣再按參照刑法第39條、刑事訴訟法第299條規定及最高法院
31年上字第2029號判例、29年上字第1045號判例意旨以觀，「免刑」應係當事人有罪確定，因法律上之原因，使其得免受其刑之執行，此與無罪判決不同。而依貪污治罪條例第8條，旨在鼓勵犯有貪污罪之公務人員勇於自首或自白，予以減輕或免除其刑，惟仍屬有罪判決。是公務人員有貪污行為，經判決確定免刑者，仍屬有罪判決確定，依任用法第28條第1項第4款規定，即不得為公務人員，於任用後應予免職。
雖75年4月21日修正之任用法第28條第1項第4款規定：「有下列情事之一者，不得任用為公務人員：四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。」於102年1月23日該第4款修正為：「四、曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。」立法理由為：「第1項第3款及第4款中之『判刑確定』均修正為『有罪判決確定』以使法律用語更為明確。」其規定雖由「判刑確定」修正為「有罪判決確定」，依立法理由觀之，僅係對原易產生疑義之文字用語予以明確化，立法者修法前後均無排除免刑判決之意。銓敘部88年9月14日台審四字第1795170號函釋亦同此意旨。原告主張公務員因貪污行為受有免刑判決，尚不構成欠格條件，所援引之高雄高等行政法院102年訴字第1號行政判決，業經最高行政法院102年度判字第640號判決廢棄，自為判決確定在案，足見原告主張原處分違反平等原則，洵不足採。又銓敘部81年3月6日（81）臺華審四字第0678189號函釋略以：「查公務人員任用法第28條第2款規定：『曾服公務有貪污行為，經判刑確定，……者。』不得為公務人員。再查司法院大法官會議釋字第56號解釋：『公務人員被判褫奪公權，而其主刑經宣告緩刑者，在緩刑期內，除別有他項消極資格之限制外，非不得充任公務員。』又釋字第66號解釋補充前述第56號解釋：『……所謂他項消極資格，其曾服公務而有貪污行為，經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿，而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員。』某甲於前服務某郵局業務佐期間，因貪污案件，經法院判決確定並宣告緩刑，依上述司法院大法官會議解釋，如緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，非不得再任公職。惟任用與否，係屬機關首長權責。」核係針對「緩刑」之情形而為解釋，與本件原告經刑事法院諭知「免刑」判決不同，要無原告主張比附援引及指摘原處分違反比例原則之餘地。
㈤末按「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見
之機會：...五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。..」行政程序法第103條第5款定有明文。本件原告因犯貪污治罪條例之罪，業經新竹地院判決有罪，並諭知免刑確定在案，已如上述，則原處分所根據之事實，已合致客觀上明白足以確認之要件，被告自得於做成原處分前不予原告陳述意見之機會，況原告於提起復審時，業到會陳述意見（見復審卷第29頁），原告主張原處分違反行政程序法第102條規定未給予原告陳述意見機會，亦不足採。
㈥綜上，本件原處分核無違誤，復審決定予以維持，亦無不合
，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 蕭忠仁法 官 闕銘富
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 1 月 5 日
書記官 林苑珍