臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1088號105年12月8日辯論終結原 告 陳英傑訴訟代理人 陳榮哲 律師被 告 國防部代 表 人 馮世寬（部長）住同訴訟代理人 徐克銘 律師複 代理 人 郭鴻儀 律師上列當事人間有關兵役事務事件，原告不服行政院中華民國105年5月19日院臺訴字第1050164070號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原處分違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：查原告參加國軍民國105年第3梯次國軍志願士兵甄選（下稱系爭甄選），被告以原告安全調查不合格，於105年2月2日以甄選考試資格審查通知單（下稱原處分）通知原告，審查結果不合格。原告不服，循序提起行政訴訟。原告起訴時聲明：「先位聲明：一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告應就原告所報名之105年國軍志願士兵甄選，作成原告符合國軍志願士兵甄選資格之處分。三、訴訟費用由被告負擔。備位聲明：一、確認原處分違法。二、訴訟費用由被告負擔。」茲系爭甄選業已結束，原告以所提先位訴訟已無實益，於105年10月26日具狀陳報，減縮變更訴之聲明為：「確認原處分違法」。核其訴訟標的之請求雖有變更，然其請求之基礎不變，合於行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款規定，爰予准許。
二、事實概要：緣原告參加系爭甄選，經國軍志願士兵甄選會（下稱甄選會）審查其報名資格後，以原告安全調查不合格，於105年2月2日以原處分通知原告，審查結果不合格，原告不服，經提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠被告於105年2月間所寄予原告之甄選考試資格審查通知單，
否准原告參加國軍105年第3梯次志願士兵甄選，造成原告無法參加志願役士兵考試之結果，此資格審查通知單對外直接發生法律效果，其性質應屬行政處分，合先敘明。
㈡次按兵役法第47條規定，志願士兵之服役，另以法律定之。
職是之故，立法者遂依前開兵役法之規定，另制訂志願士兵服役條例。又志願士兵服役條例第3條第1項及第3項規定授權被告頒布志願士兵選訓實施辦法（下稱系爭辦法）。系爭辦法第3條第1項及第4條第3項第5款分別規定，「志願士兵之甄選，由國防部依員額需求、專長職類、甄選對象與其他相關事宜，訂定甄選計畫及甄選簡章實施；或委任國防部陸軍司令部、海軍司令部、空軍司令部（以下簡稱各司令部），擬訂甄選計畫陳報國防部核定後，訂定甄選簡章實施。」「具有下列情形之一者，得參加志願士兵甄選：…五、未判處徒刑或未受感訓、強制戒治、觀察、勒戒及保護等保安處分之宣告。但符合少年事件處理法第八十三條之一第一項規定或少年受緩刑宣告期滿未經撤銷，不在此限。」在系爭辦法之上開規定下，國軍105年志願士兵甄選簡章（下稱系爭甄選簡章）壹、四之(二)規定「壹、甄選對象：…四、其他條件：…(二)未判處徒刑或未受感訓、強制戒治、觀察、勒戒及保護等保安處分之宣告。但符合少年事件處理法第83條之1條之第1項規定，或少年受緩刑宣告期滿未經撤銷，不在此限。」綜上，甄選會所作成之原處分，係依據系爭辦法第3條第1項及第4條第3項第5款之規定，以及系爭甄選簡章壹、四之(二)規定而來。
㈢又按一般公務人員與軍人既都選擇公職為職業，就其有關「
曾受刑之宣告」之招考要件，本質上皆屬品格之要求，其規範形式應無太大合理差別待遇之空間。一般公務人員相關報考資格皆由法律直接列舉規定，例如公務人員考試法第7條第1項就不得應考之情形規定。又性質與軍人較接近的警察人員，亦慎重其事且儘可能鉅細靡遺地將相關報考資格要件明定於法律，例如警察人員人事條例第10條之1就不得任用之情形規定；該等規定內容是否適當，容或有檢討空間，但至少皆是以法律定之。此外，就軍事法領域，兵役法第5條規定，針對從憲法第21條「基本義務」出發的服義務役或替代役者之消極資格，都能以法律明定，何以針對由憲法第18條「基本權利」出發，而同樣須講求軍紀且持戰鬥性武器之定期職或終身職職業軍人「幹部」，卻僅由法律幾近空白授權地以「辦法」、「規則」或「簡章」定相關限制條件？落差不小。從比較法觀點言，德國「軍人法律地位法」第38條明文規定：「（第一項）合於以下要件之一者，不得招用為職業軍人或定期役軍人：1.因犯罪經德國法院判處一年以上有期徒刑，或因故意而觸犯危害和平、內亂、危害民主法治國或外患及危害外部安全罪而處有期徒刑者。2.經法官判決不具擔任公職能力者。3.依刑法第六十四條或第六十六條交付保安處分，執行尚未完畢者。（第二項）國防部得於具體個案例外排除前項第一款而為許可。」由前開規定可知，德國法制上已將人民報考職業軍人、服軍職之資格限制，評價為實現基本權利之重要事項，並以「法律」位階明定，以杜爭議。綜上，甄選會認定原告資格審查不合格之原處分，係依據系爭辦法第4條第3項第5款之規定，以及系爭甄選簡章
壹、四之(二)規定而來。然「曾受刑之宣告者不得報考」之資格限制規定，對實現「人民服公職權」或「職業選擇自由」顯屬重要，難謂屬技術性或細節性事項，以概括授權之系爭辦法、系爭甄選簡章訂定之，自有悖於法律保留原則。
㈣再者緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告，失其
效力，即與未曾受徒刑之宣告者相同，而與以已執行論之效果，不相同，嗣後縱然再犯，不發生累犯之問題。查本件原告雖於92年間因觸犯刑法而遭臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）判處有期徒刑3個月並同時諭知緩刑2年，然原告於報名國軍105年第3梯次志願士兵甄選時，早已緩刑期滿且未經撤銷，依前開最高法院及學理之見解，應視為自始未受過刑之宣告而未曾有犯罪紀錄。詎被告所轄之甄選會未查上情，遽然以原告曾受法院判處徒刑云云為由，作成原告資格審查結果不合格之處分，該處分顯與最高法院及學理之見解牴觸，而有廢棄之必要。
㈤按國家機關因選用公職人員而舉辦甄選，為達鑑別並選取適
當人才之目的，固非不得針對其需要而限制應考資格，然其限制仍應符合憲法第23條比例原則，合先敘明。次按，國軍志願役士兵依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，並可合法持有國防武器、裝備，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅。為確保其之素質，維持軍隊指揮監督及上命下從之效率，系爭辦法及甄選簡章以是否曾受刑之宣告，作為甄選資格之限制，以預防報考之考生品德不足、能力欠佳等情事，肇生危害國家或軍事安全，所欲維護者，固屬重要之公共利益。惟行為人觸犯刑事法律而受刑之宣告之因，情況不一而足，容有多端，例如因疏忽、出於過失而觸法或有宣告緩刑等情形，非可藉由隻字片語即粗率涵蓋。尤其緩刑，主要是針對罪行輕微的人，如偶發犯、初犯、過失犯等，依據最高法院見解，法官對是否符合緩刑要件，宜就被告有無再犯之虞，及能否藉此而鼓勵其自新等加以審酌。再按，法院加強緩刑宣告實施要點第2點規定：「法院對符合刑法第74條及少年事件處理法第79條規定之被告，依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞，且有下列情形之一者，宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑：（一）初犯。…」是受緩刑宣告者，應認刑事被告已由法院做第一次篩檢，該刑事被告依其犯罪情節及犯後態度，足信無再犯之虞。倘刑事被告緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，復可證法院判斷精準，刑事被告確已改過自新，而此經法院認證過僅係偶然一次且情節輕微之犯罪，自難認刑事被告必然欠缺應具備之服役品德、能力而影響國軍戰力。基上述，即便甄選會對於曾受緩刑宣告之原告有所存疑，亦應以甄選報名時原告之緩刑期間是否屆滿且未經撤銷作為否准之判斷準據，亦即，倘曾受緩刑宣告者於報名期間即已緩刑期滿，且緩刑宣告未遭撤銷，甄選會即無理由亦不應與法院之判斷背道而馳，做出剝奪服公職權利之處分。綜上可知，系爭辦法及甄選簡章限制受緩刑宣告者參加考試之權利，實逾越必要程度，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第18條保障人民服公職之權利意旨不符。
㈥按陸海空軍軍官士官任職條例有關軍官及士官之「撤職」、
「復職」，分別規定於第10條、第12條；「免職」、「復職」，則於第11條規定。軍官、士官於任職期間如受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑者，予以撤職，惟如撤職原因消滅或屆滿一年，除因叛亂、貪污及其他重大原因不予復職外，經調查確已悔改有據，合於回役規定及若干條件者，仍得依申請核予復職。此外，軍官、士官於任職期間如遭判決有罪但經宣告緩刑，合於回役規定及若干條件者，亦得申請復職。職是之故，陸海空軍軍官士官任職條例對於軍官、士官在任職期間犯罪遭刑之宣告後，不論有無受緩刑之宣告，均給予犯罪之軍官、士官將來復職之機會。何以志願士兵在參與甄選時，卻必須受「未判處徒刑或未受感訓、強制戒治、觀察、勒戒及保護等保安處分之宣告」之嚴格限制，且如不符合前開規定，則一律在甄選時剔除？依此顯見系爭辦法第4條第3項第5款之規定及甄選簡章壹、四之(二)規定，違反比例原則、平等原則。
㈦按105年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章中，
對於考選對象及資格部份，其中壹、二、（九）規定：「有下列情形之一者，不得報考：１、曾受有期徒刑以上之刑，而未宣告緩刑或未准易科罰金或未准易服社會勞動，或受強制戒治、觀察勒戒之保安處分裁判確定者。…」次按，國軍志願役預備軍官或士官之位階、權責顯高於志願役士兵，故參加國軍志願役預備軍官、士官所受消極資格之限制理應更為嚴格。然由上可知，105年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章對於報考階級較高之預備軍官、士官之消極資格條件，僅要求「曾受有期徒刑以上之刑，而未宣告緩刑…」，相較於系爭辦法第4條第3項第5款規定及系爭甄選簡章壹、四之(二)規定，報考預備軍官或士官之消極條件限制顯然較為寬鬆。兩相對照105年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章、系爭辦法第4條第3項第5款之規定及系爭甄選簡章壹、四之(二)規定，可知在國軍志願役預備軍、士官之考試，並不排除曾受緩刑宣告者之報考權利，同樣可達避免考生身分複雜，確保國家安全等目的，而系爭辦法第4條第3項第5款規定及系爭甄選簡章壹、四之(二)規定卻以侵害較為強烈之手段（即曾受緩刑宣告者即不得報考），限制人民「人民服公職權」或「職業選擇自由」之基本權來達到相同之目的，依此顯見系爭辦法第4條第3項第5款之規定及系爭甄選簡章壹、四之(二)規定限制受緩刑宣告者參加考試之權利，與比例原則有所違背。
㈧按公務人員考試法第12條規定可知，現行公務人員考試法對
於受緩刑宣告者，並未設有不得參加司法官考試之限制規定。次按，現行公務人員特種考試司法官考試規則對於受緩刑宣告者，亦未設有不得參加司法官考試之限制規定。而考試院所通過之「高等考試司法官律師考試條例草案」草案規定：「應考人具有下列各款情事之一者，不得應本考試：…七、因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定或在通緝中。但宣告緩刑或准予易科罰金者，不在此限。依此顯見經判處有期徒刑而受緩刑宣告者，仍具有參加司法官考試之資格。末按，就職務內容而言，司法官之權責顯重於志願役士兵，故參加司法官考試所受消極資格之限制理應更為嚴格。然由上可知，現行公務人員考試法、公務人員特種考試司法官考試規則對於受緩刑宣告者，並未設有不得參加司法官考試之限制規定。而考選部所通過之「高等考試法官檢察官律師考試條例」草案規定，經判處有期徒刑而受緩刑宣告者，仍具有參加司法官考試之資格。依此顯見系爭辦法第4條第3項第5款之規定及甄選簡章壹、四之(二)規定限制受緩刑宣告者參加考試之權利，與比例原則有所違背。
㈨再者，由調查辦法第3條、第4條、第8條之修正歷程可知，
調查辦法於99年修正時，將身家調查不合格情形限縮於警察人員人事條例第10條之1第1項各款，且不限制受緩刑宣告者參加警察人員考試，修正總說明並謂此舉係在落實公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約及其施行法之精神。兩相對照前開調查辦法與本件所涉之系爭辦法第4條第3項第5款規定及甄選簡章壹、四之(二)規定，顯見系爭辦法第4條第3項第5款規定及甄選簡章壹、四之(二)規定限制受緩刑者參加考試之權利，與國際公約之精神有違，而有修正之必要。
㈩鈞院104年度訴字第1896號判決於判決理由中明確指摘，「
國軍104年度志願士兵甄選簡章」拒絕受緩刑宣告且緩刑期滿未經撤銷者參與國軍志願士兵甄選，實已與憲法之比例原則及憲法保障人民服公職之權利有所牴觸，依理被告國防部應就其甄選簡章儘速作修正，以免日後仍有違法問題。詎被告國防部捨此不為，卻一再以確保國家、軍事安全云云為由，主張：「系爭辦法及簡章（註：此指105年度之甄選考試簡章）與比例原則無違。」然而，爾來被告國防部卻於「國軍106年度志願士兵甄選簡章」中，變更立場，明文肯認「受緩刑宣告且緩刑期滿未經撤銷者」得以參加國軍106年度志願士兵甄選。由此可知，被告國防部最新的態度，已「默示承認」系爭甄選簡章拒絕「受緩刑宣告且緩刑期滿未經撤銷者」參與國軍志願士兵甄選，與憲法之原理原則有所違背。苟被告國防部認為系爭甄選簡章內容並無不妥，則被告又何須修改國軍106年度志願士兵甄選簡章，開放「受緩刑宣告且緩刑期滿未經撤銷者」參與國軍志願士兵甄選？職是之故，被告國防部修正國軍106年度志願士兵甄選簡章之行為，應可解為被告國防部亦「承認」系爭甄選簡章拒絕緩刑期滿未經撤銷緩刑之原告參加國軍志願士兵甄選權利，並不合理等情。並聲明求為判決確認原處分違法。
四、被告則以：㈠按行政訴訟法第107條第1項第10款、第5條第2項規定、最高
行政法院96年度判字第1496號判決及同院104年度判字第130號判決意旨，可知倘人民無依據個別法令之規定，向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利，提起課予義務訴訟即屬起訴要件不備，且若此要件不備無從補正，法院即可不命補正逕予駁回。經查，原告主張被告應作成符合國軍志願士兵甄選資格之處分，惟遍查原告105年7月14日行政訴訟起訴狀，未見原告說明其請求之法令依據；又原告泛稱：「甄選會所作成之原處分，係依據系爭辦法第3條第1項、第4條第3項第5款之規定……」云云，惟系爭辦法第3條第1項係授權由國防部核定後，訂定甄選簡章實施，而系爭辦法第4條第3項第5款及系爭簡章之壹、四、(二)僅係消極要件之規範，而非請求作成符合國軍志願士兵甄選資格處分之法令依據。綜上，本件原告無法律上依據請求答辯機關作成符合國軍志願士兵甄選資格之決定，不符合依法申請案件之要件，原告之訴不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定應予駁回。㈡次按系爭辦法第3條第1項、第4條第2項第5款及系爭簡章壹
、四、(二)規定，倘不具備「未判處徒刑」或「少年受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限。」之要件，則不符合參加甄選資格。經查，系爭甄選會審核原告之資格資料時，發現原告於19歲時，曾因違犯兒童及少年性交易防治條例之共同連續以廣告物、散布足以引誘、暗示人為性交易之訊息罪，經臺灣屏東地方法院以92年度簡字第691號刑事判決，判處有期徒刑3月，得易科罰金，緩刑2年之宣告確定，顯與系爭簡章之壹、四、(二)規定未合，即不符「未判處徒刑」或「少年受緩刑宣告期滿未經撤銷者」之消極資格要件。觀諸系爭甄選簡章之壹、四、(二)條規定，可知有意將「緩刑期滿未經撤銷者」限於少年始有適用餘地，原告主張其應「適用刑法第76條規定，視為自始未曾受刑之宣告，符合未判處徒刑」云云，惟系爭辦法、簡章係以「未判處徒刑」而非為「未受刑之宣告」為限制條件，故系爭甄選會於105年2月2日以系爭通知告知原告資料審查結果資格不符，並無不當。綜上，被告依據前揭法規審認原告之報考資格為安全調查不合格之認定，洵屬合法有據，並無不合。退步言之，縱認系爭辦法及系爭規定違反比例原則，系爭處分亦不違法。蓋司法院大法官第715號解釋並未否定系爭規定排除故意犯之甄選資格，僅係就過失犯之部分未予例外給予自新之機會而認與比例原則有違。縱使被告依司法院大法官715號解釋之意旨修改系爭辦法與系爭規定，就過失犯罪之情形予以自新之機會，本件被告自始即為『故意』犯罪，而非『過失』犯罪，縱其受有緩刑之宣告且期滿未被撤銷，甄選會所為之系爭處分亦與上述大法官解釋之意旨無違。
㈢按司法院大法官釋字第715號解釋理由書揭示，主管機關就
人員考選之重要事項，基於事務之特殊性及專業性，立法機關自得授權相關主管機關以法規命令訂定之，即與法律保留原則無違。經查，系爭辦法係有關國軍志願士兵之甄選事項，諸如考選對象、方式、員額、專長職類、資格、報名方式等，乃針對需用人員如何選用之重要事項，基於其事務之特殊性及專業性，國防部自得經法律授權後以法規命令訂定之。依此，國防部復依兵役法第47條、志願士兵服役條例第3條第3項、系爭辦法第3條第1項之立法授權下訂定系爭簡章，並未違反法律保留原則。綜上，揆諸前揭司法實務見解，系爭辦法、系爭簡章規範報考資格條件並無違反法律保留原則，原告主張系爭辦法及系爭簡章違反法律保留原則，顯無理由。
㈣按憲法第7條、司法院大法官釋字第211號及第485號揭示，
憲法第7條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事務性質之差異而為合理之區別對待。次按最高行政法院100年度判字第2259號判決、同院103年度判字第620號判決意旨，平等原則應適用於相同事務處理上，方符等者等之，不等者不等之法理。經查，原告主張系爭簡章與軍官士官任職條例作為相比較之基準，而認系爭簡章過於嚴格而有違平等原則云云。惟系爭簡章與軍官士官任職條例，前者之壹、四、(二)規定係有關參與志願士兵甄選資格之限制，後者係屬軍人既有身分或權益剝奪事項，兩者階段、規範目的顯不相同，基於不等者不等之法理，兩者所受安全調查事項非可等同視之，自不得比附援引，原告主張顯無理由。綜上，原告援引陸海空軍軍官士官任職條例對於給予犯罪之軍官、士官將來復職之機會，而系爭簡章於甄選時一律剔除而有違平等原則，洵屬無理。
㈤按鈞院101年度訴字第122號判決及103年度訴字第891號判決
意旨，國家對人民基本權之限制，倘符合憲法第23條要求之目的正當性原則、最小侵害性原則及狹義比例原則，即無違比例原則。經查，國軍志願役士兵依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，並可合法持有國防武器；裝備，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅。為確保其之素質，維持軍隊指揮監督及上命下從之效率，系爭辦法及系爭甄選簡章以是否曾受刑之宣告，作為甄選資格之限制，以預防報考之考生品德不足、能力欠佳等情事，肇生危害國家或軍事安全之虞，所欲維護者，確屬重要之公共利益，其目的洵屬正當，且所採手段亦有助於前揭目的之達成；行為人觸犯刑事法律而受刑之宣告，如係出於故意犯罪，顯示其欠缺恪遵法紀之品德，倘許其擔任國軍基層幹部，或將不利於部隊整體素質及整體職能之提升，或有危害國防安全之虞。系爭規定限制其報考，剝奪其透過系爭考選以擔任軍職之機會，並未逾越必要程度即違反達成目的之最小侵害手段，是系爭辦法與簡章之規定並未違反最小侵害原則；本件招考之目的所欲達成之公益，係為確保國家、軍事安全、預防應考考生之來源複雜、不明，肇生危害國家或軍事安全之虞，顯為重要之公共利益，相較原告係因「成年」「故意」犯罪，既非未成年人思慮不為周全，更係欠缺恪遵法紀之品德，系爭辦法及簡章就成年人犯罪受有期徒刑之宣告，排除緩刑期滿未經撤銷之要件，尚難謂違反狹義比例原則。綜上所述，系爭辦法及簡章並未違反比例原則之三項子原則，而與比例原則無違。
㈥按「國家機關因選用公職人員而舉辦考選，為達鑑別並選取
適當人才之目的，固非不得針對其需要而限制應考資格，此係主管機關裁量範圍，本應予以尊重，然其限制仍應符合憲法第23條比例原則。」為司法院大法官第715號解釋所明揭。準此以言，主管機關就人員考選之重要事項，基於事務之特殊性及專業性，於不違背比例原則之前提下，自得享有一定之裁量權限。經查，被告機關為國軍志願士兵考選之主管機關，基於為維持國軍個人能力優劣及國軍戰力之良窳之前提下，就國軍志願士兵之考選條件應如何訂定，於不違反比例原則之前提下，屬國防部自由裁量之空間，法院應予尊重。承前述，大法官並未否定前述規定就『故意』犯罪之人係屬欠缺恪遵法紀之品德，而得以限制其參加甄選，是就『故意犯罪而受刑之宣告並受緩刑之宣告期滿未經撤銷者』得否參加志願士兵之甄選顯屬本件被告機關之裁量權之行使。綜上所述，被告機關修訂「國軍106年度志願士兵甄選簡章」並非自認違法，僅係被告機關就主管事項於其裁量權之範圍內所為之修訂，並無不法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭甄選簡章、屏東地院92年度簡字第691號刑決、原處分書及訴願決定書等件附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。爰就被告以原處分否准原告參加系爭甄選，是否違誤？判斷如下：
㈠按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認
公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」惟所謂被侵害之權利或利益，經審議或審判結果，無從補救或無法回復者，並不包括依制度設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形。本件原告參加系爭甄選時，因甄選會認其條件與規定不合，審查不合格，原告不服提起行政爭訟，雖系爭甄選已辦理完畢，但國軍志願士兵甄選性質上得反覆行使且繼續存在，原告之被甄選權應受保障，其所提出之爭訟事件，縱因時間之經過，無從回復權利被侵害前之狀態，然基於合理之期待，未來仍有同類情事發生之可能，即非無權利保護必要，自應予以救濟，以保障其權益。故原告提起本件確認訴訟，有即受確認判決之法律上利益。
㈡次按兵役法第47條規定：「（第1項）適齡男子、現役或後
備役之士兵，因國防軍事需要，得依其志願，經甄選並接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵。（第2項）志願士兵之服役，另以法律定之。」而志願士兵服役條例第3條第1項、第
3 項規定：「（第1項）因國防軍事需要，下列人員得依其志願參加甄選，接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵：一、徵集入營服常備兵役或服替代役。二、常備兵後備役。三、其他適齡之國民。……（第3項）志願士兵之甄選，應考量軍事所需專長；其甄選條件、程序及入營程序，訓練、考核及退訓，繼續留營服役條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」又依上開條例第3條第3項規定授權訂定之選訓辦法，其第3條第1項規定：「志願士兵之甄選，由國防部依員額需求、專長職類、甄選對象與其他相關事宜，訂定甄選計畫及甄選簡章實施；或委任國防部陸軍司令部、海軍司令部、空軍司令部（以下簡稱各司令部），擬訂甄選計畫陳報國防部核定後，訂定甄選簡章實施。」第4條第3項規定：「參加志願士兵甄選者，須符合下列條件：……五、未判處徒刑或未受感訓、強制戒治、觀察、勒戒及保護等保安處分之宣告。但符合少年事件處理法第83條之1第1項規定或少年受緩刑宣告期滿未經撤銷，不在此限。」第5條第2項規定：「國防部得就報名、資格審查及試務工作等業務，委託其他機關、學術專業團體或財團法人辦理。」另系爭甄選簡章規定：「壹、甄選對象：一、……四、其他條件：……(二)未判處徒刑或未受感訓、強制戒治、觀察、勒戒及保護等保安處分之宣告。但符合少年事件處理法第83條之1第1項規定或少年受緩刑宣告期滿未經撤銷，不在此限。」（與系爭選訓辦法第4條第3項第5款規定同），是志願士兵之甄選條件、程序等事項之規範，係由立法者基於國防事務之特殊性及專業性，授權被告訂定；被告復於立法授權訂定之選訓辦法，明定志願士兵之甄選，由被告訂定甄選計畫及甄選簡章實施，或委任被告所屬各司令部，擬訂甄選計畫陳報被告核定後，訂定甄選簡章實施，以為實施之依據。
㈢查原告參加國軍105年第3梯次國軍志願士兵甄選，經被告審
查後，以原告於19歲時（已非少年），曾因違犯兒童及少年性交易防治條例之共同連續以廣告物、散布足以引誘、暗示人為性交易之訊息罪，經屏東地院以92年度簡字第691號刑事判決，判處有期徒刑3月，得易科罰金，緩刑2年之宣告確定，審查結果認與系爭甄選規定未合，以原處分通知原告審查結果不合格，「不合格因素如下：『安全調查不合格』」等情，有資格審查通知單、系爭甄選報名表、系爭甄選簡章可稽（本院卷第72、85、86頁），且為兩造所不爭執，為可確認之事實。經查系爭甄選簡章所列甄選條件如下：「四、其他條件：……（二）未判處徒刑或未受感訓、強制戒治、觀察、勒戒、保安、保護等處分之宣告者。但符合少年事件處理法第83條之1第1項規定或少年受緩刑宣告期滿未經撤銷，不在此限。」原告於19歲受有期徒刑之宣告，縱緩刑期滿而緩刑之宣告未被撤銷，依刑法第76條規定，其刑之宣告失其效力，究與未判處徒刑有別，亦不符合上開甄選條件但書之情形，甄選會以原告安全調查不合格，審查結果不合格，固非無據。惟按國家機關因選用公職人員而舉辦甄選，為達鑑別並選取適當人才之目的，雖非不得針對其需要而限制應考資格，然其限制仍應符合憲法第23條比例原則（司法院解釋第715號解釋理由參照）。又系爭甄選國軍志願役士兵，依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，並可合法持有國防武器、裝備，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅。為確保其之素質，維持軍隊指揮監督及上命下從之效率，選訓辦法及系爭甄選簡章以是否曾受刑之宣告，作為甄選資格之限制，以預防報考之考生品德不足、能力欠佳等情事，肇生危害國家或軍事安全，所欲維護者，固屬重要之公共利益。惟行為人觸犯刑事法律而受刑之宣告原因，情況不一而足；而緩刑之宣告，主要是針對罪行輕微的人，如偶發犯、初犯、過失犯等，另須審酌被告有無再犯之虞、能否藉此而鼓勵其自新等情。是受緩刑宣告之刑事被告，已由法院進行審理認為依其犯罪情節及犯後態度，足信無再犯之虞。倘刑事被告緩刑期滿而緩刑之宣告未經撤銷，益徵刑事被告確已改過自新，自難認刑事被告必然欠缺應具備之服役品德、能力而影響國軍戰力，實無理由再行剝奪其服公職之權利。從而，選訓辦法及系爭甄選簡章限制受緩刑宣告，且緩刑期滿未經撤銷者參加考試之權利，實逾越必要程度，牴觸憲法第23條比例原則，亦與憲法第18條保障人民服公職之權利意旨不符。
㈣又任職條例有關軍官及士官之「撤職」、「復職」，於該條
例第10條規定：「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：一、受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑或未准易科罰金。……」；第11條第1項規定：「軍官、士官免職後，合於回役規定，並具有左列情形之一者復職：……五、判決有罪經宣告免刑、緩刑或判處拘役、罰金或易科罰金確定者。」可知軍官、士官於任職期間遭撤職，限於受有期徒刑以上刑之判決確定，而未宣告緩刑者；另於任職期間如遭判決有罪但經宣告緩刑，合於回役規定及若干條件者，亦得申請復職。另有關105年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選簡章中，對於考選對象及資格部份，其中壹、二、(九)規定：「有下列情形之一者，不得報考：1.曾受有期徒刑以上之刑，而未宣告緩刑或未准易科罰金或未准易服社會勞動，或受強制戒治、觀察勒戒之保安處分裁判確定者。……」。可知報考軍中位階、權責均較高之預備軍、士官考試所定之消極資格限制，只有未受緩刑宣告者始不得報名（受緩刑宣告者則得報名），比本件原告所欲報考之志願士兵之消極資格限制較為寬鬆，亦堪認系爭規定已違反平等原則。另查，被告既辯稱系爭甄選簡章以「未受法院判處徒刑者為篩選標準」，避免有刑案記錄者報考，確保國家安全，手段具有適合性且無違反狹義比例原則，並就「但符合少年事件處理法第83條之1第1項規定或少年受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限」例外給予報考之機會，尚難謂違反最小侵害原則。則原告於19歲時觸犯刑案，經法院判處有期徒刑3月，得易科罰金，緩刑2年之宣告確定，且緩刑期滿，未經撤銷緩刑之宣告，依刑法第57條前段之規定，其刑之宣告已失其效力，雖與未曾受有期徒刑之宣告者有別，但與「受法院判處徒刑」而未受緩刑之宣告，或受緩刑之宣告緩刑尚未期滿者有間，自不應為相同之處理。況原告未符系爭規定之消極要件，係因「非少年時犯案」，而遭受被告為與「少年時犯案者」為不同之處理，亦與平等原則有違。被告辯稱系爭規定係對於志願士兵甄選所為之規範，因志願士兵甄選條件不如軍士官，故系爭甄選簡章以未受法院「判處徒刑」者為篩選標準，避免有刑案記錄者報考，確保國家安全，手段具有適合性且無違反狹義比例原則，並就「但符合少年事件處理法第83條之1第1項規定或少年受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限」例外給予報考之機會，尚難謂違反最小侵害原則；故系爭甄選簡章符合比例原則及平等原則云云，尚非可採，亦有最高行政法院105年度判字第535號判決，可資參照。
六、綜上所述，被告以原處分通知原告，審查結果不合格，即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽。茲系爭甄選已經辦理完畢，無法回復，原告乃訴請確認原處分違法，為有理由，應予准許。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 闕 銘 富法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
書記官 劉 育 伶