臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1093號107年4月19日辯論終結原 告 聶子文即聶子文建築師事務所訴訟代理人 林添進 律師被 告 國防部代 表 人 嚴德發訴訟代理人 謝佩芳
林家祺 律師複 代理人 許照生 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年4月8日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認原處分（即被告民國104年6月29日國辦文檔字第1040003201號函）違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時被告代表人為馮世寬，嗣於審理中被告代表人變更為嚴德發，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
（一）被告為更新存放國防資訊檔案軟硬體設施，於民國99年9月30日公開評選，將「文書檔案管理中心」規劃設計及監造委託技術勞務採購（下稱系爭採購）決標予原告，並簽定「文書檔案管理中心」規劃設計及監造委託技術服務工程技術服務契約（下稱系爭契約），規劃設計部分為新臺幣（下同）488萬7千元，監造部分為399萬8千元，合計888萬5千元。
（二）雙方原約定於99年11月30日交付細部設計完成成果，然原告至103年3月25日始完成，原告並於103年11月22日提供被告第1次招標所需文件，供被告辦理該工程之施工招標，惟經3次招標均流標，被告乃續請原告提供辦理招標所需文件，原告原已承諾提供重新招標之文件及圖說，其後卻片面於104年5月12日及同年月27日以存證信函向被告表示依系爭契約第12條規定終止契約。
（三）被告因原告拒絕履行契約，被告於104年6月10日以國辦文檔字第1040002887號函（下稱104年6月10日函）通知原告不同意終止契約，並限期原告於文到7日內提出完整招標文件以供辦理招標作業，原告屆期未予辦理，被告即以104年6月29日國辦文檔字第1040003200號函，通知原告依系爭契約第16條第1項第8、9、11款規定終止契約，並以同日國辦文檔字第1040003201號函（下稱原處分）通知原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，將刊登政府採購公報等語。原告不服，提出異議，經異議處理結果維持原處分，原告申請爭議審議復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張：
（一）系爭契約固約定原告應於99年11月30日完成設計內容，惟由被告內部簽呈可知，系爭契約於開始履行基本設計時，即因被告未將文書檔案管理中心與博愛新建大樓介面整合空調及結構所需圖面資料、文書檔案管理中心各單位平面配置草圖等交付予原告，致原告無法開始基本設計，被告遲至100年6月20日始通知原告開始執行系爭契約基本設計，故於原約定之履約日99年11月30日根本尚未開始計算工期，被告未盡其協力義務，不可歸責於原告。且迄至103年3月25日原告之設計案經被告審認合格前，均未有被告指稱因可歸責於原告之事由而有遲延之情事；依103年3月25日驗收合格紀錄，亦未指稱原告有逾期情事；而依被告103年4月7日國辦文檔字第1030001910號函（下稱103年4月7日函），被告亦通知原告細部設計審驗合格可依約請領服務費用，足證未有任何可歸責於原告之事由，而被告遲至104年5月12日原告主張終止契約後，始稱系爭契約有遲延給付之情事，顯非事實，亦欠公允。
（二）原告並無被告所稱拒不提供招標文件之情事。依據系爭契約，系爭工程應於100年間完成發包、締約及開工等工作，因主體新建大樓完工期程延宕，至103年12月3日始獲得使用執照，故遲至103年12月3日始辦理公開招標，業經監察院於101年間糾正在案，故被告發包作業遲滯，並不可歸責於原告。原告已於103年3月25日完成細部設計成果，經被告驗收合格在案，被告辦理3次公開招標，均係因投標廠商家數不足而流標，流標因素均非可歸責於原告。
（三）又原告於103年3月25日經被告驗收合格在案後，被告復通知原告後續進駐單位有家具空間異動之情事，致原告需配合調整、修正圖資，原告於103年8月25日發函請求展延後續修正細部發包文件資料至103年9月30日，且於103年9月19日完成全部招標文件，以供被告辦理公開招標，足證原告已提送合於招標文件之資料，係因被告未盡協力義務，致原告重複修正招標文件圖資，且至104年4月止，被告已逾1年而無法完成招標，原告乃依系爭契約第12條第5項規定，於104年5月12日函知被告因不可歸責於原告之事由終止契約，並於同年月13日到達生效，自不生被告是否同意原告終止契約之問題。故被告於104年6月29日以原告拒不提供招標文件以供被告辦理重新招標，並依系爭契約第16條第1項第8、9、11款之規定終止契約，顯非事實。
（四）被告主張原告之設計規劃未提供已完成且可供被告使用之設計規劃文件，其完成工作之履約進度應屬0%，最多40%等語，惟原告既已將系爭設計規劃完成，並將招標文件交付被告，則何以原告之規劃設計進度仍為0%，本件延宕係可歸責於被告對於原告設計規劃內容一再變更需求所致。原告早於103年9月19日將全部招標文件送交被告，被告又於103年11月7日召集通信電子資訊參謀次長室、軍備局工營中心、政辦室總管理處、國家中山科學研究院等單位現勘以釐清現場狀況而再度變更使用單位需求，原告亦僅能配合其需求再度為修正，原告依據被告需求變更設計後，復於103年11月22日函覆被告交付修正後之招標圖面資料，是此期間，顯然為可歸責於被告因素而展延，實與原告無涉，故無被告臨訟所稱該期間原告有遲延2個月達30%之情事。
（五）系爭契約履約過程，原告均依據被告及其所屬之各單位需求而履約，主要延宕因素即為被告博愛分案主體工程遲延完工及被告各單位需求一再變更，原告甚至已協助被告完成三次招標程序，惟因客觀上並無廠商投標致無法順利決標，顯然不可歸責於原告事由，縱認原告終止契約無據，本件並無被告所指有政府採購法第101條第1項第10款所稱情節重大之情事，原處分顯有違比例原則等語。並聲明：確認原處分違法。
四、被告則以：
（一）依系爭契約「文書檔案管理中心」規劃需求說明書載明原告應於99年11月30日前完成規劃設計成果，惟原告並未依約提交細部設計相關圖說，遲至100年11月17日始以岑字第20111117006號函，初次交予被告仍不完整之細部設計圖說，其後延宕至103年3月25日細部設計始經被告為附保留之審查通過，通過內容附記：「如有實際需要調整或工程案決標前仍有疑義時，依契約第2條之附件一：建築工程適用之第2項第3款：協辦招標及決標等事項配合相關修正」。
（二）原告依系爭契約之約定，尚須於細部設計審查通過後，接續提供被告完整之招標所需文件，俾被告據為辦理工程實體施工之招標，詎原告於細部設計附保留通過後竟遲遲未能提供被告招標所需文件，嚴重延誤施工之招標時程，經被告於103年9月9日、11月14日以國辦文檔字第1030004740號、0000000000號函文作催告後，原告始於103年11月22日提供被告第一次招標所需之完整文件，被告旋即於103年12月31日辦理工程施作之第一次招標，惟系爭工程之招標歷經103年12月31日、104年3月26日、同年4月9日三次招標均流標。
（三）依系爭契約第2條之附件一：「二、乙方提供之服務：3.協辦招標及決標」之內容，已包含協辦招標及決標事項含招標文件之釋疑、變更或補充；開標、審標及提供決標建議；招標文件編制，故流標後，被告於104年4月16日就此召開檢討會，會議中兩造確認為因應工程招標三次流標，原告仍應依契約要求，賡續提供後續重新辦理招標所需文件，以盡其契約協辦招標之義務，原告亦於會議中表示確認，故依此合意或契約條款，原告本當負有「提供協辦招標所需之修正文件」之契約義務。惟該次會議後，原告於104年5月2日發函要求被告應補貼其設計費用及展延合理工期，被告回覆請其提報所需之合理之費用，原告竟於104年5月12日以台北杭南郵局837號存證信函尋求合意終止契約，然已為被告拒絕，原告雖主張已單方終止契約，然並不符系爭契約第12條第5項之事由，且系爭契約內容為規劃設計，屬承攬性質，非委任契約而得以隨時終止，故原告主張終止契約，顯非合法。
（四）原告確有系爭契約第16條第1項第8款、第9款及第11款之情事，被告爰依系爭契約條款為契約終止，並無違誤：
1.本件有系爭契約第16條第1項第8款「乙方無正當理由不履行契約」之情事：依系爭契約第2條附件1，原告本有提供完整招標文件暨協辦招標，就招標文件為變更、補充，暨提供建議，編制相關文件之義務。原告錯誤引據不成立之系爭契約第12條終止事由尋求合意終止契約可能後，旋以104年5月12日存證信函函知被告拒絕依原契約義務提供後續招標所需文件，又未有任何後續履約作為，原告在無正當理由下拒不提供招標文件供被告辦理重新招標，情狀至為顯明。
2.本件有系爭契約第16條第1項第9款所定「審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」之情事：原告有招標文件需變更、補充時，提供建議、並更為編制相關文件之責，並配合提供被告重新招標所需文件、提供預算缺口之細項預算金額及具體減作工項建議，以及排出優先減作工項順序。被告就原告招標文件不合格一事，經被告自104年4月至6月間定期催告原告改正，原告仍置之不理。
3.本件有系爭契約第16條第1項第11款「乙方未依契約規定履行，自接獲甲方書面通知之次日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者」之情事：三次工程採購案流標後，原告本於依系爭契約規定，配合提供被告重新招標所需文件，俾憑被告研議，以為後續招標之準備作業，惟經被告定期函催仍未依約提供，被告乃依系爭契約第16條第1項第11款規定終止契約，誠屬適法，並無違反比例原則之情事。
（五）原告並未依系爭契約約定，於99年11月30日前完成設計規劃成果，原告於104年4月16日檢討會後，亦未提出重新辦理招標所需文件，顯屬未履行承攬義務，則承攬工作未完成，對定作人而言並無實益，且將造成定作人之重大損害，及工作無法由第三人接續完成等不利後果，故原告於該時點之履約進度應屬零。縱依被告給付原告之各期價金百分比計算原告已執行工作之履約進度，如以雙方104年4月16日檢討會中，被告限期原告提供後續重新辦理招標所需文件之履約時點而計算，原告至多僅完成履約進度之45%(第一期10% +規劃5% +基本設計10% +細部設計20%)，況且，當時原告所提供之細部設計文件仍存有設計未完備及瑕疵之情，實際上確實未完成提供細部設計文件之履約工作，故45%比例之核算已係屬對原告最有利之履約進度之估算。又依系爭契約約定，設計規劃部分原告應於簽約日起3個月內完成，原告光就提供招標文件部分，被告雖同意原告將招標文件之繳交延至103年9月20日，惟原告乃至103年11月22日始補齊招標文件，已逾期2個月，履約進度已落後30%以上，已屬政府採購法施行細則第111條所稱之情節重大等語。並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所述之經過事實，有系爭契約（本院卷一第14-51頁）、被告104年6月29日國辦文字第1040003200號終止函（本院卷一第243-245頁）、原處分（本院卷第246頁）、異議處理結果（本院卷一第253-256頁）、申訴審議判斷（本院卷一第56-113頁）等件在卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以前開情詞據為主張，故本件應審酌者即為：原告是否有遲延交付細部設計文件，及未依約提供招標文件以供被告辦理重新招標等延誤履約情節重大之情事？原告是否有系爭契約第16條第1項第8款、第9款及第11款所定之終止契約事由，且可歸責？
六、本院之判斷：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」、「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比，機關應先通知廠商限期改善。屆期未改善者，如機關訂有履約進度計算方式，其通知限期改善當日及期限末日之履約進度落後百分比，分別以各該日實際進度與機關核定之預定進度百分比之差值計算；如機關未訂有履約進度計算方式，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期限尚未完成履約者，依逾期日數計算之。
」政府採購法第101條第1項第10款、第12款及同法施行細則第111條定有明文。
（二）被告為更新存放國防資訊檔案軟硬體設施，於99年9月30日公開評選，將系爭採購決標予原告，並簽定系爭契約，規劃設計及監造報酬合計888萬5千元。原告於103年3月25日完成細部設計，並於103年11月22日提供被告第1次招標所需文件，供被告辦理該工程之施工招標，惟經3次招標均告流標等情，有系爭契約（本院卷一第14-51頁）、細部設計103年3月25日驗收會議紀錄（本院卷一第212-213頁）、原告103年11月22日岑字第20141122001號函（本院卷一第219-220頁）、被告103年12月31日、104年3月26日、104年4月9日三次流標紀錄（本院卷第221-223頁）等件在卷可憑，且為兩造所不爭執，故此部分之事實，堪以認定。
（三）被告於工程三次流標後，因要求原告提供後續重新辦理招標所需文件，而發生本件履約爭議，被告通知原告將刊登政府採購公報，依原處分所載，係認原告有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」之事由，茲分述如下：
1.關於政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」部分，依被告104年7月17日異議處理結果之說明，被告係主張原告依約原應於99年11月30日交付細部設計完整成果，然原告遲至100年11月17日始交付不完整之細部設計圖說，歷經10次審查原告陸續補件，直至103年3月25日始完成，因認原告交付細部設計文件有重大延誤，惟查：
⑴依系爭契約第2條之規定，原告應履約之標的及工作事項
，主要包括初步設計、細部設計、各項執照取得及設備圖送審、監造工作事項等，而依系爭契約第2條附件一，原告提供之服務含規劃、設計（基本設計、細部設計）、協辦招標及決標及監造等；而被告依約亦有提供規劃設計需求資料之義務。系爭契約第7條之雖約定，就規劃設計部分，原告應於簽約日起3月內完成，惟依文書檔案管理中心規劃需求說明書另載本件規劃及設計事項於99年11月30日完成（參本院卷一第205-207頁），固為兩造所不爭，惟系爭文書檔案管理中心所在之國防部博愛大樓新建工程（下稱新建工程），原應於97年1月4日完工，惟因變更設計及機電廠商財務問題，展延工期至100年3月10日，機電完工期限則為100年5月26日等情，有監察院糾正案文可參（本院卷一第115-122頁），新建工程迄至103年12月3日始取得使用執照等情，為兩造所不爭。原告於簽約後即函請被告提供必要書圖，並於100年5月26日完成「規劃」項目，送請被告驗收通過，依該報告單記載，系爭契約「規劃項目」並無逾期天數及罰鍰等情，此有財物勞務採購接收暨會驗結果報告單可憑（本院卷二第260頁）。其後原告曾以新建工程與系爭採購仍待整合釐清，建請被告同意檢討協議延長後續設計期限，俾符實況；原告其後再以新建工程完工延遲，系爭契約難以進行為由，請求合意終止系爭契約，並經被告同意等情，亦有原告100年6月28日岑字第20110628001號函（本院卷二第261-263頁）、101年11月30日岑字第20121130001號函（本院卷二第284-285頁）、被告部長辦公室101年12月22日國部文檔字第1010007272號函（本院卷二第288頁）在卷可稽，足見原告前述履約雖早逾兩造原預定之契約完成期限，然系爭採購之規劃設計既與新建工程有關，新建工程延宕未能確定，自影響原告規劃之完成，而被告既曾同意原告終止契約，則應係認同原告未能於99年11月30日完成細部設計非可歸責，故原處分仍以99年11月30日作為起算原告遲延履約之期限，已有未合。
⑵惟原告事後仍同意依系爭契約繼續履行，並完成「基本設
計」項目，經被告驗收合格，有被告承辦人員102年11月25日驗收核款簽呈（本院卷一第338頁）可證，其後並完成「細部設計」，經被告審驗合格，認定於「細部設計」階段，並無逾期，並通知原告辦理請款等情，亦有被告103年4月7日函（本院卷一第123-124頁）暨所附103年3月25日「細部設計」驗收會議紀錄（本院卷一第125-134頁）、及103年4月17日驗收核款簽呈（本院卷一第346-348頁）可據，故原告主張其就系爭契約之細部設計，已依約完成，並無遲延履約情事，堪以採認。被告雖主張103年3月25日細部設計之驗收乃係附保留之審查通過云云，惟依該次會議審查結果報告之裁示，已記明驗收合格；後續討論之主席裁示，亦明確記載「細部設計」工項，本次審驗合格，請建築師事務所來函辦理請款事宜等語，故並非如被告所稱乃附保留之審查通過。至於被告所述當日主席裁示第3項關於「……如有實際需要調整或工程案決標前仍有疑義時，依契約第2條之附件一：建築工程適用之第二項第3款：協辦招標及決標等事項配合相關修正。」，乃係因新建工程於當時尚未取得使用執照，為避免已完成之細部設計無法與最終取得使用執照之新建工程相配合，始預就未來可能發生之調整或疑義，裁示相關修正之處理原則，尚難認被告就細部設計之驗收有保留意見，況依103年4月17日驗收核款簽呈，亦已敘明系爭契約第7條規定，履約期限不含審核及修改時間，因本案與新建工程介面建接，涉及單位眾多，故歷經10次審查始通過，惟認定「細部設計」無逾期而同意支付價款，是原告主張其並無延誤細部設計圖說資料之提出，尚堪採信。
⑶被告雖主張原告於細部設計附保留通過後遲未能提供被告
招標所需之完整資料，嚴重延誤施工之招標時程，迄於103年11月22日始提供被告第1次招標所需文件云云，惟查，原處分雖通知原告刊登政府採購公報之法令依據，惟並無記載相應之原因事實，而依異議處理結果之說明，係以原告交付之細部設計圖說不完整，經10次審查始陸續補件，直至103年3月25日完成，自99年11月30日起算，延誤履約已達2年4個月，當屬延誤履約期限重大情節云云，依此說明，原處分似未以原告於103年11月22日始提出招標所需文件為由，作為「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」部分之構成要件事實，故被告於訴訟中追補此部分之處分理由，已有未合。況原告細部設計並無延誤，業經認定如前，另依系爭契約，原告固有依其設計提供招標文件之義務，然兩造就提出之時程與期限，並未於系爭契約中明定，故原應依誠實信用原則由兩造協議，然本件於原告提出細部設計書圖後，被告因預劃工程款與預算不符，須重新檢討（原委託規劃設計之裝修工程款為297,954,171元，核定之預算為271,696,000元）；且新建工程原規劃與施工現況，亦須參考現況圖面修正等因素（參被告政務辦公室103年5月30日國辦文檔字第1030002996號函檢送之103年5月28日招標作業第二次標前會會議紀錄，本院卷一第323-325頁），而要求原告配合修正，因檢討修正細部設計如未確定，自影響招標文件之提出時程，故原告屢次申請被告同意展延期限，並非全然無由，實則原告亦已於103年5月、7月、9月數度提出招標文件，此有原告103年5月5日岑字第20140505001號函（本院卷二第13-14頁）、103年7月18日岑字第20140718001號函（本院卷二第17-18頁）、103年9月19日岑字第20140919001號函（本院卷二第19-20頁）可證，惟迄至103年11月7日，原告仍會同被告及相關單位為現地會勘協調，並有新增機櫃、變更設計圖事項（參被告政務辦公室103年11月11日國辦文檔字第1030005949號函暨所附103年11月7日會勘協調會議紀錄，本院卷二第21-26頁），則原告為配合新建工程施工現況及使用單位需求，修正設計書圖並製作相應之招標所需文件，因而數次修改招標文件，亦應為被告所得預期，而原告於103年11月22日提出招標所需文件，被告旋即據以於103年12月31日進行第1次招標，亦為被告所是認，於3次招標期間，原告亦未曾受告知其有逾期提出招標文件之違約情事，則被告於訴訟中主張原告就系爭契約規劃設計部分提出之期限已有遲誤，且遲誤提出招標文件，逾期已達1,453日（99年12月30日至103年11月22日），而屬延誤履約期限情節重大云云，自不足取。
2.關於政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」部分，依異議處理結果之說明，係因原告拒絕履行提供重新招標文件之義務，因認有違反系爭契約第16條第1項第8、9、11款之終止契約原因，經查：
⑴依系爭契約第15條契約變更及轉讓規定：「一、甲方（即
被告）於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方變更契約，乙方（即原告）於接獲通知後應向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，由雙方協議定訂之。二、乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除甲方另有請求者外，乙方不得因前項之通知而遲延其履約期限。三、甲方於接受乙方所提出變更之事項前即通知乙方先行辦理，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用。四、履約期間有下列事項者，應變更契約，並依相關條文合理給付額外酬金或檢討變更之：（一）甲方於履約各工作階段完成審定後，要求乙方辦理變更者。（二）甲方對同一服務事項依不同條件要求乙方辦理多次規劃或設計者。（三）甲方因故必須變更部分委託服務內容時，得就服務事項或數量之增減情形，調整服務費用及工作期限。（四）契約執行中涉及應執行其他工作之內容而未曾議定者。……。五、契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。……」、第16條契約終止解除及暫停執行規定：「一、乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：（一）……（八）無正當理由而不履行契約者。（九）審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。……（十一）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。……」⑵系爭採購所設計之工程，經被告103年12月31日、104年3
月26日、104年4月9日三次招標，均因參標廠商未達法定開標數或無人參標而告流標，經被告所屬相關人員於104年4月16日召開檢討會，原告亦列席參加，依原告所屬人員就議題一有關流標原因研判之意見，乃認被告核定之預算，低於99年預劃編列之預算，預算短缺金額無法容納原需求之設計規格及數量，致影響廠商投標意願，如欲再行開標，應檢討施工項目及變更部分設計等語；而就議題二討論有何工程項目預算偏離市場行情及差額多寡，經原告表示略以：初估預算差額7千萬元，並表示如要減項，應請被告確實提出，原告才有依據重新估算等語；而就議題三討論如不施作或調整特定部分，預算金額增減及變更規畫所需作業時間，原告所屬人員係回稱：「前揭空間異動及變更，因涉及裝修、監視系統、消防設計變更、及網路、電力等，計價確實需很多時間，我們會依委託單位指示，召集工程師及會計師儘速予以評估，其詳細預算金額俟精算後再報告。」等語，此有104年4月16日檢討會會議紀錄可參（本院卷一第224-227頁）。經查，前開檢討會乃係於原告依系爭契約完成細部設計並提供符合設計所需之招標文件辦理招標後，為檢討流標原因而召開，故開會時原告已就其細部設計及提供招標文件等工作階段辦理完成，且依前開議題三所討論之內容，乃係考量就原設計內容為部分變更或調整，故依系爭契約第15條規定，應屬履約工作階段完成審定後要求辦理變更之情形，原告主張係契約變更，並非無據。被告雖主張依系爭契約，原告有提供重新招標文件之義務云云，惟原告雖有協辦招標、決標及編製招標文件之義務，惟此義務乃係從屬於其規劃設計而來，原告細部設計完成後，業經被告審驗合格，原告並據此設計編製招標文件供被告招標，顯已履行其依約應提供招標文件之義務，自不因招標程序經3次流標，原告即負有繼續依被告指示變更設計及重新提供招標文件之義務。⑶被告雖主張原告於前開檢討會中已承諾配合，惟觀諸原告
所屬人員前開發言，僅係同意就被告指示之內容進行評估，並無被告所稱承諾之具體內容，原告於104年4月21日系爭裝修工程案研商會議，表示已重新規劃及評估預算，並請被告依合約給予合理服務費用；另於104年5月5日之研商會議亦要求被告行文明確變更之需求內容，並給予合理作業期間等語，此有該研商會議第一次備忘錄（本院卷一第257頁）、第二次備忘錄（本院卷一第259-261頁）可參，足見兩造就變更設計之範圍、報酬及履約期程等契約必要之點，均尚未達成協議，亦未依系爭契約第15條之規定，作成書面紀錄並簽名或蓋章，是被告主張原告依約有重新提供招標文件之義務，難認有據。其後原告於104年5月12日以存證信函要求被告終止系爭契約，函內已明確表示就有關補貼改繪工資、工期，建議分析減作工項及預算評估一事，原告已無承接意願（參本院卷一第328-337頁），是縱認原告無終止系爭契約之權利，則其就變更契約已為拒絕承諾之意思表示，應可認定，故原告嗣後未依被告政務辦公室104年5月22日國辦文檔字第1040002554號函（本院卷一第238頁）、104年6月10日函（本院卷一第240-242頁）之要求，於限期內提出工項及調整具體建議方案，自難認原告有遲延給付（民法第231條、第263條準用第254條）或構成系爭契約第16條第1項第8款「無正當理由不履行契約」、第9款「審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」第11款「未依契約規定履約，自接獲書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」等終止契約之事由，從而，被告主張原告構成政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」事由，應刊登政府採購公報，難認可採。
七、綜上所述，原處分以原告有政府採購法第101條第1項第10款及第12款之情形，通知刊登政府採購公報，即有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷未予糾正，亦有未合，均應撤銷，惟原處分已於106年6月2日執行而無回復原狀可能，則原告聲明確認原處分違法，即有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 林秀圓法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
書記官 李承翰