臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1225號106年2月16日辯論終結原 告 陳玉奇被 告 內政部代 表 人 葉俊榮（部長）訴訟代理人 張富雄
李定謙上列當事人間有關替代役事務事件，原告不服行政院中華民國105年6月17日院臺訴字第1050163916號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係應一般替代役第160梯次徵集入營服替代役之役男，於民國104年12月16日參加該梯次役別甄選分發作業選服教育服務役，並同意被告所屬役政署（下稱役政署）辦理個人前科資料查核。役政署於104年12月17日以役署甄字第1045011745號函被告所屬警政署刑事警察局（下稱刑事局）協助查證結果，原告有案在臺灣高等法院審理中。役政署人員遂通知原告於104年12月23日參加抽籤分發作業，因原告拒絕參與，即逕行辦理役別抽籤分發。原告於104年12月28日以依替代役實施條例第5條第4項規定，因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定，主管機關係得予限制所服一般替代役類（役）別，而非應予限制，被告104年2月24日內授役甄字第1040830080號公告（下稱104年2月24日公告）內容並未將審理中案件列為限制對象，被告逕予撤銷其獲選教育服務役資格，與公告內容不符，役政署未給予其陳述意見機會，自屬違法，經其要求該署人員作成書面處分竟遭拒絕云云，提起訴願。旋被告以104年12月30日內授役甄字第1040830669號函（下稱原處分）核定原告役別需用機關為法務部矯正署-警察役（矯正機關勤務），並自000年00月00日生效。原告補充訴願理由，以被告104年2月24日公告具法律效力，且依役男申請服替代役辦法第2條第3項規定，變更役別須經替代役審議委員會審議通過，非以切結書為之，被告104年12月30日內授役甄字第1040830669號函之核定，未經替代役審議委員會審議通過，應屬無效云云。嗣訴願遭決定駁回，原告遂提起本件行政訴訟，並由臺灣花蓮地方法院將同一事件原告另行起訴之該院105年度簡字第14號有關兵役事務事件一案，裁移本院，併案審理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分（內政部104年12月30日內授役甄字第1040830669號）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：㈠原告對本件訴訟有訴訟利益：本件訴訟勝負關係到原告於臺
灣花蓮地方法院105年度易字第84號刑事案件是否有罪，該案件為行政訴訟法第12條依行政爭訟結果方能確定之案件。
而原告於該案件獲無罪判決確定後方能無教育服務役之限制條件，才可回復教育服務役。
㈡替代役實施條例第5條第4項規定，因犯罪於法院審理中或經
判決有罪確定，主管機關係得予限制所服一般替代役類（役）別，而非應予限制，內政部104年2月24日內授役甄字第1040830080號公告內容並未將審理中案件列為限制對象，內政部逕予撤銷其獲選教育服務役資格，與公告內容不符。
㈢役政署越權變更役別限制條件，原處分將原告教育服務役違法變更為矯正役，於法有違，自始當然無效：
⒈役政署於替代役男甄選分發作業時未依照上級機關即104
年2月24日公告進行甄選分發作業，役政署非替代役實施條例第2條及第5條第5項之「主管機關」，被告答辯僅引用替代役實施條例第5條第4項，卻迴避同條第5項役別限制條件之權限屬被告而非役政署之規定。
⒉替代役業務主管機關係被告而非役政署，役政署卻擅自擬
定同意書，顯係「越權變更役別限制條件」，且役政署組織法全文亦無允許該署為限制役別條件之規定。實則役政署所擬之同意書法律性質應為個人資料保護法第16條公務機關蒐集人民個資之同意書，非役政署有權變更公告授權之役別限制條件，依替代役實施條例第5條第5項、役男申請服替代役辦法第3條規定，只有主管機關即被告方有權限制役別條件，再參以內授役甄字第1050830666號、內授役甄字第1050831018號公告新增「於法院審理中」之條件字樣，即知役政署就本件甄選分發作業時顯係違法行政云云。
四、被告主張：㈠原處分作成前，被告業依行政程序法第102條規定予原告陳述意見之機會，且與法律優位原則無違：
⒈役政署於104年12月16日辦理一般替代役第160梯次役別甄
選分發作業時，即向參加役別甄選役男清楚說明：「針對本梯次選服衛生福利部社會及家庭署社會役（下稱社會役）及教育部教育服務役（下稱教育服務役）的役男【註：
本梯次並無警察役（社區巡守）員額】，如經刑事警察局函復『因犯罪在法院審理中或經判決有罪確定時』，將註銷其選服之役別、需用機關，並參加同年12月23日役別抽籤作業，直接分發尚有缺額之役別、需用機關。」等語，並於該梯次役別甄選作業現場取得選服教育服務役及社會役役男之同意書，載明同意役政署查核相關資料，如經查核具有因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定之紀錄時，願由役政署以抽籤方式調整改服教育服務役、警察役（社區巡守）及社會役以外之役別，並克盡應服兵役之義務。
⒉原告參加役別甄選分發作業時，仍選服教育部教育服務役
，惟經役政署辦理查核結果，原告有案於臺灣高等法院審理中，旋由承辦人於104年12月22日下午4時許以電話將查核結果告知原告，並詢問渠是否因犯罪在臺灣高等法院審理中，原告未加否認，惟於電話中告稱渠曾於入營前詢問臺灣臺北地方法院，據法院表示第一審判決無罪，遂參加本次教育服務役甄選，是被告作成原處分前，業已予原告陳述意見之機會。
⒊原告前已簽署個人查核同意書，無法推諉不知替代役實施
條例第5條第4項相關限制規定，復以原處分依據之事實亦即原告因涉及妨害自由案件由臺灣高等法院審理中，係客觀上明白足以確認者，被告依替代役實施條例第5條第4項規定限制原告服教育部教育服務役，洵無違誤。
㈡被告取據役男同意函請刑事警察局辦理查核之同意書，係為
履行替代役實施條例第5條第4項之規範目的，並符合個人資料保護法第6條第1項第6款之規定：依役男申請服替代役辦法第2條第3項規定意旨，被告替代役審議委員會審議案件，僅適用於役男入營前申請服替代役階段。又被告基於維護校園學童、社會弱勢族群與社區居家等安全考量，於役男入營接受替代役基礎訓練期間，辦理一般替代役役男役別甄選分發作業，多年來均依替代役實施條例第5條第4項規定，於各梯次役別甄選前，向參與役別甄選之役男充分說明，選服教育服務役、社會役及警察役（社區巡守）之役男，須無犯罪於法院審理中或經判決有罪確定之記錄，如經查獲該等時，將重新參加役別抽籤，分發尚有缺額之役別、需用機關。另為避免侵犯參與役別甄選役男之人格權，被告取據渠等役男同意書並函請刑事警察局辦理查核之同意書，係為履行替代役實施條例第5條第4項之規範目的，符合個人資料保護法第6條第1項第6款之規定，至為灼然。
㈢被告役政署並未逾越職權限制役男選服役別，原告指摘原處分違反法令，顯有誤解：
⒈被告以104年2月24日公告104年（第2次）役男申請服一般
替代役之對象條件及相關作業規定，原告依該公告申請服替代役，並於一般替代役第160梯次選服教育部教育服務役，因有案於法院審理中，被告依替代役實施條例第5條第4項規定及查核結果以原處分核定原告之需用機關、役別為法務部（矯正署）-警察役（矯正機關勤務），並自000年00月00日生效，相關作業均以內政部名義為之，而役政署依組織法規定負責任務之執行，符合組織業務劃分權責及原理，與法令無違。
⒉被告鑒於原告之案例，為避免役男對申請服替代役之公告
與役男於入營後基礎訓練期間限制選服教育服務役、警察役（社區巡守）及社會役之情事產生混淆，迺於辦理105年2月26日內授役甄字第1050830666號及105年9月21日內授役甄字第1050831018號公告役男申請服一般替代役之對象條件及相關作業規定，均提前公告予申請役男知悉。㈣原處分與比例原則無悖：被告基於維護校園學童、社會弱勢
族群與社區居家等安全考量，執行替代役實施條例第5條第4項規定，於役男入營後之役別甄選分發作業，僅就選服教育役、社會役及警察役（社區巡守）役別之役男，是否具有「因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定」相關資料進行查核，該等限制核與行政程序法第7條規定相符。
㈤本件與原告觸犯替代役實施條例第52條規定之罪責，係屬二
事，原告於本件訴訟並無訴訟利益：依最高行政法院75年2月28日75年判字第309號判例意旨，行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，被告依客觀明確之事證核定原告之需用機關、役別為法務部（矯正署）-警察役（矯正機關勤務），係屬依法行政，洵無違誤。原告另案因違反替代役實施條例第52條規定，業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官提起公訴，刻由臺灣花蓮地方法院審理中，原告據此主張有行政訴訟之利益，顯屬誤謬。退步言之，原告服替代役係為履行憲法上之兵役義務，於需用機關擔任輔助性工作，以履行政府公共事務，被告並未剝奪原告服替代役之權益，縱使原告不服，自可依法提起申訴或救濟，惟原告竟擅自決定不返回受訓單位報到並繼續服役，顯視憲法上之兵役義務為兒戲，原告所辯，不足為採等語。
五、按憲法第20條規定：「人民有依法律服兵役之義務」；兵役法第1條規定：「中華民國男子依法皆有服兵役之義務」第2條規定：「本法所稱兵役，為軍官役、士官役、士兵役、替代役」第3條規定：「男子年滿18歲之翌年1月1日起役，至屆滿36歲之年12月31日除役，……」。次按替代役實施條例第2條第1項規定：「本條例之主管機關為內政部。」第4條第1項規定：「替代役之類別區分如下：一般替代役：㈠警察役㈡消防役。㈢社會役。㈣環保役。㈤醫療役。㈥教育服務役。㈦農業服務役。㈧其他經行政院指定之役別。……」第5條第1項及第4項分別規定：「中華民國男子年滿18歲之翌年1月1日起，除依第5條之1規定申請服研發替代役或產業訓儲替代役外，經徵兵檢查為常備役體位者，得依志願申請服一般替代役；檢查為替代役體位者，服一般替代役。」、「因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定，主管機關得不予許可其申請服一般替代役或限制其所服一般替代役類（役）別。……」另按替代役實施條例第17條授權訂定之一般替代役役男訓練服勤管理辦法第6條第1項規定：「一般替代役役男之役別及需用機關，由主管機關核派；……。」內政部組織法第8條之2規定：「內政部設役政署，掌理有關兵役及替代役行政事務；其組織，以法律定之。」內政部役政署組織法第1條規定：「內政部為辦理兵役行政及替代役事務，特設役政署……」第2條規定：「本署掌理下列事項：役政政策與制度之規劃、推動及役政法規之擬（訂）定、解釋與執行。役男體位之判定、複檢與役男之徵集處理、入出國管制及替代役役男之甄選。……」。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、訴願決定書等件影本附原處分卷、訴願卷可稽。茲依兩造主張之意旨，敘明判決之理由。
七、查本件被告所屬役政署於104年12月16日辦理一般替代役第160梯次役別甄選分發作業時，向參加役別甄選役男說明，本梯次選服衛生福利部社會及家庭署社會役（下稱社會役）及教育部教育服務役（下稱教育服務役）的役男〔註：本梯次並無警察役（社區巡守）員額〕，如經刑事警察局函復「因犯罪在法院審理中或經判決有罪確定時」，將註銷其選服之役別、需用機關，並參加同年12月23日役別抽籤作業，直接分發尚有缺額之役別、需用機關等語，並於該梯次役別甄選作業現場取得選服教育服務役及社會役役男之同意書，載明同意役政署查核相關資料，如經查核具有因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定之紀錄時，願由役政署以抽籤方式調整其役別等情，有役政署105年1月7日役署甄字第1040029049號函（原處分卷第23頁以下）可稽。原告參加役別甄選分發作業時，係選服教育服務役，惟經役政署辦理查核結果，原告有刑案（妨害自由案件）於臺灣高等法院審理中（原處分卷第68、69頁），旋由役政署人員於104年12月22日下午4時許以電話將查核結果告知原告，並詢問渠是否因犯罪在臺灣高等法院審理中，原告未加否認，惟於電話中告稱渠曾於入營前詢問臺灣臺北地方法院，據法院表示第一審判決無罪，遂參加本次教育服務役甄選，又役政署人員通知原告於104年12月23日參加抽籤分發作業，因原告拒絕參與，即逕行辦理役別抽籤分發即役別需用機關為法務部矯正署-警察役（矯正機關勤務）等情，業據被告陳述綦詳，而為原告所不否認，足認本件被告作成系爭限制之行政處分前，已依法給予原告陳述意見之機會（行政程序法第102條規定參照）。且依原告前已簽署之個人查核同意書（原處分卷第21頁），已載明替代役實施條例第5條第4項之規定事項，原告自不得諉為不知該限制之規定。則本件被告依替代役實施條例第5條第4項規定，以原處分核定原告役別需用機關為法務部矯正署-警察役（矯正機關勤務），並自000年00月00日生效（原處分卷第44、45頁），限制原告服教育服務役，於法並無不合，先予敘明。
八、原告主張替代役業務主管機關係被告而非役政署，本件甄選分發作業，役政署擅自擬定同意書，係越權變更役別限制條件，原處分將原告教育服務役變更為矯正役，於法有違云云。查本件原告雖稱替代役實施條例第5條第4項規定，因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定，主管機關係得予限制所服一般替代役類（役）別，而非應予限制，內政部104年2月24日內授役甄字第1040830080號公告內容並未將審理中案件列為限制對象（僅列「因犯罪經判決有罪確定」不予許可申請服一般替代役或限制服一般替代役類（役）別，原處分卷第39-41頁），內政部逕予撤銷其獲選教育服務役資格，與公告內容不符，於法有違等云。按替代役實施條例第5條第4項規定：「因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定，主管機關得不予許可其申請服一般替代役或限制其所服一般替代役類（役）別。……」；又役男申請服替代役辦法第2條第3項規定：「第1項申請服替代役役男，如因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定，經替代役審議委員會審議通過者，主管機關得不予許可其申請服替代役或限制其所服替代役類（役）別。……」準此，被告替代役審議委員會審議案件，僅適用於役男入營前申請服替代役階段。又被告所屬役政署基於維護校園學童、社會弱勢族群與社區居家等安全考量，於役男入營接受替代役基礎訓練期間，為辦理一般替代役役男役別甄選分發作業，依替代役實施條例第5條第4項規定，於各梯次役別甄選前，向參與役別甄選之役男說明，選服教育服務役、社會役及警察役（社區巡守）之役男，須無犯罪於法院審理中或經判決有罪確定之記錄，如經查獲該等時，將重新參加役別抽籤，分發尚有缺額之役別、需用機關，核與前開規定，並無不合，亦無違反比例原則之情事。次按個人資料保護法第6條第1項第6款規定：「有關病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料，不得蒐集、處理或利用。但有下列情形之一者，不在此限：……六、經當事人書面同意。但逾越特定目的之必要範圍或其他法律另有限制不得僅依當事人書面同意蒐集、處理或利用，或其同意違反其意願者，不在此限。」、同法第16條規定：「公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於執行法定職務必要範圍內為之，並與蒐集之特定目的相符。但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：一、法律明文規定。……」據此，被告所屬役政署為落實替代役實施條例第5條第4項之規範目的，並避免侵犯參與役別甄選役男之人格權，乃依前揭個人資料保護法等規定，取據渠等役男同意書並函請刑事警察局辦理查核，於法並無不合，尚無原告所稱被告所屬役政署擅自擬定同意書，係越權變更役別限制條件之情事。且原告雖舉替代役實施條例第5條第5項：「申請服一般替代役之資格、申請程序、期限、條件、錄取方式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」之規定，提出質疑，惟觀之前揭規定及說明，並不影響前開同意書之合法性。又原告雖稱替代役實施條例第5條第4項規定，因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定，主管機關係得予限制所服一般替代役類（役）別，而非應予限制，內政部104年2月24日內授役甄字第1040830080號公告內容僅列「因犯罪經判決有罪確定」，並未將審理中案件列為限制對象云云。惟查，前開公告雖未列有「因犯罪於法院審理中」之限制條件，然母法之替代役實施條例第5條第4項既有規定，於替代役類（役）別作業程序結束之前，依該規定仍可作為主管機關行使裁量權之依據，尚無原告所稱違反法律優位原則之情事，況前開原告同意書已載明「個人同意由內政部役政署辦理個人前科資料查核，如經查核具有替代役實施條例第5條第4項『因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定』之紀錄時，願由內政部役政署以抽籤方式調整改服教育服務役、警察役（社區巡守）及社會役以外之役別，並克盡應服兵役之義務」等語，於法並無不合，已如前述，亦可作為被告憑辦之依據。準此，被告以104年2月24日公告104年（第2次）役男申請服一般替代役之對象條件及相關作業規定，原告依該公告申請服替代役，並於一般替代役第160梯次選服教育部教育服務役，因有刑案於法院審理中，被告依替代役實施條例第5條第4項規定、原告同意書及查核結果，於104年12月30日以原處分核定原告之需用機關、役別為法務部（矯正署）-警察役（矯正機關勤務），並自000年00月00日生效，相關作業均以內政部名義為之，而役政署依組織法規定負責任務之執行，符合組織業務劃分權責及原理，核無違誤，尚無原告所稱內政部逕予撤銷其獲選教育服務役資格，與公告內容不符，於法有違之情事。原告上開主張，揆諸前揭規定及說明，並非可採。
九、至於被告鑒於原告之案例，為避免役男對申請服替代役之公告與役男於入營後基礎訓練期間限制選服教育服務役、警察役（社區巡守）及社會役之情事產生混淆，乃於辦理105年2月26日內授役甄字第1050830666號及105年9月21日內授役甄字第1050831018號公告役男申請服一般替代役之對象條件及相關作業規定，將限制條件列為「因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定」（本院卷第62-65頁），予申請役男知悉一節，核與本件屬於不同年度之替代役類（役）別作業公告，且具體情況各別，自不得比例援引，則原告泛稱參以前開公告新增「於法院審理中」之條件字樣，即知役政署就本件甄選分發作業時顯係違法行政云云，觀諸前揭規定及說明，亦屬誤會，並不足採，附予敘明。
十、從而，本件被告以原處分核定原告役別需用機關為法務部矯正署-警察役（矯正機關勤務），並自000年00月00日生效，，於法並無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 洪遠亮法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
書記官 陳清容