臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1240號107年1月25日辯論終結原 告 台灣之星電信股份有限公司代 表 人 林清棠（董事長）訴訟代理人 林于椿律師
盧婉榕律師被 告 公平交易委員會代 表 人 黃美瑛（主任委員）訴訟代理人 黃佩琳
林學良上列當事人間公平交易法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告之代表人於訴訟進行中由趙國帥變更為林清棠；被告之代表人由吳秀明變更為黃美瑛，茲由各該新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣訴外人台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）於民國104年8月22日在Google網站以其名稱為關鍵字搜尋，發現搜尋結果頁面最上方連結之標題（下稱系爭廣告）顯示為：「獨家【台灣大哥大】月租費限時半價」，下方則標示「tstartel.com」（即原告網站網址），然該公司並無此月租費限時半價之費率方案，因而向被告提出檢舉。經被告調查後，審認原告購買競爭事業名稱「台灣大哥大」之關鍵字廣告，內容屬足以影響交易秩序之顯失公平行為，違反公平交易法第25條規定，爰以105年6月16日公處字第105064號處分書（下稱原處分），依同法第42條前段及同法施行細則第36條規定，處原告新臺幣（下同）60萬元罰鍰。原告不服，遂提起本件訴訟。
三、原告主張略以：㈠原告自104年2月起委託生洋網路股份有限公司（下稱生洋公
司）辦理網際網路關鍵字廣告業務。生洋公司為Yahoo關鍵字廣告之領導廠商，為避免業務衝突，關於Google關鍵字廣告部分生洋公司另成立比石硬數位行銷有限公司（下稱比石硬公司）辦理。系爭廣告爭議實為比石硬公司誤用插入關鍵字功能所致，原告員工104年8月5日寄予比石硬公司之電子郵件，就該廣告原告僅提出委託刊登關鍵字廣告之廣告文案方向，請比石硬公司依據原告需求提出具體之關鍵字廣告建議。且原告104年8月6日發出之廣告委刊單載明「廣告內容與網站須符合一切相關法令」，比石硬公司所提出之關鍵字廣告文案建議書自須符合法令規定。復觀諸Google公司於104年8月22日下午致比石硬公司之電子郵件，載明：「在關鍵字購買時可以選擇競品字，但是當廣告文案使用了競品商標字詞，Google會進行調查，同時不允許該廣告放送。」顯見廣告文案中禁止插入競品商標字詞為Google公司既有規範，比石硬公司既為Google主要關鍵字廣告合作廠商，自應知悉此一規定。詎料比石硬公司於72個關鍵字廣告群組（Yahoo32組、Google40組）其中一組，標題欄位中原告名稱部分誤用插入關鍵字功能，致生本件爭議。原告從未要求比石硬公司使用插入關鍵字功能，且比石硬公司104年8月24日寄發原告之電子郵件自承：「此次因後台誤設定『關鍵字插入』功能，導致文案有所出入…」，該公司之聲明稿亦載明本件爭議係因該公司誤用插入關鍵字功能所致，足證本件關鍵字插入確實並非原告所為。況被告指稱比石硬公司除自原告獲取單筆廣告刊登服務費用外，無從自招徠服務使用者之營收獲取額外利潤等語，亦屬誤解。蓋比石硬公司係按網友實際點擊之關鍵字字數計費，並非收取固定之廣告刊登服務費用。被告率認系爭廣告獲利者為原告、本案違法行為人為原告云云，顯有重大錯誤。
㈡系爭廣告插入關鍵字功能實係比石硬公司誤用，由相關客觀
情事亦可印證原告顯無詐取台哥大公司努力成果之故意。蓋由比石硬公司所製作之Yahoo廣告文案建議書及Google廣告文案建議書可知，比石硬公司所提出之關鍵字廣告文案建議書共有72個群組，而在該72個群組中，有36個群組均使用「獨家！台灣之星月租費限時半價」作為廣告標題，系爭廣告僅為該36個群組中的其中一組，其餘35個群組之廣告標題皆正確呈現，未有爭議，足徵系爭廣告插入競爭對手品牌名稱確係單一偶發事件。系爭廣告係比石硬公司Google廣告文案建議書中第38個群組，群組分類為「台灣之星_再行銷」。
所謂「再行銷」係指針對先前曾經瀏覽過原告公司網站、留有Cookie紀錄之消費者所作的關鍵字廣告。易言之，僅有先前已瀏覽過原告網站之消費者在輸入該群組中預設之關鍵字後才會出現系爭廣告；反之，未瀏覽過原告網站的消費者根本不會出現關鍵字廣告。準此，倘原告有意攀附台哥大公司之商譽，應會針對所有消費者播送廣告，甚至優先針對先前不熟悉原告之消費者進行廣告，不致將系爭廣告之受眾客群限定為先前已瀏覽過原告網站之消費者，顯可推知原告無攀附台哥大公司商譽之故意。
㈢系爭廣告不致造成消費者誤認被告與台哥大公司屬同一來源
、同系列商品或關係企業，按被告自行制定之「公平交易委員會對於公平交易法第二十五條案件之處理原則（下稱處理原則）」第7點規定，判斷是否構成榨取他人努力成果應考量：⑴遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；⑵其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。準此，關於榨取他人努力成果之構成，應有使交易相對人誤以為行為人與遭攀附之對象屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果，始足當之。該廣告之露出對象，先前對原告已有相當之認識，顯然不致輕易誤認原告與台哥大公司屬同一來源、同系列商品或關係企業。系爭廣告標題中固誤植「台灣大哥大」5字，然綜觀該廣告內容，如：網域名稱(即「tstartel.com」)、網址連結（即「doc.tstartel.com/台灣之星網路門市」）、資費方案（即「月租費半價免綁約、資費依每月用量浮動、用多用少保證付超少」、「25歲以下$599上網吃到飽」）等內容，皆為原告所獨有，上開資費方案更是原告於行動通訊市場上所獨家推出，在市場上具有相當之知名度，故先前瀏覽過原告公司網站之消費者顯可輕易辨識系爭廣告乃為原告刊登之廣告、廣告標題中「台灣大哥大」5字乃誤植所致，尚不致違反公平交易法第25條規定。
㈣原告向比石硬公司提出廣告文案需求中，並未要求比石硬公
司插入競爭品牌作為關鍵字，此有原告104年8月5日致比石硬公司電子郵件內容可稽。又比石硬公司於刊登系爭廣告前，其所交付原告之全部文件中，僅有廣告建議書及新增關鍵字，並未包含各群組之「群組關鍵字細項」，是以，比石硬公司誤於系爭關鍵字群組中使用「關鍵字插入」功能，原告當時僅從廣告文案建議書中實無從知悉系爭廣告標題將插入「台灣大哥大」5字。況且，比石硬公司所提出之關鍵字廣告文案建議書共計72個不同群組，內容繁雜，且每個群組裡各有不同的關鍵字字庫，每個字庫各有數十個、乃至數百個不同的關鍵字，全部關鍵字多達上萬個，原告實際上難以逐一檢視查核，須由比石硬公司依據其專業提出相關建議。而比石硬公司先前處理原告關鍵字廣告時，從未使用關鍵字插入功能嵌入原告競爭公司品牌名稱，於系爭廣告中比石硬公司卻一反先前雙方合作慣例，於廣告標題中使用插入關鍵字功能插入競爭公司品牌名稱，且未向原告說明作法變更或提醒原告注意此一變動，徵諸本件廣告建議書內容繁複、品項眾多，此等單一欄位中細微變化，原告確實不易察覺，遑論原告並未取得「群組關鍵字細項」，更難以發現其中不當之處。再觀諸比石硬公司所提出之Google廣告文案建議書，依分類「Campaign」而觀，與競爭品牌相關的應為「台灣之星_競品」（即第33、34個群組），因而原告公司員工於檢視該廣告文案建議書時，亦主要針對「台灣之星_競品」2個群組進行審視。詎料，此次發生問題部分並非「台灣之星_競品」部分，而係「台灣之星_再行銷」（即第38個群組）部分，實為原告始料未及。原處分指原告對於系爭廣告已開啟關鍵字插入功能及可能置換為其他競爭同業名稱，事前即應有相當認知云云，實為被告臆測之詞，與事實不符。
㈤處理原則第5點明文規定:「判斷『足以影響交易秩序』時，
應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或群組所為之欺罔或顯失公平行為等事項）…。」原告網路門市產品相關關鍵字廣告文案於104年8月13日起於Google上線，同月22日比石硬公司接獲Google來信告知，系爭廣告具爭議性，比石硬公司立即移除該廣告，前後10天期間系爭廣告共曝光3,290次，惟僅遭點擊332次，廣告效益極低。原告自104年3月即開始與比石硬公司合作其他之其他Google關鍵字廣告，每個月關鍵字廣告之曝光次數皆達90幾萬次，部分月份甚至高達100萬與300萬餘次，相較之下，系爭廣告僅曝光3,290次，與原告網站曝光次數相比微不足道。原告104年8月份之網路流量高達1,390,025人次，系爭廣告遭點擊次數僅332次，對於原告網路流量而言更有如九牛一毛，難謂有任何實質上效益可言。況原告曾在同年8月1日至15日刊登類似之關鍵字廣告，該群組之關鍵字設定為「台灣之星」（即網友於Google搜尋引擎鍵入「台灣之星」時，會出現類似案系爭廣告文案），同樣於Google進行廣告播送，然該次關鍵字群組廣告曝光達3,159次、遭點擊489次，曝光次數與系爭廣告相當，惟點擊率卻遠高於系爭廣告。據此，原告使用「台灣之星」作為關鍵字之廣告點擊率，甚且高於以「台灣大哥大」作為關鍵字之廣告點擊率，是由本件受害人數之多寡、造成損害之量及程度判斷，系爭廣告並無影響交易秩序；復得益徵原告實無甘冒違反公平交易法第25條之風險，而有平白耗費金錢、力氣，藉由「台灣大哥大」名氣吸引網友進入原告網站瀏覽案關資費方案之動機，被告遽認系爭廣告足以影響交易秩序云云，顯未具體審查處理原則中關於「受害人數之多寡、造成損害之量及程度」之判斷基準，自非適法。
㈥退萬步言，縱認比石硬公司之行為應由原告承擔，惟被告未
詳酌原告究係故意或過失，亦無析論該事實之原告可歸責性，不顧原告向來恪遵法令、經營良善等客觀情狀，即以違反公平交易法第25條規定裁處罰鍰60萬元，殊與公平交易法所授權之目的不合，已屬裁量權之濫用。
㈦聲明求為判決：撤銷原處分。
四、被告答辯略以：㈠原告委託廣告媒體代理商比石硬公司購買刊登關鍵字廣告，
向來由廣告媒體代理商提出關鍵字文案建議書，經原告審視後，再由該廣告媒體代理商據以執行後續購買刊登事宜，且系爭廣告確係經原告檢視後，以電子郵件告知比石硬公司內容沒有問題，可上傳開啟廣告，是原告對於系爭廣告具事前監督審核之權，而比石硬公司乃完全依照原告之指示，依據經原告審核之系爭廣告文案建議書，向Google購買刊登含使用關鍵字插入功能之系爭廣告。本件關鍵字文案建議書僅區區一、二紙A4頁面大小內容，原告對於關鍵字文案建議書「獨家『{Keyword:台灣之星}』月租費限時半價」（第38列）之標題（Headline）或內容（Description Line）內鍵入「{Keyword:台灣之星}」程式碼，亦即有使用關鍵字插入功能，以及替換字詞之廣告群組為「Brand_其他品牌」，均非難以審視。足徵原告稱系爭廣告係比石硬公司誤用、誤觸「關鍵字插入」功能、或關鍵字文案建議書項目繁多、內容龐雜難以審視等說詞，僅係原告事後推諉之詞，並無可採。原告雖稱比石硬公司，係由招徠網路使用者之點擊數量決定報酬，該公司因廣告同獲利益，惟查系爭廣告委刊單及比石硬公司陳述內容，均指原告及比石硬公司已約定繳付Google網路關鍵字26,316元廣告費用，並依網路關鍵字廣告點擊次數，逐漸耗盡上述廣告費用；比石硬公司所獲取之報酬為以上述廣告費用計算之14％廣告服務費即3,684元，此為系爭廣告購買刊登供網路使用者實際點擊前，原告約定給付比石硬公司之固定報酬，而非依網路使用者之點擊數量決定報酬多寡。況系爭廣告購買刊登後，比石硬公司無從自消費者因點擊廣告前往原告網路門市，並申辦電信服務之營收中取得任何額外報酬，原告所辯顯與事實不符。
㈡本件行政調查中，關於系爭廣告所使用之關鍵字詞為何？比
石硬公司答稱：「…多沿用最初由台灣之星公司（即原告）提出之廣告需求以及本公司建議關鍵字字詞，並經台灣之星公司確認之關鍵字字詞名單，此一名單將容後補陳。又前揭關鍵字字詞名單即包括廣告主之競爭同業名稱（簡稱競品字），或者是與欲廣告之商品或服務之相關字詞。例如，系爭廣告即有使用原告之競爭同業台灣大哥大、中華電信、亞太電信、遠傳電信。」原告則稱：「…至於該關鍵字文案建議書上之『Campaign：台灣之星_再行銷/Ad Group：Brand_其他品牌（doc_EDM）/Headline：獨家【{Keyword:台灣之星}】月租費限時半價』這則關鍵字廣告，所使用之廣告群組（
Ad Group）關鍵字字詞名單容後提供貴會。」嗣原告補充提供「廣告群組關鍵字細項」，其中包含系爭廣告使用Google「關鍵字插入」功能之廣告群組「Brand_其他品牌」，其項下由「遠傳、遠傳電信、亞太、亞太電信、台哥大、台灣大哥大、中華、中華電信」等其他電信事業名稱或簡稱之關鍵字字詞組合而成。原告對於Google「關鍵字插入」功能之原理及呈現效果知之甚詳，系爭廣告已設定使用該插入功能，插入替換字詞之廣告群組為「Brand_其他品牌」（廣告群組多置於「競品」、「再行銷」廣告方案（Campaign）項下），且原告及比石硬公司均持有該關鍵字字詞名單，為彼此長期合作以來所沿用，經比較二家公司之關鍵字字詞組合（廣告群組「Brand_其他品牌」）並無二致，原告一再辯稱審閱文案建議書時並未得知群組關鍵字細項、建議書內容繁複、品項眾多難以逐一查核云云，顯屬卸責之詞。
㈢行為人之故意，間接故意亦屬之。本件關鍵字廣告文案建議
書係經原告事前審核後，再以電子郵件告知比石硬公司據以開啟廣告，另據106年12月27日證人熊○茜證稱，從該關鍵字廣告文案建議書已可看出有使用「關鍵字插入功能」（即「{Keyword:台灣之星}」程式碼），又原告對於Google「關鍵字插入」功能之原理及呈現效果知之甚詳，是原告對於渠所購買刊登之關鍵字廣告能預見其開啟後具有關鍵字插入功能，代換台灣大哥大等競爭對手之名稱後，該等關鍵廣告會吸引搜尋競爭對手（台灣大哥大等）消費者之效果，其欲藉由系爭廣告，招徠對其他電信事業品牌（競爭事業）有興趣消費者之意圖昭然若揭，其辯稱無故意云云，顯係卸責之詞。退步言，公平交易法第25條之主觀要件並不以故意為限，過失亦足當之。原告委託他人購買刊登系爭廣告，其對系爭廣告自負有監督注意義務，倘應注意能注意而未注意，亦屬有過失，自難解免行為人責任。
㈣系爭廣告於超連結標題內鑲入競爭事業（台灣大哥大）之著
名商標或營業表徵，而競爭事業台哥大公司為促銷其電信服務，104年前3季單就關鍵字廣告及圖文、影音等Google各類型廣告已投入千餘萬元費用，足認其為「台灣大哥大」已投入相當資源推展其服務，「台灣大哥大」著名商標或營業表徵係屬競爭事業相當努力而獲得之經濟成果。是原告雖稱系爭廣告刊登時間、曝光數及點擊數有限、廣告效益極低，惟確實已有消費者原本欲於Google網站搜尋「台灣大哥大」相關資訊之332人次，因點擊系爭廣告而導引至原告網站瀏覽，致有減損競爭事業之交易機會之虞。倘非Google告知具爭議性（原告及比石硬公司並非主動移除）而移除之，則系爭廣告恐將持續刊登若干時日，對競爭事業之傷害恐擴大，是系爭行為已具有影響將來潛在多數受害人效果而合致「足以影響交易秩序」之要件。又按行為時處理原則第7點第1項規定僅係例示規定，倘所採行手段可非難性甚高者，仍有違法之虞，應依個案實際情形，判斷是否該當顯失公平行為。原告於Google網站購買競爭事業名稱「台灣大哥大」之關鍵字廣告，呈現「獨家【台灣大哥大】月租費限時半價」等內容，利用競爭事業之著名商標或營業表徵「台灣大哥大」之行為，即屬「顯失公平-不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為-榨取他人努力成果-利用他人努力，推展自己商品或服務之行為」之適例。是原告主張榨取他人努力成果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果始足當之云云，全然錯誤解讀處理原則之規範體系，並不足採。
㈤本件罰鍰係依公平交易法施行細則第36條規定，審酌原告違
法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度，包括與本件相似違法行為案例之裁罰金額，關鍵字廣告之廣告期間、曝光數、點擊數，及違法次數、營業額，以及其他一切情狀，而依公平交易法第42條前段規定處60萬元罰鍰，尚無違反比例原則之情形。
㈥聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭廣告（原處分甲卷第
1、2頁）、台哥大公司104年8月28日（發文日）檢舉函（原處分甲卷第2-1至2-8頁）、原處分（本院卷1第26至38頁）在卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點：原告是否為系爭廣告違章行為主體？原告有無故意過失？系爭廣告內容是否構成公平交易法第25條禁止行為之要件？原處分對原告之裁罰，有無違誤？
六、本院之判斷：㈠按公平交易法第21條規定：「（第1項）事業不得在商品或
廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。（第3項）事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入。（第4項）前三項規定，於事業之服務準用之。（第5項）廣告代理業在明知或可得而知情形下，仍製作或設計有引人錯誤之廣告，與廣告主負連帶損害賠償責任。廣告媒體業在明知或可得而知其所傳播或刊載之廣告有引人錯誤之虞，仍予傳播或刊載，亦與廣告主負連帶損害賠償責任。廣告薦證者明知或可得而知其所從事之薦證有引人錯誤之虞，而仍為薦證者，與廣告主負連帶損害賠償責任。但廣告薦證者非屬知名公眾人物、專業人士或機構，僅於受廣告主報酬十倍之範圍內，與廣告主負連帶損害賠償責任。……」第25條規定：「除本法另有規定外，事業不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」第42條規定：「主管機關對於違反第二十一條、第二十三條至第二十五條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」次按被告依公平交易法第49條授權，修正發布同法施行細則第36條規定：
「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：
一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」核其並未逾越授權範圍，與母法意旨亦無牴觸，應可援用。又被告修正發布之行為時處理原則第5點規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序（諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。……」第7點規定：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為三種類型：㈠符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：1.榨取他人努力成果：判斷是否違法原則上應考量㈠遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；㈡其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。惟倘其所採行手段可非難性甚高（如完全一致之抄襲）者，縱非屬前述二因素之情形，仍有違法之虞，應依個案實際情形，綜合判斷之。其常見行為態樣有：⑴攀附他人商譽：判斷是否為本條所保護之商譽，應考量該品牌是否於市場上具有相當之知名度，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想。⑵高度抄襲：判斷高度抄襲，應綜合考量㈠該項抄襲是否達「完全一致」或「高度近似」之程度；㈡抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；及㈢遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。⑶利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。……」上開規定，依司法院釋字第548號解釋之理由：「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據，業經本院釋字第407號解釋在案，此項釋示亦屬行政程序法第159條明定之行政規則之一種。公平交易法乃規範事業市場競爭行為之經濟法規，由於社會及經濟之變化演進，各式交易行為及限制競爭、妨礙公平競爭行為態樣亦隨之日新月異，勢難針對各類行為態樣一一規範。因此，立法者即在法律中以不確定之法律概念加以規定，而主管機關基於執行法律之職權，就此等概念，自得訂定必要之解釋性行政規則，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據。」上開處理原則係被告基於主管機關職權所訂定之行政規則，作為處理公平交易法第25條之認定事實、適用法律之準據，核其內容與公平交易法限制競爭及不公平競爭等規定並無違背，亦未對人民權利之行使增加法律所無之限制，並無違背法律保留原則，被告於本件據以援用，於法尚無不合。
㈡再按行政罰法第7條規定：「（第1項）違反行政法上義務之
行為非出於故意或過失者，不予處罰。（第2項）法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」末按「『除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。』公平交易法第24條定有明文（即現行法第25條），而該法條之立法意旨在維護交易秩序、確保自由公平競爭，倘俟實際危害結果產生，始得論以違法，顯然無法達成立法目的，為能有效防範損害之發生及警惕事業，應認本條規定之構成要件不以該行為產生實害為必要。又人民違反法律上義務而應受行政罰之處罰，於法律無特別規定時，則不以出於故意為必要，如有過失仍在處罰之列。是判斷事業行為是否構成該條所稱『足以影響交易秩序』，只要行為人有故意或過失，及該行為實施後有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度為已足……」最高行政法院95年度判字第999號判決意旨參照。
㈢經查，台哥大公司於104年8月22日在Google網站以其名稱為
關鍵字搜尋，發現搜尋結果頁面最上方連結之標題顯示：「獨家【台灣大哥大】月租費限時半價」之系爭廣告，下方則標示原告網站網址「tstartel.com」，惟台哥大公司並無此月租費限時半價之方案，因而向經營Google網站之美商科高國際股份有限公司（下稱科高公司）反映，並向被告提出檢舉，是日科高公司即將系爭廣告暫停並告知比石硬公司，比石硬公司同日即將系爭廣告移除，有系爭廣告（原處分甲卷第1、2頁）、台哥大公司104年8月28日（發文日）檢舉函（原處分甲卷第2-1至2-8頁）、科高公司104年12月7日函（原處分甲卷第15-1至15-7頁）、電子郵件（原處分甲卷第37至41頁）在卷可稽。關於系爭廣告之購買刊登過程，原係原告與生洋公司簽訂廣告委刊單契約，經原告同意，生洋公司將Google關鍵字廣告專案複委任生洋公司之關係企業比石硬公司辦理，由比石硬公司就原告提出之廣告需求，先擬定關鍵字文案建議書，經原告審閱確認該關鍵字文案建議書無誤並與其簽訂廣告委刊單後，始由比石硬公司據以購買，並於104年8月13日開始刊登系爭廣告，業經原告自承在卷（原處分甲卷第116頁），比石硬公司亦稱：「…廣告主台灣之星公司（即本件原告）104年8月5日即以e-mail向本公司提出『保證最低價單門號』、『保證最低價』、『浮動資費』等關鍵字及相關事項之需求，並輔以通訊軟體Line聯繫，嗣後由本公司提出關鍵字文案建議書，並經台灣之星公司廣告行銷人員李○瑜（Joyce Lee）於104年8月12日以e-mail向本公司確認沒有問題後，再由本公司於Google搜尋引擎網站刊登購買。」有比石硬公司（經理熊○茜）104年11月19日陳述紀錄（原處分甲卷第83頁）、關鍵字文案建議書（本院卷1第41至48頁）、104年8月12日e-mail（原處分甲卷第103頁）、科高公司104年12月7日函（原處分甲卷第15-1至15-7頁）在卷可稽。足認系爭廣告之內容，業經原告檢視後並以電子郵件告知比石硬公司「附件內容沒有問題，可進行上傳8/13開啟廣告」，比石硬公司完全依照原告之指示，依經原告審核之系爭廣告文案建議書，向Google購買刊登含使用關鍵字插入功能之系爭廣告，顯見原告對於比石硬公司提出之系爭廣告文案具審閱、修正及決定刊登與否等權限；且網路使用者點選系爭廣告連結前往瀏覽之網站，為原告招徠電信服務使用者之網路門市網站，系爭廣告效益實歸屬於原告；況比石硬公司與台哥大公司不具競爭關係，僅原告與台哥大公司同屬提供電信服務之競爭同業，足認系爭廣告之違章行為主體即為原告。至於原告主張其104年8月6日廣告委刊單已載明「廣告內容與網站須符合一切相關法令」，科高公司於104年8月22日致比石硬公司之電子郵件亦載明：「在關鍵字購買時可以選擇競品字，但是當廣告文案使用了競品商標字詞，Google會進行調查，同時不允許該廣告放送。」顯見廣告文案中禁止插入競品商標字詞為科高公司既有規範，比石硬公司提出建議書自須符合相關規定，系爭廣告違章行為主體並非原告云云。實則，原告與比石硬公司間之契約關係，係屬其內部關係，縱比石硬公司未妥善履行其義務，原告亦不得據以主張比石硬公司始為違章行為主體，其上開主張，自非可採。
㈣次查，關於Google「關鍵字插入」功能，比石硬公司（熊○
茜）於被告104年11月19日調查時係稱：「本案系爭廣告確有使用Google『關鍵字插入』功能於廣告文案內……本公司均依廣告字詞群組之屬性建議廣告主使用此功能，亦有向本案廣告主台灣之星公司建議使用，之前曾就『4G』、『wifi』等關鍵字建議台灣之星公司使用Google『關鍵字插入』功能於廣告文案內，並經台灣之星公司允許使用之……台灣之星公司均知悉及理解此一功能……。」（原處分甲卷第84頁）原告行銷人員李○瑜於被告105年2月4日調查時亦稱：「敝公司網路關鍵字廣告曾使用Google『關鍵字插入』功能，多用於關鍵字廣告標題（Headline）及內容（DescriptionLine），並根據廣告媒體代理商如比石硬公司之建議而使用該功能。對於Google『關鍵字插入』功能之字詞替換機制，舉例而言，如於關鍵字廣告標題插入{Keyword:巧克力}程式碼，則當網友鍵入『白巧克力』或『黑巧克力』搜尋時，且所設定之關鍵字廣告群組中有上開字詞，該關鍵字廣告標題即替換插入『白巧克力』或『黑巧克力』。…」「（系爭廣告文案建議書之內容是否經原告審核後刊登？）是，經原告檢視並同意無誤後，由比石硬公司操作Google廣告，又系爭廣告即出自於該關鍵字文案建議書，…。」（原處分甲卷第117頁）顯見原告前曾使用4G、wifi等「關鍵字插入」功能，對於該功能之原理及呈現效果知之甚詳。至於證人熊○茜於本院106年12月27日準備程序中雖到庭證稱：「如果以原告接洽窗口的人員來看的話，應該不知道這個（關鍵字插入）功能……」等語（本院卷2第47頁），然與其104年11月19日上開陳述內容（原處分甲卷第84頁）已有矛盾，且依原告通知比石硬公司「附件內容沒有問題，可進行上傳8/13開啟廣告」之104年8月12日e-mail（原處分甲卷第103頁）所示，發文者即原告網路行銷人員李○瑜，應係證人熊○茜所指原告接洽窗口之人員，而依李○瑜於105年2月4日上開陳述，其對關鍵字插入功能之原理及呈現效果，並無不熟悉之情形，顯見證人熊○茜到庭所證，與事實不符，應非可信。
㈤又查，關鍵字廣告運作方式係於廣告中預留「關鍵字」為中
心，搭配廣告主設定之標題、內容描述及顯示網址等文字組合而成，該「關鍵字」部分即可插入廣告主購買之關鍵字群組。經比對系爭廣告文案建議書內第38個群組「Campaign：
台灣之星_再行銷/ Ad Group：Brand_其他品牌/Headline：
獨家【{Keyword:台灣之星}】月租費限時半價」（本院卷1第46頁），廣告文案中標註{Keyword:}部分即已設定關鍵字插入功能，該功能可能替換預設文字之廣告群組即「Brand_其他品牌」，檢視比石硬公司與原告雙方合作以來沿用之「比石硬_台灣之星_關鍵字帳戶架構」表（原處分甲卷第60至74頁、第168至170頁），該廣告群組「Brand_其他品牌」係由「遠傳、遠傳電信、亞太、亞太電信、台哥大、台灣大哥大、中華、中華電信」等其他電信事業名稱或簡稱之關鍵字字詞組合而成。是系爭廣告極易因網路使用者鍵入該廣告群組「Brand_其他品牌」內之其他電信事業名稱或簡稱之關鍵字字詞，經Google「關鍵字插入」功能替換插入其他電信事業名稱或簡稱，並出現原告之關鍵字廣告及網站連結。實際上經檢舉人台哥大公司在Google網站以其名稱為關鍵字搜尋，搜尋結果即因關鍵字插入功能而呈現「獨家【台灣大哥大】月租費限時半價」之系爭廣告。且查系爭廣告刊登期間（104年8月13日至22日），已有消費者原於Google網站搜尋「台灣大哥大」相關資訊而呈現系爭廣告，共3,290次，其中有332人次因點擊系爭廣告而遭導引至原告網站瀏覽（原處分甲卷第42頁），堪認其具有影響將來潛在多數受害人效果，顯非單一個別之爭議事件，自已合致「足以影響交易秩序」之要件。再者，台哥大公司以第三代行動通信服務及行動寬頻服務為主要經營業務，為促銷其電信服務，就關鍵字廣告及圖文、影音等Google各類型廣告已投入高額之廣告費用，據以推展服務，且「台灣大哥大」5字業經經濟部智慧財產局核准商標註冊，用以表彰其所提供電信服務，使相關消費者足以與其他競爭同業相區別，應認「台灣大哥大」表徵係台哥大公司投入相當努力而獲得之經濟成果，有檢舉函（原處分甲卷第2-1至2-18頁）在卷可稽。是原告為增加自身網站之曝光率及造訪機會而購買關鍵字廣告，並於關鍵字廣告超連結標題、文案內插入其他競爭事業之著名商標、名稱或其他營業表徵，呈現外觀為「獨家【台灣大哥大】月租費限時半價」之系爭廣告內容，導引競爭事業潛在交易相對人進入自身網站瀏覽，藉以推展自己商品或服務，顯係利用他人（競爭事業）努力，推展自己商品或服務，對恪守公平競爭本質之其他競爭事業而言，其為著名商標、名稱或其他營業表徵已投入相當努力而獲得之經濟成果（對消費者具有招徠效果）卻為原告所榨取，且造成本無該費率方案之台哥大公司反遭消費者質疑，形同不公平競爭，其行為自具違反商業倫理之可非難性。至於原告何以將先前曾瀏覽原告網站、留有Cookie紀錄之消費者設定為系爭廣告之對象，而非廣泛針對所有消費者播送系爭廣告，自係原告與比石硬公司評估預算金額與廣告效用下之結果，尚難據此推論原告即無攀附台哥大公司商譽之故意。
㈥再查，行為人之故意，並不限於直接故意，亦包括間接故意
。本件關鍵字廣告文案建議書僅區區數紙A4頁面大小內容，其中72個關鍵字廣告群組部分，僅佔兩頁（Yahoo有32組，共1頁，Google有40組，共1頁，本院卷1第45、46頁），其中使用Google關鍵字插入功能者，於該頁廣告文案建議書上均明顯印出「{Keyword:……}」，共有18組使用關鍵字插入功能，並非難以辨識。證人熊○茜於本院106年12月27日準備程序到庭亦證稱：「文案印出來時，因為有代入這個功能，所以就會印出『Keyword』來，而提供給原告看的廣告文案上，也有『Keyword』這個字樣，所以原告看到的廣告文案是有『Keyword』字樣的，如果照該廣告文案執行，就會開啟插入關鍵字的功能……。」（本院卷2第57頁）顯見原告所取得並予審查之建議書內容，業明確記載已開啟廣告關鍵字插入功能部分，與該文案執行結果並無出入，尚無從認為原告有何難以辨識系爭廣告已開啟廣告關鍵字插入功能之情形。又該Google廣告群組使用關鍵字插入功能之18組中，使用「{Keyword:台灣之星}」者，共有6組，系爭廣告插入關鍵字所替換字詞之廣告群組為「Brand_其他品牌」，亦明載其上第38列，此所謂「其他品牌」，自係指原告以外之其他競爭同業品牌而言，而比石硬公司與原告合作以來原即存在並持續沿用之「比石硬_台灣之星_關鍵字帳戶架構」表，該廣告群組「Brand_其他品牌」僅係由「遠傳、遠傳電信、亞太、亞太電信、台哥大、台灣大哥大、中華、中華電信」等數個其他電信事業名稱或簡稱之關鍵字字詞組合而成，並無數量眾多、內容龐雜致難以審視之情形，亦有原告及比石硬公司所提出之關鍵字帳戶架構表（原處分甲卷第60至74頁、第168至170頁）在卷可稽。此於被告調查時詢問比石硬公司有關系爭廣告所使用關鍵字詞之問題，其即稱：「…本案關鍵字廣告使用字詞眾多，且多沿用最初由台灣之星公司（即本件原告）提出之廣告需求以及本公司建議關鍵字字詞，並經台灣之星公司確認之關鍵字字詞名單，此一名單將容後補陳。又前揭關鍵字字詞名單即包括廣告主之競爭同業名稱（簡稱競品字），或者是與欲廣告之商品或服務之相關字詞。例如，系爭廣告即有使用原告之競爭同業台灣大哥大、中華電信、亞太電信、遠傳電信。」有比石硬公司（經理熊○茜）104年11月19日陳述紀錄（原處分甲卷第85頁）在卷可稽，亦據證人熊○茜於本院106年12月27日準備程序到庭證稱：「（…請說明該架構表是否原告與比石硬公司長期使用的？）是的，是長期使用。」（本院卷2第54頁）可稽。而將該「Brand_其他品牌」群組使用於插入關鍵字功能時，即會出現以「台灣大哥大」替代「台灣之星」而呈現於廣告之結果，本屬使用插入關鍵字功能之當然結果。就系爭廣告而言，自上開「Brand_其他品牌」群組中挑選關鍵字而插入時，固然可能挑中遠傳電信、亞太電信或中華電信插入廣告中，但「台灣大哥大」既為原告廣告群組「Brand_其他品牌」之一，於系爭廣告挑中「台灣大哥大」插入而呈現「獨家【台灣大哥大】月租費限時半價」，自係原告得預見其發生且無違背本意之情形，堪可認定原告具有間接故意。退萬步言，公平交易法第25條之主觀要件並不以故意為限，過失亦足當之。縱認原告刊登系爭廣告未達故意，而僅係應注意能注意而未注意之情形，亦屬有過失，仍難解免違章之責任。是被告認原告已違反公平交易法第25條之禁止規定，而應依同法第42條規定處罰，自屬有據。至於原告主張系爭廣告係比石硬公司誤用、誤觸Google「關鍵字插入」功能、或關鍵字文案建議書項目繁多、關鍵字群組內容龐雜難以審視，故原告並非系爭廣告之違章行為主體，亦無故意云云，固提出廣告委刊單（本院卷1第40頁）、科高公司電子郵件（本院卷1第52頁）、比石硬公司電子郵件（本院卷1第49、50頁）及聲明稿（本院卷1第53至55頁）為憑，並舉證人熊○茜於106年12月27日到庭證稱：系爭廣告係因比石硬公司不小心誤觸插入關鍵字功能，才產生此結果，原告人員從關鍵字文案建議書中無法看出有使用關鍵字插入功能，又因未同時提供關鍵字帳戶架構表，故原告無法從關鍵字文案建議書中看出關鍵字插入所替換之字詞等語（本院卷2第46至55頁）為證。
然查其主張實與上開事證相違，殊難採信。
㈦至於原告主張系爭廣告內容，例如網域名稱、網址連結、資
費方案等，皆為原告所獨有，在市場上具有相當之知名度，故先前瀏覽過原告網站之消費者可輕易辨識其乃原告刊登之廣告，尚不致造成消費者誤認被告與台哥大公司屬同一來源、同系列商品或關係企業而致「顯失公平」云云。然查，行為時處理原則第7點第1項僅係就常見之具體內涵所為之例示規定，攀附或抄襲結果若造成消費者誤認其屬同一來源、同系列商品或關係企業者，自屬「顯失公平」，然此並非唯一之情形。就本件而言，系爭廣告使用插入關鍵字之功能，使原搜尋「台灣大哥大」相關資訊之消費者因而搜得原告之系爭廣告，共3,290次，其中且有332人次因點擊系爭廣告而遭導引至原告網站瀏覽，均如前述，顯見該消費者仍誤認系爭廣告所呈現「台灣之星」網域名稱、網址連結、資費方案等，係屬其搜尋之「台灣大哥大」相關資訊而予點擊，實際上已有誤認其屬同一來源、同系列商品或關係企業而顯失公平之情形，非如原告所稱消費者均可輕易辨識其與「台灣大哥大」間之差異。是原告上開主張，自無可採。
㈧又原告主張比石硬公司依廣告委刊單係按網友實際點擊之關
鍵字及點擊單價計費，並非收取固定之廣告刊登服務費用，被告率認比石硬公司除自原告獲取單筆廣告刊登服務費用外，無從自招徠服務使用者之營收獲取額外利潤，據此認定系爭廣告獲利者為原告，且本案違法行為人為原告，顯有重大錯誤云云。實則，依原告所提出Google網路關鍵字廣告費用之說明（本院卷1第106至108頁），原告因關鍵字廣告付與科高公司廣告費用係依「點擊次數×點擊單價」計價，付與比石硬公司之廣告費用，係依付與科高公司廣告費用之14％計價（即「點擊次數×點擊單價×14％」），固然與網友實際點擊次數及點擊單價有關，但依廣告委刊單所載（原處分甲卷第83頁），原告與比石硬公司就Google網路關鍵字廣告費用已約定預算為26,316元，亦即在原告未追加預算之下，關鍵字廣告費用即以該預算為上限，於該金額內扣除至零元為止，故比石硬公司所獲取之服務費即係依上開廣告費用14％計算，即3,684元（＝26,316×14％）。至於委刊單注意事項所稱：「1.關鍵字廣告上線後依網友實際點擊之關鍵字次數計費，未點擊則不計費。」即指上開預付Google之廣告費用26,316元，依網友實際點擊之關鍵字次數計費，科高公司將自該26,316元中扣除至0元，因而上開注意事項另記載：「2.點閱預付金額得使用至全數點完為止，不限日期。」可知通常於預算金額全數執行完畢（至0元）之情形下（未再追加預算），比石硬公司之服務費等同以該預算金額計算，即與網友實際點擊次數及點擊單價無關，此見比石硬公司（熊○茜）於被告104年11月19日調查時係稱：「……由台灣之星公司預先繳付一筆廣告費用，……Google網路關鍵字26,316元，並依網路關鍵字廣告點擊次數，逐漸耗盡上述廣告費用，若該廣告費用於廣告走期（預定刊登期）提前耗盡，本公司會先行提醒台灣之星公司是否增加後續廣告費用，而每次點擊費用依該關鍵字之競爭程度決定其費用高低，越多人購買之關鍵字詞，其每次點擊費用越高。」（原處分甲卷第83頁）亦明。是被告逕認比石硬公司係收取固定之廣告刊登服務費，固未盡精確（若於預算未耗盡前停止廣告，比石硬公司即無法獲取依原預算上限計算之服務費），但就被告綜合原告就系爭廣告文案具審閱、修正及決定刊登與否等權限、系爭廣告效益歸屬於原告等事證，認定系爭廣告之行為主體為原告之結果而論，實無影響。是原告主張被告認定本案違法行為人為原告，顯有重大錯誤云云，自非可採。就此問題亦無再傳喚生洋公司副理王○淇到庭作證之必要，附此敘明。
㈨有關罰鍰部分：依公平交易法第42條規定，對於違反同法第
25條規定之事業，被告除得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施外，並得處5萬元以上2,500萬元以下罰鍰。被告業依公平交易法施行細則第36條規定，就原告違法榨取他人努力成果之目的及動機、可歸責程度、當月份之網路流量1,390,025人次、系爭廣告曝光3,290次、遭點擊332次等對交易秩序之危害程度、系爭廣告實際刊登期間104年8月13日至22日（共10日）、原告為實收資本額300億元之大企業（本院卷1第7頁）、原告於104年3至8月即投入156萬元予比石硬公司刊登關鍵字廣告（本院卷1第63頁）、本件為初次違反公平交易法第25條規定、違法後配合調查等情狀加以審酌，以原處分裁處原告60萬元罰鍰，乃係基於公平交易法第42條賦予之裁量權所為，綜合審酌後所為之決定，係被告於法律授權範圍內，基於裁量權限所為，並無裁量逾越或裁量濫用情事，亦無違反比例原則可言。是原告指摘被告原處分有裁量濫用云云，尚不足採。
七、從而，原告主張各節，均無可採，被告以原處分裁處原告60萬元罰鍰，並無違法，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 王俊雄法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
書記官 何閣梅