臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1253號106年2月15日辯論終結原 告 溫國銘訴訟代理人 吳紹貴 律師
陳秋伶 律師被 告 監察院代 表 人 張博雅訴訟代理人 吳志鵬
張鋒億上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服監察院中華民國105年6月30日院台訴字第1053250019號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分關於裁處原告罰鍰新臺幣伍佰萬元部分，及該訴願決定，均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國91年3月1日起至99年2月28日止，擔任彰化縣彰化市公所（下稱彰化市公所）市長，為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益迴避法）第2條規範之公職人員。被告以原告在其關係人即其女溫芝樺所有之彰化市○○○段下廍小段35-3、35-4地號土地（下合稱牛稠子段土地，並分別稱35-3、35-4號土地）旁，施作「阿夷里鐵道閒置空地綠美化工程」（下稱阿夷里工程），另於其子溫宗諭所有之彰化市○○段637、638、639、639-2等地號土地（下合稱延平段土地）旁，施作「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程」（下稱建寶里工程），使牛稠子段土地及延平段土地之價值提升，認原告知有利益衝突，於執行職務時未依法自行迴避，由職務代理人執行之，違反利益迴避法第6條及第10條第1項第2款規定，以105年3月25日院台申貳字第1051831020號裁處書（下稱原處分），就原告未自行迴避上述2工程之違法行為，依同法第16條規定，分別裁處新臺幣（下同）500萬元及100萬元，合計600萬元罰鍰。原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：上述2工程皆起因於民眾陳請，施作結果若有利於公眾，本應屬公共利益、反射利益，並非私人財產上利益，故伊當時並未認知其自身就該2工程有利益衝突。伊雖參與阿夷里工程之「委託設計、監造（含監工）期中報告會議」，惟僅擔任主席主持會議，未介入作成決議，於文件上核章決行，亦係遵從會中以合議制達成之共識，無權自行決定政策。阿夷里工程施作之區域，與伊所有之牛稠子段土地相鄰接者計有14筆土地，面積合計約3,587坪，牛稠子段土地面積僅約477坪，佔其中13%左右，顯見該工程係基於公共利益所為。又35-3號土地於95年間公告現值總價為3,564萬200元，98年間轉售林瑞財之價格為3,577萬5,000元，並未因阿夷里工程完工而明顯波動。況牛稠子段土地早在78年間即經彰化市公所編列預算，規劃為彰化市1-21號計畫道路用地，且已編列專戶特別預算可辦理土地徵收，苟伊有圖得自己利益之犯意，大可依法辦理徵收，惟伊任內並無辦理土地徵收事宜，益徵伊無故意不迴避牟取私人利益之意圖。建寶里工程之施作亦起因於民眾陳情，該工程完工後，因水溝加蓋而產生改善環境及交通之公益，難認對伊產生何種財產上之私益；彰化市公所有關該工程之函文上，清楚載有分層負責規定授權單位主管決行，其上蓋用之市長乙章係由公所保管，非伊所蓋用，可知若屬承辦人員依職權辦理、秘書代為決行，伊並不知情。又伊購買延平段土地後轉售，扣除仲介費、銀行利息及印花稅等必要費用後，實際虧損60餘萬元，故未因轉售延平段土地受有任何利益。被告僅以伊執行市長職務時，針對上述2工程參與會議並核章決行，即認伊違反利益迴避法第6條及第10條第1項第2款等規定，無異認為市長僅須會議討論事項可能涉及反射利益，不論依其職權是否有決策權即一概應迴避，將使市政運作窒礙難行，自非合理。又伊因上述2工程所涉刑事案件，業經臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字1236號判決（下稱臺中高分院刑事判決），將臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官所提上訴駁回，而獲判無罪確定，該刑事判決並肯定上述2工程對於改善當地環境與交通及民眾通行往來之權利，均有助益，伊並無因而使自己或他人獲取不法利益，被告卻引用檢察官之上訴意旨，認定伊獲有私人財產上利益，實屬率斷。縱認伊確未自行迴避上述2工程，已違反利益迴避法，被告未考量該2工程施作結果有利公眾，及伊未從中獲有私人利益，就阿夷里工程部分逕予裁處法定最高額罰鍰，有違比例原則云云。並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯：原告以1,590萬元價金標得35-3號土地後，於97年4月3日、4月24日及5月6日，3次以主席身分參與主持阿夷里工程之委託設計、監造（含監工）期中（期末）報告會議，於會中提議將該工程後段原規劃之「露骨材步道」變更為「瀝青混凝土鋪面」，並以會議主席身分作成結論，使35-3號土地得以利用柏油路對外通行，訴外人林瑞財乃願以每坪75,000元之價格，合計3,577萬5,000元之高價購買，是35-3號土地確實因阿夷里工程而提高其市場價值，原告因未迴避阿夷里工程之相關決策，直接使其本人或關係人獲取高額之財產上利益甚明。又原告對位於其關係人所有土地旁之建寶里工程招標發包之簽呈，予以核章決行，亦違反利益迴避法規定。原告擔任彰化市市長，明知上述2工程案皆直接相鄰其關係人之土地，有明顯事實上利益存在，並能預見施工後將使土地利用價值提升，於決策過程中卻未自行迴避市長職務行使，並由職務代理人代理執行相關決策，違法事證明確，其主張迴避將導致市政運作窒礙難行，係誤解法律規定，殊無可採。另原告是否辦理徵收阿夷里工程所需土地，屬其身為市長之行政裁量權限，無從據以認定其未迴避上述2工程案係屬合法。再者，臺中高分院刑事判決將檢察官之上訴駁回，係因原告之行為不符貪污治罪條例之圖利罪構成要件，非認原告未違反利益迴避法，原告以該刑事判決對其為無罪諭知，主張未違反利益迴避法，亦不可採等語。並聲明：駁回原告之訴。
四、如事實概要欄所載之事實，有牛稠子段土地及延平段土地之所有權狀影本、原處分書及訴願決定書，附原處分卷第91至92頁、第1至10頁及本院卷第31至46頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、經核本件爭點為：被告以原告任職彰化市市長期間，明知阿夷里工程及建寶里工程之施作均與其有利益衝突，於執行職務時卻未自行迴避，違反利益迴避法第6條及第10條第1項第2款規定，就該2違規行為，依同法第16條規定，分別裁處罰鍰500萬元及100萬元，合計600萬元，有無違誤？經查：
㈠按利益迴避法第2條規定：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」第3條第2款規定：
「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二、公職人員之二親等以內親屬。」第4條第1項、第2項規定：「（第1項）本法所稱利益，包括財產上利益及非財產上利益。（第2項）財產上利益如下：一、動產、不動產。二、現金、存款、外幣、有價證券。三、債權或其他財產上權利。四、其他具有經濟價值或得以金錢交易取得之利益。」第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第6條規定：「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」第10條第1項規定：「（第1項）公職人員知有迴避義務者，應依下列規定辦理：一、民意代表，不得參與個人利益相關議案之審議及表決。二、其他公職人員應停止執行該項職務，並由職務代理人執行之。」第16條規定：「違反第10條第1項規定者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰。」次按公職人員財產申報法第2條第1項第8款規定：「下列公職人員，應依本法申報財產：……八、依公職人員選舉罷免法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長。」是民意代表以外之公職人員知有利益衝突事實者，應停止執行該項職務，迴避由職務代理人代為執行，否則即違反利益迴避法第10條第1項第2款規定，主管機關應依同法第16條規定予以裁罰；所稱知有利益衝突，係指知悉構成利益迴避法所定迴避義務之基礎事實而言，並非該法之處罰規定本身。
㈡經查：
⒈原告於91年3月1日至99年2月28日期間，擔任彰化市公所市
長，依公職人員財產申報法第2條第1項第8款規定，係應申報財產之公職人員，故為利益迴避法第2條所稱「公職人員」；原告之子溫宗諭及女兒溫芝樺，依利益迴避法第3條第2款規定，為原告之關係人。
⒉次查：
⑴原告於95年6月28日以溫芝樺名義，經由臺灣彰化地方法院
（下稱彰化地院）拍賣程序，分別以1,590萬元、430萬元，總價2,020萬元之價格，標得35-3、35-4地號土地。嗣彰化市公所於97年1月4日，向交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵局）申請，將該局所經管、位於35-3、35-4號土地旁之彰化市○○○段下廍小段8-2地號土地，作為綠美化使用，臺鐵局臺中工務段於同年月31日函復表示同意，惟請彰化市公所依該局綠美化申請程序核准後辦理。彰化市公所承辦人蔡文達因而先簽擬委外設計並檢送認養計畫書，經原告批示：「
一、馬上辦。二、加會計畫及行政兩室。三、列管。」該所工務課再於97年2月20日擬具辦理阿夷里工程委外規劃、設計及監造乙案，經洽廠商榆園環境設計有限公司（下稱榆園公司）報價，該公司於議價後願以總價89,000元承攬之簽陳，亦由原告以市長身分核章決行。榆園公司就阿夷里工程，於97年3月28日向彰化市公所提出「前段以草地與綠籬和原有道路並行，提供綠化與人車暫行之空間，後段施作露骨材步道及草地鋪面、多樣性植栽造景及桌椅，營造綠化整體空間，提供周遭居民一個休息、散步、聊天的空間」之以綠美化設計概念為主之工程概算書及設計簡報，彰化市公所則於97年4月3日召開阿夷里工程委託設計、監造（含監工）期中報告會議，參與主持會議之原告在審查設計成果時，要求榆園公司將該工程後段變更規劃為「以人車通行為主，綠美化為輔」之設計，榆園公司乃依指示變更設計，並再提出工程概算書；彰化市公所繼於97年4月24日及同年5月6日召開之阿夷里工程期中修正報告審查會議及期末報告審查會議，原告亦均擔任主席，並於前一會議中，以便於車輛會車為由，要求將該工程所鋪設柏油路路寬增加至6米，於後一會議中，則裁示將水溝改為「一般道路水溝施工」，即將原為明溝變更為暗溝設計，致阿夷里工程後段原規劃之「露骨材步道」變更為「瀝青混凝土鋪面」。原告復於彰化市公所工務課97年8月22日簽請辦理阿夷里工程所需經費一案，以市長身分核章決行，移由行政室辦理工程發包作業；該工程在98年4月15日竣工驗收完畢，溫芝樺則於其後之同年5月16日，以每坪7萬5千元、總價3,577萬5,000元之價格，將35-3號土地出售予林瑞財等情，有原告於105年2月3日接受被告調查時之陳述（原處分卷貳第103、104頁）、臺鐵局臺中工務段97年1月31日中工產字第0970000454號函（原處分卷貳第42、43頁）、彰化市公所工務課97年2月20日簽（原處分卷貳第40頁）、97年4月3日阿夷里工程委託規劃設計、監造（含監工）期中報告會議紀錄暨簽到簿（原處分卷貳第38、39頁）、頁）、97年4月24日阿夷里工程委託規劃設計、監造（含監工）修正期中報告會議紀錄暨簽到簿（原處分卷貳第32至34頁）、97年5月6日阿夷里工程委託規劃設計、監造（含監工）期末報告會議紀錄暨簽到簿（原處分卷貳第28、29頁）、彰化市公所工務課97年8月22日簽（原處分卷貳第23頁）、溫芝樺與林瑞財於98年5月16日所訂不動產買賣契約書（原處分卷貳第94、95頁）附卷可稽，核與以下證人於原告因辦理阿夷里工程及建寶里工程，經彰化地檢署以其涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款及第4條第1項第3款等罪嫌，提起公訴之刑事案件偵查中證述情節相符：
①榆園公司負責人洪鳴遠證稱：本件綠美化工程係由伊接洽；
當初蔡文達跟伊講的設計內容是說附近鄰居嫌鐵道噪音太大，希望做一個隔音牆，剩下的部分就做綠美化，伊最初設計的圖稿內容，除了隔音牆外，其餘部分就是綠地，中間留一條2、3米的散步道，散步道是以露骨材步道為主，後來在97年4月3日市公所的期中審查會議中，原告認為配合前後道路的通行需求，故要設計一條車輛可通行之道路，因而決定以設計人車通行為主，伊就將原本的散步道擴大至5米左右，伊最初設計是2至3米，但擴大之後為了要省錢，就改為鋪面；之後期中修正會議，印象中就是原告說既然路都要做了，就做大一點，方便會車使用，就決定要將路擴大為6米，並非其他人的意見，路寬的調整，其他人並無其他意見，因為路寬加大，如仍用露骨材質將超出預算太多，故改用瀝青鋪面，植栽工程就變得更少；97年5月6日期末審查會議，因舊有水溝在路面拓寬後怕會被道路的車輛壓壞，故重新設計施作，對伊而言，最後之成果與伊原本想法不同，且差異很大，因伊原本是想以綠化為主，塑造一個休憩空間（參見原處分卷貳第287至291頁）；阿夷里工程是伊設計的，原先規劃設計是散步道，保留舊有水溝，後來在期中會議改以人車通行為主，因為路面要擴大至6米，所以水溝就必須納入規劃設計，最後在期末審查會議中，經過討論後，由主席即原告裁示，決定變為一般道路水溝，就是加蓋變成暗溝；原告提出人車通行為主，綠美化為輔，已經是審查會議接近尾聲的時候等語（參見原處分卷貳第412至413頁）。
②上述審查會議召開時之彰化市市長室專員林麗梅、農業課課
長唐振添、公用課課長張臺嶺、工務課課長黃裕原證稱：就其等任職彰化市公所期間，彰化市公所辦理所有工程發包前舉辦之工程規劃設計審查會議，均未以表決方式決定，會議結論均由主席決定及裁示；記得第一次期中審查會議時，確實僅討論到綠美化的樹種問題，在第二次期中修正審查會議時，我們看到鋪設柏油路的設計簡報時，大家都覺得很唐突，因為變動程度很大，所以在第二次會議時就有人提議要將最後的工程圖說送給台鐵局同意等語（參見原處分卷貳第46
7、468頁）。③上述審查會議召開時之彰化市公所農業課課長蔡翠蓉證稱：
伊曾參加審查規劃設計案之會議。本件綠美化工程最初設計有草地、石桌、坐椅、步道，期中審查會議結論改為人車通行為主，以綠美化為輔，應當是主席或市長，該次是由原告擔任主席（參見原處分卷貳第310、311頁）。
④證人張臺嶺證稱：伊在97年擔任彰化市公所公用課課長，伊
是阿夷里工程之評審委員，有參加審查規劃設計，本件綠美化工程最初設計有草地、石桌、坐椅、步道，因為是工務課的設計需求；為何期中審查會議改為人車通行為主，以綠美化為輔，要問當地的里長，或是業務單位，我們只是審查，可能是設計的工務課為了當地的需求，提議改為人車通行，這不是伊提議的，是大家共同的結論，此結論是會議主席即原告裁示的，97年4月24日期中修正審查會議將路寬改為6米也是主席裁示的，不是伊提出的等語（參見原處分卷貳第31
1、312頁）。⑤證人蔡文達證稱：伊從97年1月之後承辦阿夷里工程，本件
綠美化工程施作原因，之前是有人陳情，之後公所將文轉到臺鐵局去，後來與臺鐵局到現場會勘，榆園公司是伊去找來的，伊跟該公司說是要做綠美化，當初只是講個大概，之後他就提出設計，彰化市公所就開會，最初榆園公司提出的設計方案是露骨材步道，加大片的草地加石桌及座椅，97年4月3日期中審查會議，原告裁示結論改為人車通行為主，以綠美化為輔，因為原來的土路就人車可以通行，這應當是市長提出來的；97年4月24日期中修正審查會議結論路寬改為6米，那是原告提出的，因原告說要考量方便會車，路寬會擴寬到6米；鋪設柏油道路也是原告指示等語（參見原處分卷貳第302至306頁）。
⑵原告另於97年3月6日以溫宗諭之名義，以總價3,310萬5,600
元向臺中仁愛之家洽購延平段土地，嗣委託代書曾國湖以臺中仁愛之家名義，向彰化地政事務所申請就延平段土地複丈、鑑界結果，確認延平段土地有部分為既成道路與排水溝所侵占，原告遂指示彰化市公所工務課承辦人邱文城儘速在繞經延平段土地旁之排水溝上，規劃排水溝加蓋水泥溝蓋之工程，邱文城其後於98年7月16日，以「本市○○里○○街與介壽南路交叉口交通流量大，經現勘結果，為改善交通擬於現有排水溝加蓋銜接建寶街156巷，以利人車通行」作為原委，簽請發包施作建寶里工程，經原告以市長身分核章決行後，移請行政室辦理招標、發包。建寶里工程嗣於98年4月8日竣工驗收完畢，溫宗諭則於其後之同年12月16日，將延平段土地以3,420萬元售予訴外人張瑞鑫等情，有原告於105年2月3日接受被告調查時之陳述（原處分卷貳第105、106頁）、彰化市公所工務課97年7月16日簽（原處分卷貳第44頁）、建寶里工程驗收紀錄（原處分卷貳第62頁）、溫宗諭與張瑞鑫所訂不動產買賣契約書（原處分卷貳第88、89頁）在卷足憑，復據證人邱文城於刑案偵查中證述：伊係在原告催促下進行排水溝加蓋工程規劃，原本要以「建寶里排水改善工程」之名義來規劃排水溝加蓋工程，惟伊規劃好後，繕打簽呈時，覺得工程的規劃其實與排水不相干，若繼續使用建寶里排水改善工程的名義會名不符實，故將工程名稱改為「建寶里建寶街與介壽南路交叉路口道路改善工程」等語甚詳（參見原處分卷貳第469至472頁）。
⑶綜觀前揭⑴、⑵所列事證可知，牛稠子段土地及延平段土地
，係原告分別以其女溫芝樺及其子溫宗諭之名義所購買，且依原告於接受被告調查時陳稱：牛稠子段土地就在阿夷里工程用地旁邊，建寶里工程就排水溝加蓋之位置即在延平段土地旁邊等語（參見原處分卷貳第104、106頁），另於刑案偵查中自陳：伊從事土地買賣交易有20多年經驗，在當市長之前即從事不動產買賣，專門投標法院（拍賣之不動產），至目前為止沒有虧過等語（參見原處分卷貳第483、506頁），可知原告買賣不動產之經驗極為豐富，對於影響土地市場交易價值之因素必然知之甚稔，故就牛稠子段土地及延平段土地因位於阿夷里工程及建寶里工程施作地點旁，前一工程所鋪設6米柏油道路，使牛稠子段土地得以對外通行，該土地之市場價值將因而增加，另延平段土地之交易行情，亦將受惠於將繞經其土地排水溝加蓋之建寶里工程，而有所提升等情，自應得以預見，故原告對其就上述2工程有利益衝突情形，應自行迴避之基礎事實，顯有充分認知，其所稱對於該2工程涉有利益衝突，應自行迴避之事，並無認識云云，要非可採。惟原告未自行迴避辦理該2項工程，並停止執行職務，仍參與阿夷里工程委託規劃設計、監造（含監工）之期中、期末報告審查會議，於會中提出該工程應規劃設計為以人車通行為主，綠美化為輔之意見，因其他與會人員未提出異議或表示反對意見，而以主席身分作成結論，復就阿夷里工程之委外施作及建寶里工程之招標、發包等事項核章決行，則被告認原告未自行迴避該2工程，違反利益迴避法第6條及第10條第1項第2款等規定，自非無據。
⒊原告雖主張：上述2工程皆起因於民眾陳請，施作結果若有
利於公眾，應屬公共利益，反射利益，伊亦未因該2工程完工，受有任何實質上利益。又伊於阿夷里工程委託設計、監造（含監工）之期中、期末報告會議，僅擔任主席主持會議，未介入作成決議，另係遵從會中以合議制達成之共識，於文件上核章決行，無權自行決定政策；彰化市公所有關建寶里工程之函文上，清楚載有分層負責規定授權單位主管決行，其上蓋用之市長乙章係由該公所保管，非伊所蓋，伊並不知情。被告僅以伊針對該2工程參與會議並核章決行，即認伊違反自行迴避義務，無異認為市長對可能涉及反射利益之會議事項，不論有無決策權，應一概迴避，將使市政運作窒礙難行，自非適法云云。惟查：
⑴利益迴避法之立法目的，係為促進廉能政治、端正政治風氣
，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送（該法第1條第1項規定參照），故要求公職人員於涉有其本人或關係人利益時，能迴避其職務之行使，避免因參與其事致生瓜田李下之疑慮，影響人民對公職人員廉潔操守及政府決策過程之信賴。申言之，利益迴避法具有高度之道德規範性質，故民意代表以外之公職人員，如知其執行職務之作為或不作為，得以直接或間接使其本人或關係人獲取利益者，應自行迴避之義務即當然發生，縱該利益為合法之利益亦然，公職人員亦不因應自行迴避之職務，係為回應民眾之陳情，或該項職務執行之結果對公共利益有所增進，即得免除迴避義務之履行。原告就其主張：阿夷里工程係因附近民眾之陳情而施作，其結果亦使陳情民眾感受生活環境改善；建寶里工程之施作，則起因於該里里長蔡耀參於96年間以附近路段彎度過大，經常發生事故，且明溝易使水溝產生惡臭等原因，向彰化市公所提出陳情，施作目的係為改善該地區環境髒亂、雜草叢生、往來交通安全及長久淹水問題；故該2項工程皆起因於民眾陳請，施作結果乃有利於公眾，屬公共利益一節，固援引訴外人許麗珠、吳清連、吳秋霞、吳忠儀、張秀娥、吳清源、吳清水於96年9月21日所出具、內容略為：因「鐵路噪音過大」及「環境髒亂」等原因，請彰化市公所施設隔音牆及規劃鐵道旁空地美化綠化之陳情書（參見外放之原證8），及吳秋霞、吳清連、張秀娥、吳英方等人於刑案一審審理時之證言（參見外放之原證14、15），及訴外人蔡耀參、周敏憲、黃秀芳於刑案一審審理中之證詞（參見外放之原證16、17），為其佐證。然依上說明，原告因其以關係人名義購買之土地，位於前述2工程地點旁，所生應自行迴避之義務，並不因該2工程事涉公益，即得以豁免，則原告以該2工程之施作係應民眾陳情所為，其結果係增進公共利益為由，主張其未違反自行迴避義務云云，尚無足取。
⑵次按公職人員如於其職務範圍內，對特定個案具有為同意、
退回、修正等裁量權限者，於執行職務遇有涉及本人或關係人利益之利益衝突時，即應依法迴避。依地方制度法第57條第1項規定，鄉（鎮、市）公所置鄉（鎮、市）長一人，對外代表該鄉（鎮、市），綜理鄉（鎮、市）政，是以阿夷里工程及建寶里工程之施作，均屬原告擔任彰化市公所市長期間，執行其綜理市政之職務範疇，該2項工程地點既位於原告關係人所有之土地旁，原告即因而涉有利益衝突，惟其非但不予迴避，仍參與阿夷里工程委外設計、監造之審查會議，甚且積極就工程規劃設計提出修正意見，另指示彰化市公所工務課承辦人邱文城應儘速規劃建寶里之排水溝加蓋工程，均已違反利益迴避法第6條規定，原告援引上述阿夷里工程審查會議與會人員林 謹於刑案一審所為證詞（參見外放之原證12），主張阿夷里工程之審查會議均採合議制，伊僅擔任主席主持會議，故無利益衝突情形云云，自非可採。又彰化市公所工務課於97年2月20日及97年8月22日所擬、關於由榆園公司承攬阿夷里工程及辦理該工程所需經費之簽呈，暨98年7月16日擬請發包施作建寶里工程之簽呈（下合稱上述3簽呈），於決行欄位所蓋原告職章，係記載「彰化市長溫國銘」等文字，與原告提出之財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處97年5月6日台財產中彰一字第0970002269號函，及彰化市公所工務課97年5月9日簽呈（參見本院卷第61、62頁，下稱原證7）上，蓋用之原告所稱「乙章」，係記載「彰化市長溫國銘（乙）」等文字者，並非相同，是該「乙章」縱如原告所言，係由彰化市公所保管，至多僅能證明原證7文書上之「乙章」，並非原告親自蓋用，無從據以推論上述3簽呈上並非「乙章」之原告職章，亦非原告所蓋，則原告執原證7，主張其未就上述2工程之委外施作、所需經費、招標、發包等事項核章決行，自難採憑。再者，公職人員因須自行迴避而停止執行之職務，利益迴避法第10條第1項第2款已設有由職務代理人執行之機制，故不致因公職人員迴避而影響行政效能，原告復主張：被告僅因伊針對上述2工程參與會議並核章決行，即認伊違反自行迴避義務，無異認為市長對可能涉及反射利益之會議事項，不論有無決策權，應一概迴避，將使市政運作窒礙難行，自非適法云云，亦非有據。
⑶再查，原告之女溫芝樺於阿夷里工程完工後，係以高於買入
價格2,020萬元之3,577萬5,000元，將牛稠子段土地中之35-3號土地出售，上述買賣差價1千5百餘萬元，扣除原告於買賣土地過程中支出之相關稅捐及費用（包括98年間出售土地時繳納之土地增值稅458萬7,157元、95年間買入時負擔之土地增值稅548萬4,389元，及交易仲介費用34萬2千元與印花稅25,779元等，詳如後述）後，尚有數百萬元，足見原告之關係人確因阿夷里工程之施作，使35-3號土地交易價值提高，而獲有利益，原告執非其買賣35-3號土地實際價格之公告現值資料，主張該筆土地95年間公告現值即達3,564萬200元，與溫芝樺98年轉售價格並無明顯差距，故其與關係人未取得實際利益云云，自無足取。又原告係以3,310萬5,600元之價格，以其子溫宗諭名義買進延平段土地，溫宗諭於建寶里工程完工後之轉售價格3,420萬元，亦較買入價格高出約110萬元；原告雖主張上述買賣價差，扣除伊支出之仲介費342,000元、銀行利息（628,888元及757,446元）及印花稅25,779元等必要費用後，實際虧損60餘萬元，並提出統一發票、第一商業銀行放款攤還及收息記錄查詢單（下稱一銀查詢單）、臺中商銀借款付息明細（下稱臺中商銀明細）、印花稅繳款書為證（參見本院卷第51至55頁），惟其中之一銀查詢單未記載支付利息者為何人，臺中商銀明細所載付息者則非原告或溫宗諭，該等付息資料上復無任何有關貸款用途之記載，自不足以證明其上所載利息支出，與原告或溫宗諭買賣延平段土地有何關聯，原告執稱該等付息資料上記載之利息，係其因延平段土地之買賣交易所為支出，自非可採。而延平段土地之買賣價差，扣除前揭仲介費及印花稅後，尚有70餘萬元，是原告稱其及關係人未因建寶里工程之施作，致延平段土地價值上升，而獲有任何實質利益云云，亦非可採。⒋原告復主張：牛稠子段土地並非緊鄰阿夷里工程用地，其間
尚隔有一條12米計畫道路，且35-4號土地早於78年間即規劃為彰化市1-21號計畫道路用地，且已編列專戶特別預算可辦理土地徵收，惟伊於8年彰化市市長任期內，均未依法以專戶存款辦理徵收，足見伊無故意不迴避以牟取利人利益之意圖云云，並提出現場圖為證（參見本院卷第130頁）。惟依向原告之女溫芝樺購買35-3號土地之林瑞財於刑案偵查中陳稱：若牛稠子段如果沒有綠美化鋪設柏油路，伊不會買，因為該地當時現況並無聯外道路，雖有12米計畫道路，惟不知何時徵收通行等語（參見原處分卷貳第372頁），可知牛稠子段土地鄰接之12米計畫道路，因未徵收通行，對於該土地之增值並無助益，林瑞財係因阿夷里工程所鋪設柏油路，使35-3號土地得以對外通行，方決意出資購買；是阿夷里工程之施作，乃原告得以高於買價1千5百餘萬元之價格出售35-3號土地，因而獲利之主要原因，原告以牛稠子段土地與阿夷里工程用地之間，尚有12米計畫道路相隔為由，主張未違反利益衝突迴避義務，並無足取。至於原告在彰化市市長任內，未以業經編列之特別預算，辦理徵收35-4號土地，與其因明知辦理阿夷里工程將使其關係人所有之該土地及35-3號土地增值而獲利，卻未予迴避，而違反利益迴避法第6條及第10條第1項規定，係屬二事，原告另以其未徵收35-4號土地為由，主張其辦理阿夷里工程並無違反迴避義務，難以採憑。⒌原告再主張：伊因上述2工程所涉刑事案件，已獲臺中高分
院刑事判決無罪確定，足見伊並無違反利益迴避之主觀上故意，該行為亦不應構成行政上之過失云云。惟查，原告前係經彰化地檢署以其擔任彰化市市長期間，辦理阿夷里工程案、建寶里工程案，涉嫌觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」之圖利罪，及第4條第1項第3款規定：「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。」之經辦公共工程舞弊罪，提起公訴，經彰化地院以100年度訴字第297號刑事判決，認原告就建寶里工程犯圖利罪而判決有罪，就阿夷里工程部分則認為無證據證明原告犯圖利罪及經辦公共工程舞弊罪，諭知無罪之判決，嗣經原告及檢察官分別提起上訴，臺中高分院刑事判決則以原告辦理建寶里工程並無與圖利罪及經辦公共工程舞弊罪構成要件相符之行為，將該部分刑事一審判決撤銷，而為原告無罪之諭知，另維持刑事一審對阿夷里工程部分所為原告無罪之判決，有臺中高分院刑事判決附原處分卷貳第145至272頁可稽。前引貪污治罪條例第6條第1項第4款，係以公務員對於主管或監督之事務，圖取自己或其他私人不法利益為要件，第4條第1項第3款則須公務員經辦公共工程，有浮報價額、數量、收取回扣或其他舞弊等不法情事，始足當之，是臺中高分院對原告被訴涉犯前述罪嫌所為無罪判決，僅能證明原告經辦阿夷里工程及建寶里工程並無以虛報價額、數量、收受回扣或其他方式，舞弊或圖取不法利益，非謂原告明知就該2工程涉有利益衝突，卻未自行迴避，並未違反利益迴避法第6條及第10條第1項第2款規定，原告以其就該2工程所涉刑事罪嫌業經判決無罪確定為由，主張未違反利益迴避法所定迴避義務，無足採取。
㈢綜上，原告明知對阿夷里工程及建寶里工程均涉有利益衝突
，卻未依法自行迴避，仍參與前一工程之審查會議，以主席身分裁示工程規劃方向，並核章決行該2工程之委外施作、所需經費及招標、發包等事項，自已違反利益迴避法第6條及第10條第1項第2款所定行政法上義務，應依同法第16條規定處罰。而行政法院對行政機關之裁量決定是否適當，固無審查權限，然就行政機關運用上開自由決定之空間時，有無違反一般法律原則，例如裁量不得逾越比例原則、平等原則等，或有裁量怠惰、裁量恣意等裁量違法情事，基於權力分立觀點，仍應加以審查，此觀行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」自明。次按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」從而，被告在對違反利益迴避法第10條第1項規定之行為，作成依同法第16條裁罰之決定前，應針對具體個案，根據與事實相符之證據，正確衡酌行政罰法第18條第1項所定各項因素，就罰鍰金額為適切之裁量，否則即有裁量怠惰之違法。經查：
⒈觀諸原處分「理由及法令依據」第五項第㈠點之記載，被告
對原告未自行迴避阿夷里工程之違規行為，係審酌原告「違反本法（即利益迴避法）之情節及其關係人因此所獲得之利益甚鉅」，而裁處該法第16條所定最高額罰鍰500萬元（參見本院卷第29頁），另依被告於本院105年11月8日準備期日所述：其係依原告接受約談時，陳稱購入35-3號土地之成本為2,020萬元，及原告將土地轉賣林瑞財時，雙方簽訂之買賣契約所載價款3,577萬5千元，認定原告應迴避而未迴避阿夷里工程，所獲取之利益為3,577萬5千元減2,020萬元，金額非常龐大等語（參見本院卷第91、92頁），可知被告係以原告因辦理阿夷里工程而違反利益衝突法第10條第1項規定，致其關係人獲得1,557萬5千元（即3,577萬5千元減2,020萬元）之高額財產上利益，作為裁處原告罰鍰500萬元之依據。然查，原告因出售35-3號土地予林瑞財，應繳納土地增值稅458萬7,157元，業據原告於本院言詞辯論期日陳明，核與其女溫芝樺及林瑞財簽訂之不動產買賣契約書第9條約定土地增值稅由賣方（即溫芝樺）負擔（參見原處分卷貳第95頁），及臺中高分院刑事判決第49頁記載原告出售該土地應納之土地增值稅金額（參見原處分卷貳第193頁），均相符合；又原告於95年間買入35-3號土地時，另曾繳納土地增值稅548萬4,389元，復支付土地交易仲介費用34萬2千元，及轉售時之印花稅25,779元，亦據該刑事判決載明（參見原處分卷貳第226頁）。則原告未依法自行迴避阿夷里工程，致其本人或關係人獲得之利益，經扣除上述由其負擔之稅捐與費用後，其數額應明顯低於被告單純以土地出售及買入價格之差額計算之1千5百餘萬元，是被告並未正確計算原告此項違反行政法上義務行為所得利益，即以原告獲利甚鉅為由，裁處法定最高額罰鍰500萬元，此部分裁量權之行使，自與行政罰法第18條第1項規定不符，難謂妥適，而有裁量怠惰之瑕疵，自屬無可維持。
⒉至於被告另就原告未依法迴避建寶里工程之違規行為，審酌
其情節後，裁處利益迴避法第16條所定最低額罰鍰100萬元，核無裁量逾越、裁量怠惰或裁量濫用之情事，洵屬適法有據。原告指稱原處分此部分為違法，並無足採。
六、綜上所述，被告對原告未自行迴避阿夷里工程案，違反利益迴避法第10條第1項規定之行為，裁處同法第16條所定最高額罰鍰500萬元部分，係屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷該部分訴願決定與原處分，為有理由，應予准許。至被告另對原告未自行迴避建寶里工程案，依利益迴避法第16條規定，裁處最低額罰鍰100萬元部分，於法無違，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 李 建 德