臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1269號105年11月17日辯論終結原 告 鼎新電腦股份有限公司代 表 人 古豐永（董事長）訴訟代理人 陳志愷 會計師複代理人 黃彥賓 會計師被 告 財政部北區國稅局代 表 人 王綉忠（局長）訴訟代理人 謝秋萍上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國105年6月22日台財法字第10513924500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告之代表人原為吳英世，於訴訟繫屬中變更為王綉忠，並據新任代表王綉忠具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：鼎華投資股份有限公司（下稱鼎華投資）於民國96年6月間成立，96年10月起進行收購鼎新電腦股份有限公司（下稱原鼎新公司）股份，96年12月24日更名為鼎華電腦股份有限公司（下稱鼎華電腦），並以97年1月31日為合併基準日與原鼎新公司合併，鼎華電腦為存續公司，原鼎新公司為消滅公司，再於97年2月26日更名為鼎新電腦股份有限公司（即原告）。原告係經營資訊軟體服務業，101年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）298,791,964元及投資損失164,321,710元，經被告核定為20,716,833元及4,072,854元，補徵應納稅額84,351,381元（下稱原處分）。原告不服，申請復查，遭被告104年12月31日北區國稅法一字第1040031381號決定駁回；原告仍表不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張：㈠有關無形資產分年攤提部分：
⒈被告既未能證明本件有不合交易常規之安排並執行企業併
購法規定應有之法定程序，即以本件企業合併係屬組織重組類型而予限制其在企業併購法第35條規定之適用，顯增加法律所無之限制，自有違租稅法律主義及正當法律程序而屬違法處分：
⑴依憲法第19條揭櫫之租稅法定主義，人民並無繳納稅法
未規定應課徵之稅捐或已規定免課徵稅捐之義務。而租稅法規之範疇，除包括所得稅法等普通法外，尚包括為獎勵企業以併購進行組織調整目的而制定之企業併購法等特別法，此皆為稽徵機關核定課稅及人民遵循申報納稅之準據，倘行政機關得任意捨棄立法機關之法律，則租稅法規之明確性盡失，租稅法定主義將乏意義。況稅捐涉及對人民財產權利之限制，為增進公共利益所必要，依憲法第23條及行政法上之法律保留原則、中央法規標準法第5條第2款規定，其構成要件與法律效果，更應由法律定之。
⑵本件行為時企業併購法第35條之規範相較於日本法人稅
法第62條第1項及第62條之2規定，可知我國企業併購法對於商譽攤銷之規範係採「無限制承認類型」制度，即其並未限制何種組織重組交易型態不得於稅務申報時攤銷商譽，僅係於發現有不合交易常規之安排規避或減少納稅義務之情事者，可依同法第42條之規定予以調整，惟尚須先行踐履報經財政部核准之程序方為適法。
⑶在B公司為原經營團隊控制之情況下，原經營團隊與新
投資方共同成立A公司以併購B公司，如原經營團隊對於併購方A公司已不具控制能力，亦即A公司與B公司依據我國財務會計準則公報第7號「合併財務報表」第3段第⑵至⑸小段之規定，非為存在控制能力關係之聯屬公司者，則所為之併購交易因涉及控制能力取得，其會計處理方式依據我國財務會計準則公報第25號（下稱第25號公報）「企業合併-購買法之會計處理」第2段之規定，為公平價值之購買法會計處理，而會有收購成本分攤之商譽產生，並非同公報第3段關於聯屬公司間之資產移轉方式，故在企業併購法第35條之併購商譽認定上縱採「限制承認類型」制度以承接其會計處理方式，以上A公司併購B公司之交易仍適用商譽分年攤銷之規定，亦無疑義。
⑷本件併購交易目的乃為引進國際策略夥伴之資金投資經
營以進行全球營運佈局之企業轉型，故由華生資本管理有限公司（下稱華生資本公司）與原經營團隊於國內設立原告（即前述之A公司）執行公開收購原鼎新公司股權（即前述之B公司）以遂行合併之計畫，係符合企業併購法為建立完善之企業併購籌資法制之立法精神。被告置我國企業併購法係採「無限制承認類型」制度，皆會有收購成本分攤之客觀存在商譽之出價取得事實而可進行攤提之法律明文，及合併後主體因新投資資金之取得而得以國際化進行企業轉型之事實於不顧，僅憑藉其對適用法律位階較低且非本件所應適用之會計準則公報第25號第3段及相關解釋所規定區分「限制承認類型」之見解，即不予認定本件系爭商譽於稅務申報之攤提數，實增加法律所無之限制，並生法律保留問題，違反租稅法律主義及正當法律程序而屬違法處分之情甚明。
⑸況原鼎新公司之經營團隊已因案關新投資資金引進之企
業併購交易而喪失經營決策之主導性而不具控制能力，其持有股權之事物本質已有不同，此涉及控制能力取得之併購交易在會計處理上，既係採公平價值之購買法，故於企業併購法第35條縱採「限制承認類型」制度之情況下，仍應有商譽分年攤銷之適用，方為適法。
⒉訴願決定認定本案併購交易之經濟實質自始未有改變，顯
有任意截取片斷證據而未究明完整事實全貌致有違反證據法則情事：
⑴原鼎新公司之經營團隊於併購後持有原告股權之比例為
24.59%，其餘75.41%股權均為新投資方華生資本公司持有，而具有任免原告董事會超過半數成員進而操控原告經營管理之權限。再者，依公開收購說明書第18頁及第19頁所載關於股東協議書部分約定內容之說明，顯見原經營團隊縱使於原告7席之董事席次中占有4席而過半，但對於重大資本支出、資金貸與、章程修改、增減資、股利發放、股權移轉、重要資產買賣或不動產交易等重大營運事項之決策，既皆需經大於上開席次比例之2/3董事同意或出席方能成立，仍具有無法操控公司營運以掌握原告實際經營權之事實。
⑵訴願決定僅截取股東協議書對原告不利之條款，未予究
明原經營團隊於擁有原告75.41%股份表決權之華生資本公司加入後，已喪失對原告經營決策掌控之事實外，亦未能綜觀股東協議書有利於原告之事項，致未能辨明原經營團隊確已喪失對原告之控制能力及原告併購原鼎新公司涉及非聯屬公司間控制能力之取得情形，以正確適用會計準則公報第25號第2段之公平價值購買法會計處理，而予審認本件系爭應有之商譽等無形資產之價值。從而，本件縱使予以適用「限制承認類型」之立法制度，被告及訴願決定亦有違行政程序法第9條之規定，致有違反證據法則、違背法令情事。至訴願決定所指併購前原告無實質營業活動，原告主要營業項目與原鼎新公司相同等情節，均非併購交易是否涉及控制能力取得所需審究；另併購後實收資本額下降，係因原告嗣後進行海外投資布局之企業轉型計畫所致，仍與企業併購法之立法目的及基本精神相符，應予陳明。
⒊訴願決定以原告所提示之收購價格價值分攤報告之內容認
定系爭收購成本未做真實、合理及必要之衡量乙節，顯係未究明原告所另提示之獨立專家意見書已對收購成本做出完整衡量而滋生之誤解：原告所提示之收購價格價值分攤報告主係針對所取得之原鼎新公司淨資產是否合於公平價值進行分析；至於收購價格之真實、合理及必要性評估，原告業已委請獨立專家以市價法與本益比法為基礎，考量一般公開收購平均溢價與原鼎新公司之經營狀況、未來發展、獲利能力等關鍵因素而另予評估在案。
⒋訴願決定認收購價格分攤報告無法真實表達原鼎新公司當
時之無形資產公平價值，顯未理解專業分工責任分攤下專家意見提供之工作方式：
⑴依我國會計研究發展基金會所發布評價準則公報第3號
「評價報告準則」第15條第5款及第18條第3款規定，評價人員於提供價值評估服務時，均得有其基本假設，若遇有其他專門技術、知識及經驗之需求，亦得於報告中說明其採用專家意見作為評價服務提供依據之情形。
⑵原告所提示之收購價格分攤報告，係專業評價公司假設
原告提供96年底原鼎新公司經其他會計師依專業準則所出具財務簽證報表及其他財務資訊為真實而編制而成，並非未經查核之財務資訊，故評價公司據此於評估時可得最佳資訊之其他專家意見所出具之報告，與前揭規定未有不符之處。
⒌訴願決定質疑原告提示之商標權價值，顯係誤解實務之操作方式：
⑴依我國評價準則公報第7號「無形資產之評價」第27條
規定，收益基礎法下適用於無形資產評價之「權利金節省法」，係以評價專業人員在其專業判斷下所評估各項無形資產，於剩餘經濟效益年限內所能創造之營業收入為計算基礎，因該營業收入所代表者為無形資產創造之商業價值，故其乘上可比較未受控之權利金比率核計之權利金節省數並經折現後之數額，仍為反映該無形資產未來經濟價值之結果，應無疑義。
⑵原告所提示之獨立專家收購價格分攤報告，即採前述收
益基礎法下適用於無形資產評價之權利金節省法評估系爭商標權價值，而以該商標權於經考慮可申請展延情形所評估之剩餘經濟效益年限內，並經考量具可實現性之成長率及衰退率等參數所能對原告帶來之品牌銷售收入之商業價值，乘上可比較未受控之權利金比率5%核計之權利金節省數，按照所評估之加權平均資金成本並考量風險溢酬之折現率折現，得出系爭商標權之評定價值為723,000,000元，顯見該評定價值已就系爭商標權於剩餘經濟效益年限內之商業價值予以評估。
⑶被告僅憑權利金比率為5%，即推論原告未按各項商標剩
餘經濟年限之長短及商業價值有無加以分析，顯未究明系爭商標權可申請延展情形，以及權利金節省法仍需分析無形資產於剩餘經濟效益年限內所能創造之商業價值及其對應之無形資產價值，亦屬收益基礎法評價之一種實務操作方式而滋生之誤解，難謂有合。至於此一商標權價值，因係隱含於股權收購價格而於合併時產生，當未能顯示在原鼎新公司資產負債表內，應予陳明。
⒍原告委任之獨立專家所評估原鼎新公司之企業整體折現率
，與評價準則公報第7號「無形資產之評價」第39條之規定並無不符，非如訴願決定所述未提出合理分析及說明：
⑴依評價準則公報第7號第39條規定，因無形資產折現率
通常高於使用該無形資產企業之整體折現率，故評價人員於鑑價過程中得依據其專業判斷，參考市場中觀察到之標的或類似無形資產之折現率，決定風險溢酬而堆疊於企業整體折現率上，以計算標的無形資產之折現率。⑵原告委任之獨立專家所評估原鼎新公司之企業整體折現
率即為其加權平均資金成本13.3%，因客戶關係、研發中技術及已開發技術等可辨認無形資產之風險高於企業整體風險，參考其他類似無形資產之折現率後，基於專業判斷決定其風險溢酬分別為3.2%、3.7%及3.2%加計企業整體折現率13.3%，可得其折現率分別為16.5%、17%及16.5%，以依各自經濟效益年限內合理預估之淨現金流量評估其價值，與前揭評價準則公報第7號之規定並無不符。
⒎本件有行為時企業併購法第42條規定及第25號公報適用：
⑴依據類此併購商譽爭議事件之最高行政法院105年度判
字第412號判決之法律上判斷，由於會計研究發展基金會事後所發布會計處理見解改變之解釋不得追溯適用，而應予適用第25號公報規定，並且在適用上被告如認定原鼎新公司在經濟實質上未消滅，亦即以原經營股東有藉繼續擁有控制能力透過原告併購原鼎新公司之股東結構調整以減少原告稅負之實質課稅之事由，進行本件稅捐調整，由於其係屬行為時企業併購法第42條第1項第2款所定「有藉由股權之收購、財率之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者」之範疇，故必須報經賦稅主管機關（即財政部)核准，且至遲應於訴願程序終結前補正該應有程序，惟被告未循此途，所為之稅捐調整於程序上顯有瑕疵，以上見解與原告於起訴狀所提我國企業併購法對於商譽攤銷係採「無限制承認類型」之立法制度之見解一致。本案確屬真實存在之股權收購及現金合併之收購成本出價取得系爭商譽及商標權等無形資產之客觀存在事實，依據企業併購法第35條、所得稅法第60條及查核準則第96條第3款第3目及第4目之規定，自應予以審認。
⑵25號公報購買法會計處理之適用，在於收購公司是否有
取得被收購公司「控制能力」之情形，而「控制能力」之判準除持有超過半數有表決權股份外，雖應考量是否有權任免董事會超過半數之主要成員，或有權主導董事會超過半數之投票權，惟此部分董事會掌權情形之考量仍需達到可操控公司之財務、營運及人事方針之標準，方能體現所定「控制能力」之具備。本案於新投資方華生資本公司加入後，原鼎新公司之經營股東僅間接持有原告24.59%股權，其餘75.41%股權則全數由華生資本公司所持有。雖原經營股東於原告擔任之董事席次於7席中占有4席而過半，惟原告重大營運事項之決策需在普通股權利之行使下，經大於上開4/7之2/3以上董事同意或出席方能成立，而原經營股東對原告之持有股權比例僅24.59%，其餘75.41%之股權均由華生資本公司持有，故原經營股東於華生資本公司持有原告具表決權股份比例、擔任董事席次及重大議決事項成立要件等因素綜合影響下，對原告已無法操控公司之財務、營運及人事方針致未能保有控制力。由於原經營股東對原鼎新公司具有控制能力，對原告則不具有控制能力，致原告與原鼎新公司並不構成具有控制能力之「聯屬公司」關係，使原鼎新公司因非聯屬之原告對其併購控制能力之取得而消滅，則原告收購成本適用購買法會計處理之結果，仍會有商譽及商標權等無形資產產生而應予審認之客觀存在事實。
⒏類此併購商譽之爭議案件，據最高行政法院105年度判字
第412號判決之法律上判斷，因事後發布之會計研究發展基金會解釋不得追溯適用，於稅捐稽徵機關未依行為時企業併購法第42條規定辦理時，該收購成本出價取得之商譽等無形資產應予審認，而得在稅務申報上認列其攤折數：
⑴被告任以經濟實質之理由，迴避其應依行為時企業併購
法第42條規定報經財政部核准，且至遲應於訴願程序終結前補正此一正當程序之義務，背離前開判決就類此併購商譽之爭議案件已作出之法律上判斷，難謂適法，自有不適用法規及適用不當之違法情事，應予撤銷。
⑵姑不論被告答辯理由違背法令之處，其漏未就原告重大
營運事項之決策皆需在普通股權利之行使下，經2/3董事同意或出席方能成立，而原主要股東對原告之持有股權比例僅24.59％，其餘75.41％之股權均由華生資本公司取得等判斷原主要股東對原告已不具控制能力之重要證物有所斟酌，以辨明原告與原鼎新公司之併購交易為非聯屬公司間併購而涉及控制能力取得之事實，俾能正確適用25號公報之購買法會計處理，其違法之情甚明。
⒐綜上可知，第25號公報購買法之會計處理固應先判斷被收
購公司之經濟實質是否已消滅，收購公司方可針對收購溢價認列商譽，然其判斷準據為收購公司是否有取得被收購公司「控制能力」之情形。由於原鼎新公司具控制力之原經營股東於華生資本公司加入後對原告未保有控制力，而形成不具控制能力之非聯屬公司關係，致原鼎新公司因非聯屬之原告對其併購控制能力之取得而消滅，則原告依據25號公報第2段所規定「控制能力」取得應適用公平價值之購買法會計處理之規定，仍會有商譽產生之客觀存在事實。再者，行為時企業併購法第42條第1項之適用範圍，除第1款「以不合交易常規之安排」外，尚包括第2款「藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排」以規避或減少納稅義務之情形；而本案被告既認定原鼎新公司經濟實質上未消滅，亦即原經營股東有藉繼續擁有控制能力透過原告併購原鼎新公司之投資架構調整以減少原告稅負，自仍有企業併購法第42條第1項第2款之適用。
㈡有關投資損失部分：
⒈因103年4月9日修正後查核準則第99條第2款規定應自發布
之日第3日起（即103年4月11日起）發生效力（同準則第116條、中央法規標準法第13條規定參照），基於法不溯及既往之歷史解釋原理，有關被投資公司於103年4月10日前因清算而產生之投資損失，於適用行為時有效之查核準則規定，係以被投資事業經駐外單位認證之清算證明文件為據，並不以「其轉投資具有實質營運之事業，因營業上虧損致該國外被投資事業發生損失之證明文件」為要件，而其損失認列依據財政部96年6月29日台財稅字第09604531560號函（下稱財政部96年函）之規定，應以實際投資成本減除清算後實際分配金額為準。
⒉原告於89年11月起即陸續投資海外子公司薩摩亞REN OWNF
INANCE LIMITED（下稱RFL）公司，總計投資金額為美金14,735, 305元（新臺幣481,154,948元），於本案101年度因該子公司經營不善遂進行清算，並於清算完結後將剩餘現金208,397.56美元（新臺幣6,139,19 3元）全數匯予原告，並承接RFL公司對香港鼎傑公司之融資款債權8,500,000美元（新臺幣254,660,000元）。上開RFL公司銀行存摺清算前餘額133,738.05美元及所承接其對香港鼎傑公司之債權金額8,500,000美元，皆可與RFL公司截至101年3月底資產負債表勾稽相符。
⒊於原告已提示RFL公司經我國駐外單位認證之清算證明文
件之情況下，依據行為時查核準則第99條及財政部96年函之規定，自應以實際投資成本481,154,948元減除清算後實際分配金額260,799,193元（6,139,193元+254,660,000元）認列投資損失220,355,755元（481,154,948元-260,799,193元）。至其與原申報投資損失160,248,856元之差異60,106,899元，為權益法會計處理產生並未於稅務申報上認列之投資RFL公司損失，原申報誤將其自原始投資成本中扣除而減少投資損失，顯然錯誤，應予更正。
⒋本件縱適用修正後查核準則第99條規定，惟原告既已提示
RFL公司之子公司英屬蓋曼群島DATA SYSTEMS CONSULTINGINTERNATIONAL（CAYMAN）Co.Ltd.（下稱DSCI）出售被投資公司英屬維京群島DIGITAL CHINA MANAGEMENT SYSTEMS
（BVI）Ltd.（下稱DCMS）公司之出售價格美金8,651,489元之交易合約及投資成本美金14,185,125元之匯款紀錄，並於復查階段以安建(104)稅㈠字第00803D號函提示DSCI對DCMS之投資計畫書及價格合理性說明；另亦提示DSCI公司實質營運之上海子公司鼎華信息科技有限公司（下稱上海鼎華公司）之清算證明文件，可證原告對RFL公司系爭投資損失來源之合理性，自應予核認。
⒌訴願決定有不依憑證據認定事實，違反行政程序法第9條
有利不利一律注意之規定，並背離改制前行政法院所揭「提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」之意旨，難謂適法：
⑴訴願決定理由貳、㈡以「購買價格僅說明適度給予股
權溢價應屬適當，訴願人仍未能說明其購買價格8,994,125美元之決定依據及評價標準為何？……原處分機關自無從審酌系爭投資損失之真實」為由，未究明DSCI於97年9月係向非關係人Talent Gain Development Limited依據具約束力之契約所協商議定之交易價格8,994,125美元購入DCMS之40%股權，已參考股權議價當時所能取得96年底DCMS權益數，並考量未來大陸市場對企業資源規劃系統的發展與成長性，適度給予股權溢價及經營權溢酬，以及DSCI於98年12月3日以8,651,489美元出售DC
MS 100%股權，係依據該公司98年第三季自結報表之股東權益所分別進行之評估，於評估時點不同市場經濟條件相異之情況下仍具備合理性之實情。
⑵訴願決定理由貳、㈢所指「上海鼎華公司於101年3月
23日註銷，該公司歷年經營情況自98至100年度主營業務收入均為0元，主營業務成本分別為0元、0元及49,52
2.48元(為期初留抵增值稅於本期進項轉出)，……，無法知悉其實質營運之情形」乙節，則有未究明上海鼎華公司自90年設立以來主係從事套裝軟體銷售之業務經營而持續產生營業收入，惟於101年清算前因營運不善之業務縮減遂有解散清算之需，實難僅憑該公司清算前3年因已陷於營運不善之狀態而無營業收入即否定其屬實質營運之違誤云云。
五、被告主張：㈠各項耗竭及攤提部分：租稅法所重視者，應為足以表徵納稅
能力之實質的經濟事實，而非其外觀之法律行為或形式上之登記事項，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，此一原則為商業會計所公認，稅捐稽徵法第12條之1亦有明文。經查：
⒈原鼎新公司主要股東形式上出售股份予鼎華投資公司，實
質上係將其取得股款轉與原告之母公司NEW STYLE，轉持有24. 59%NEW STYLE股份，即間接持有原告及原鼎新公司股權：原告原名鼎華投資公司，於96年6月間由英屬維京群島商新型態顧問股份有限公司NEW STYLE CONSULTANTLTD（下稱NEW STYLE，即控股公司）100%投資成立，成立之目的，即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務，成立後以現金為對價，陸續收購原鼎新公司股份，每股實際支付價格44.51元，收購資金來源為原告母公司NEW STYLE增資款及銀行借款，鼎華投資公司於96年12月24日更名為鼎華電腦公司，俟取得原鼎新公司超過50%（實際持股67.33%）股份後，旋即宣布合併，以97年1月31日為合併基準日，合併後鼎華電腦公司為存續公司，並於97年2月26日更名為鼎新電腦公司，有會計師查簽報告書及原鼎新公司股權變更登記表可稽。依原告公開收購說明書第1頁所載，鼎華投資公司係由華生資本公司所管理之國際投資基金（華生私募基金）為進行本件收購原鼎新公司股份於中華民國境內新設之公司；而華生資本公司則係成立於95年，總部位於開曼群島。為使本件公開收購順利完成，鼎華投資公司之唯一股東NEW STYLE及NEW STYLE之唯一股東PALACESTYLE CONSULTANT LTD業與原鼎新公司之主要股東共25人於96年6月25日簽署交易價購合約、股份認購協議書及股東協議書。又該交易價購合約之重要約定內容略以，原鼎新公司主要股東將取得48,000,000美元之過渡性融資以認購NEW STYLE股份，俟主要股東成為NEW STYLE之股東後，主要股東始應透過本次公開收購出售其原鼎新公司股份，並將其於本次出售股份之所得用以償還過渡性融資。原鼎新公司中持股約20.03%之主要股東，轉持有24.59%NEWSTYLE股份，即間接持有原告及原鼎新公司股權，有公開收購說明書第14至21頁、原鼎新公司主要股東持股明細及公開收購完成前後之投資架構圖可稽。
⒉依鼎華投資公司96年度營利事業所得稅結算申報書顯示，
其於96年6月26日開業，截至96年12月31日止，營業收入及營業成本均為0元，薪資支出及水電瓦斯費亦為0元，顯無實質營業活動；又有關併購前之原鼎新公司與併購後之原告間異同分析說明如下：
⑴主要營業項目：依公開收購說明書第22頁，於完成本次
公開收購與合併後，鼎華投資公司將與原鼎新公司主要股東（含原經營團隊）協力繼續經營原鼎新公司之業務，顯見原告主要營業項目與原鼎新公司相同，此亦有合併前後公司變更登記表可稽。
⑵經營管理階層：依公開收購說明書第22頁及第25頁，鼎
華投資公司將繼續維持原鼎新公司原經營團隊及營運方式。
⑶股東結構：合併前原鼎新公司主要股東持股20.03%，一
般投資股東持股79.97%；合併後原鼎新公司主要股東間接持有原告股權24.59%，其餘75.41%由PALACE STYLECONSULTANT LTD所持有。
⑷董監事結構：合併後有7位董事，原鼎新公司主要股東
指派4席，孫藹彬仍為董事長，其餘古豐永、黃錦祿及李紹遠等3人仍為董事，合併後原鼎新公司董事席次仍占50%以上，且依公開收購說明書第17及18頁股東協議書之重要約定內容亦載明，於原鼎新公司終止上市後，原鼎新公司主要股東有權指派4席董事，PALACE STYLECONSULTANT LTD有權指派3席董事，顯見原鼎新公司主要股東於合併後之董事會仍具有過半數席次之優勢。又原告雖主張該公開收購說明書第18及19頁另載明重大營運事項之決策，皆需要3分之2董事同意或出席方能成立，原鼎新公司主要股東仍無法掌握原告實際經營權，惟依該公開收購說明書第18頁說明，可知於該協議書有效期間內，始有經3分之2董事同意或出席之約定，且不論3分之2董事同意或出席，以原鼎新公司主要股東董事過半數席次之優勢，仍對重要營運決策有影響力。
⒊原告主張其併購交易目的係引進國際資金以進行全球營運
之企業轉型及擴大營運規模，並不足採，自不得適用企業併購法第35條商譽攤銷之規定：
⑴企業併購法之立法背景，係為因應產業全球化之趨勢、
提升產業國際競爭力與推動知識經濟發展，應積極建立完善之企業併購與籌資法制，以便利企業借重合併、分割及收購等行為，進行產業之調整與企業之轉型，並可藉由併購方式取得技術、市○○○○道或品牌，發揮企業經營效率。故企業併購法之實施，係提供企業重組整併之法源，並提供適當租稅優惠措施，以鼓勵企業基於追求效率與成長進行併購，提升企業之競爭力。因此，企業併購提供租稅優惠措施係為適度排除併購障礙，以免妨礙併購之進行，若營利事業藉形式上之併購以獲取租稅利益者，依實質課稅原則，自不得適用該法相關租稅優惠。
⑵本件原鼎新公司主要股東與華生資本公司合作，藉由所
成立之新公司（即鼎華投資公司）收購股權後再合併，合併後原鼎新公司主要股東由直接持股轉為間接持股，合併後原告除公司股東架構轉換外，公司之經營主體並未改變，依公開收購說明書第23及25頁所載，收購完成後之公司業務計畫、財務狀況及生產計畫等均無具體變動計畫，並繼續維持原鼎新公司原經營團隊及營運方式，且合併後原告主要營業項目亦未改變，即合併後原告之投資經營架構與原鼎新公司相同，又原告之資本規模，合併後97年度營利事業所得稅結算申報資產負債表，實收資本額為4,390,759,380元，98年12月31日旋即驟降為753,689,880元，迄至103年12月31日實收資本額仍為763,689,880元，顯低於合併前原鼎新公司96年12月31日列報實收資本額1,322,759,150元，原告並未因合併原鼎新公司而有擴大營運規模之情。顯見合併後存續公司（即鼎華投資公司）之經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），未見因組織調整而發揮企業經營效率之實質績效，與企業併購法係為便利企業藉併購行為進行產業調整與企業轉型，並藉此取得技術、市○○○○道或品牌，以發揮企業經營效率之立法目的與基本精神不符。
⒋本案不適用第25號公報有關購買法之會計處理，在稅務會
計上即無商譽攤提認列費用之適用：本件法律形式上原告雖合併原鼎新公司，惟原告成立之目的，即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務，且合併後原告之人事、財務及業務經營並無變動，故應視為原鼎新公司並未消滅，由於原鼎新公司在經濟實質上並未消滅，依財務會計準則公報第37號「無形資產會計處理準則」第48段及第80段之規定，內部產生之商譽不得認列為資產，是原告吸收合併原鼎新公司，原告應依原鼎新公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不適用第25號公報有關購買法之會計處理，稅務會計上亦無商譽攤提認列費用之適用。
⒌原告所提示之「收購價格合理性之獨立專家意見書」，其客觀性、準確性及真實性均待商榷：
⑴就併購交易而言，取得成本價額之多寡對公司營運之效
果及效率，影響深遠，則成本價額之決定及評估，更必須有妥適之內部控制流程以確保其必要性及合理性。原告所提示之獨立專家意見書，雖有就收購價格之訂定所採用之方法及計算方式之評估；惟就勤業眾信公司於97年6月16日出具之收購價格分攤報告，係為原告收購原鼎新公司價格之分攤（僅就收購價格超過可辨認淨資產帳面價值之金額分攤至客戶關係、現有技術、發展中技術、商標及商譽），並非依最高行政法院100年度12月第1次庭長法官聯席會議決議，就收購成本做真實、必要、合理之衡量。
⑵經查，該收購價格分攤報告中之報告使用限制表示：「
工作過程中，本公司使用了鼎新電腦所提供的財務數據及其他資料，並與鼎新電腦之管理階層進行討論。除非另有說明，本公司對鼎新電腦的資訊僅進行有限度之審閱和分析，但未單獨評估原始資料。」等語，是以該報告係依原告所提供之財務資訊進行評估，未提出其於合併原鼎新公司完成前，由其內部管理階層已委由相當會計專業人士就併購相關資料，進行獨立驗證，其客觀性與準確性有待商榷；又未查核資料之正確性，則該收購價格分攤報告是否真實表達原鼎新公司當時之無形資產公平價值，即非無疑，且非依公平價值評估，無法超然判斷，尚難認為具有客觀性。
⒍原告主張依評價準則公報第7號「無形資產之評價準則」
以5 %權利金節省法按16.5%折現率計算系爭商標權部分，為反映該無形資產未來經濟價值之結果乙節：原告提示之商標權明細，多數申請日期為84至88年間，其法定享有年數之長短不同及對原告未來經濟效益之多寡等並非全然一致，且由原鼎新公司自行研發取得，其資產負債表並未列示商標之價值，原告並未就系爭商標權逐項客觀舉證其價值。又客戶關係、研發中技術及已開發技術等3項可辨認無形資產之價值評估，依收購報告載明，其評價方法係採超額盈餘法，耐用年限係與管理階層討論與其對未來的預期，預估平均可持續7至10年，就其對剩餘年限內所能創造之營業收入，及為反映無形資產相對於其他資產之風險，分別以客戶關係、研發中技術及已開發技術之折現率16.5%、17%及16.5%（係以企業整體折現率即加權平均資金成本13.3%分別加計風險溢酬3.2%、3.7%及3.2%予以計算），惟對結合後未來發展條件、營業收入預估及分享研發技術對營運績效之提升等關鍵因素卻欠缺明確具體之評估，是無從證明其客戶關係、研發中技術及已開發技術等3項可辨認無形資產之未來經濟效益係屬合理。
⒎依前開說明，原告未提示以公平價值衡量之鑑價報告，且
本件原告形式上吸收合併原鼎新公司，惟以經濟實質而言僅係股東結構之調整，合併後存續之公司（即鼎華投資公司）經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），因原鼎新公司在經濟實質上並未消滅，其合併並不適用第25號公報有關購買法之會計處理，應依原鼎新公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，則原告收購成本超過可辨認淨資產帳面價值之金額，應視為原鼎新公司股東投入資本之返還，自非所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定所稱以出價取得之資產，是原告將該金額分攤至客戶關係、現有技術、發展中技術、商標及商譽，並於以後年度攤提，即有未合。
⒏本案無從援引最高行政法院105年度判字第412號判決，亦
與企業併購法第42條第1項規定報經賦稅主管機關（財政部）核准後為不合營業常規所得之調整案件適用情形不同自無違租稅法律主義：
⑴最高行政法院105年度判字第412號判決內容核與本件原
鼎新公司主要股東有權指派4席董事，原鼎新公司主要股東於合併後之董事會仍具有過半數席次之優勢，合併後原告除公司股東架構轉換外，公司之經營主體並未改變，合併後存續之公司（即鼎華投資公司）經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司）等情形，並不相同，又該判決僅係個案判決，尚非判例，對本件並無拘束力。⑵依行為時企業併購法第42條規定，適用不合營業常規所
得之調整案件，前提要件必須掌握關係企業相互間之收益、成本、費用與損益攤計或股權收購等有以不合營業常規之安排，並規避或減少納稅義務，經報經財政部核准者始有適用。惟本件系爭合併案係按租稅法及會計處理之經濟實質重於法律形式原則，就系爭併購案之被收購原鼎新公司，經查核後認定合併後存續之公司（即原告）經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），其並未實質消滅，是無商譽產生之情。
⑶本件原告雖形式上吸收合併原鼎新公司，惟以經濟實質
而言僅係股東結構之調整已如前述，並非認定原告股權收購（如收購成本、合併對價或商譽計算）有何非常規交易之安排，核非屬營業常規交易調整問題，本件既非不合常規交易安排，自無應依行為時企業併購法第42條規定程序辦理之適用。
⒐原告相同案情97至100年度營利事業所得稅行政訴訟案件
（案號：105年度訴字第83號、104年度訴字第1514號、104年度訴字第1515號及104年度訴字第1516號），業經本院駁回原告之訴，其中99年度案件並經最高行政法院105年度判字第528號判決駁回原告之上訴在案，併予陳明。
㈡投資損失部分：
⒈原告無法說明RFL清算收回股款6,139,193元之計算依據，
無法佐證RFL有實際發生營運虧損之事實，致被告無從審酌系爭投資損失之真實，被告依據行為時查核準則第99條規定否准認列系爭投資損失自無不合：
⑴稅法上規範之投資損失，係以被投資事業實質發生營運
虧損為限，並透過減資彌補或解散清算方式，造成其出資額折減者，投資損失才算真正實現，並非僅檢附形式減資或清算文件即可認定。是不論修正前或修正後之查核準則第99條，均係關於投資損失如何認定之細節性及技術性規定，其規範投資損失皆應以實現者為限，核與所得稅法第24條之收入與成本費用配合原則相符，係為避免投資損失浮濫列報致違反租稅公平原則所必要，且符合稅捐稽徵法第12條之1規定之實質課稅及公平原則意旨。
⑵原告主張其已提示RFL經我國駐外單位認證之清算證明
文件，被告即應依行為時查核準則第99條規定認列投資損失乙節核不足採。類此經實質查核並否准認定投資損失之案例有最高行政法院103年度判字第608號、103年度裁字第414號及本院104年度訴字第603號判決可資參照。
⒉原告未能說明DSCI買賣DCMS股權價格決定依據之合理性且
迄未提示股權評價之相關證明文件，其主張RFL有出售損失5,5 33,236美元（約新臺幣165,997,000元）乙節，核不足採：
⑴本件RFL雖於101年5月間解散清算，並提示我國駐斐濟
商務代表團102年4月24日簽證之證明文件，惟依原告提示RFL於90至93年度及96至97年度之損益表內容觀之，其各年度營業收入及營業成本金額均為0元，營業費用為管理及總務費用，上開各年度費用合計僅約11,330元（未註明幣別），可得知RFL實為一投資控股公司，且為原告100%持股之子公司，原告於原查階段所提示會計師補充說明亦表示，RFL主要投資損失來自於RFL之子公司DSCI以14,184,725美元投資100%持股之被投資公司DCMS，DSCI於98年12月以8,651,489美元出售DCMS之100%股份，造成出售損失5,533,236美元（約新臺幣165,997,000元），另上海鼎華公司截至100年9月30日累積虧損人民幣3,668,401.13元（約新臺幣14,674,000元）。
⑵實質上運用原告投資款所產生營運虧損之公司，並非
RFL，而係RFL實際轉投資事業，則RFL形式上即使解散清算，但對原告而言，除非被投資事業實質發生營運虧損，而投資額實際發生減損，原告投資損失才真正實現，並非僅檢附形式清算文件即可認定。
⒊被告為釐清系爭投資損失內容及計算依據，於104年9月25
日以北區國稅法一字第1040015719號函請原告提示：DSCI買賣DCMS股權之價格決定依據、相關帳務處理及證明文件、清算收回股款6,139,193元之計算依據、上海鼎華公司清算損失計算依據及清算完結之財務報表等資料，原告於104年10月13日以安建（104）稅㈠字第00803D號函復，並提示RFL截至101年3月底資產負債表、投資計畫、價格合理性分析及DSCI出售DCMS股權入帳傳票等資料，惟查：
⑴依原告提示長期股權投資-RFL彙總表顯示，原告於89至
93年間陸續資子公司RFL金額合計5,741,185美元，嗣RFL轉投資之DSCI於97年9月以8,994,125美元向DigitalChina Holdings Limited（神州數碼控股有限公司，下稱神州控股公司）之子公司Talent Gain DevelopmentLimited購買DCMS之40%股權，有關神州控股公司部分，依原告簡介所載，其自91年起與神州控股公司合資成立神州公司，97年整合成立鼎捷集團控股公司，98年神州公司正式更名為鼎捷軟件有限公司，又依移轉訂價報告第6頁所載，原告隸屬鼎捷集團，最終母公司為鼎捷軟件股份有限公司，原告主張係向非關係人購入40%股權乙節，尚非無疑。
⑵依其投資計畫與40%股權價格合理性分析內容所載，係
考量策略發展需要與整合兩地資源故購買DCMS之40%股權，DCMS於96年合併總營收計28,360仟美元，合併後稅後純益1,986仟美元，96年12月31日股東權益5,675仟美元，其購買價格係依據價格盈餘法、價格收入法及淨值法，考量未來大陸市場對企業資源規劃系統的發展與成長性，適度給予股權溢價及經營權溢價評估而得，惟其購買價格合理性僅說明①價格盈餘法：P/E值約為11.3倍[ 8,994仟元/（1,986仟元×40%）]，符合市場水準；②價格收入法：DCMS之40 %股權合理價格應為28,360仟元×2.88×75%×85%×40%=2 0,828仟元（2.88為原告自行編製中國及香港上市軟體公司平均P/R倍數計算表而來）；③淨值法：購買價格約8,994仟元相較於DCMS最近期淨值估算40%之淨值（約2,270仟元）之溢價率為3.9倍，因DCMS自96年起已開始獲利，預估97年起將有明顯獲利，故合理的淨值溢價應屬適當。
⑶原告仍未能說明其購買價格之決定依據及評價標準為何
，並未能提示足資證明文件，且上述所謂價格合理性分析亦未能說明何以價格盈餘比為11.3係屬合理，價格收入法計算之股權合理價格其計算公式評價合理性為何，及何以購買價格為股東權益淨值3.9倍為適當。又其購買價格既係考量公司未來獲利前景預估，何以DSCI旋於98年12月3日以8,651,489美元出售DCMS之100%股權，原告雖主張其出售價格係依據DCMS於98年第3季自結報表之股東權益評價，惟原告僅提示自行編製之自結報表，並無其他佐證資料，又縱該自結報表數據為真，何以97年購買DCMS之40%股權非以股東權益評價方式計價，即以96年底股東權益5,675仟美元之40%約2,270,000美元購買，卻係以股東權益淨值約3.96倍之8,994,125美元購買，是原告未能說明DSCI買賣DCMS股權價格決定依據之合理性且迄未提示股權評價之相關證明文件，其主張RFL有出售損失5,533,236美元（約新臺幣165,997,000元）乙節，核不足採。
⒋DSCI轉投資100%持股之上海鼎華公司雖於101年3月23日註
銷，惟依原告提示之上海鼎華公司稅務清算審計事項說明，該公司於90年註冊登記，實收資本為500,000美元，公司歷年經營情況自98至100年度主營業務收入均為0元，主營業務成本分別為0元、0元及49,522.48元（為期初留抵增值稅於本期進項轉出），無法知悉其實質營運之情形，尚難認有實質營運所產生之虧損。原告僅說明依RFL銀行存摺於清算完結後將剩餘現金208,397.56美元（新臺幣6,139,193元）全數匯予原告，未能說明RFL清算收回股款6,139,193元之計算依據，且原告迄未能提示案關投資相關財務報表及清算期間相關結算報表等帳簿憑證資料，尚難僅憑原告銀行帳戶匯入金額據以核認。
⒌綜上，依原告提示之上開資料，仍無法佐證RFL有實際發
生營運虧損之事實，致被告無從審酌系爭投資損失之真實，且本件投資損失之認列與否，本為營利事業全年所得之減項，依行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條舉證責任分配之原則，當事人主張有利於己之事實，自應就其事實負有舉證之責任，在原告迄未提示足資證明系爭投資損失屬實之相關事證情況下，自應負擔事證不明之不利益。又被告既已善盡調查能事，就原告有利及不利事項均一律注意，並就本件事實認定、法令依據及所得結論詳予纂明，無違行政程序法相關規定等語。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、復查決定書、訴願決定書等影本附原處分卷、訴願卷案卷可稽。茲依兩造主張之意旨，就各項耗竭及攤提部分與投資損失部分，分別敘明判決之理由。
七、各項耗竭及攤提部分：㈠按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精
神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」為稅捐稽徵法第12條之1第1項所明定。次按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產……」「三、商標權、專利權及其他各種特許權等可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」為所得稅法第24條第1項前段及第60條第1項、第3項第3款所規定。
又「（第1項）營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。（第2項）營利事業之會計事項，應參照商業會計法及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、……本準則及有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」、「各項耗竭及攤折……無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠營業權為10年……㈢商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。㈣商譽最低為5年。」為行為時營利事業所得稅查核準則第2條第1項、第2項、第96條第3款所規定。再按「為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率，特制定本法。」「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」為行為時企業併購法第1條及第35條所規定。復按「
1.本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。」「
48.……內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資源（無法與其他資產分離，或非合約或其他法定權利而產生），且其成本無法可靠衡量，故不宜認列為資產。」「80.內部產生之商譽不得認列為資產。」為第25號公報第1段及第37號公報第48段、第80段所規定。另按「㈠公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。㈡商譽成本之認定……參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6條第8項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽』之查核規定。」有財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋可參，核與相關法規，並無不合。末按「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。
納稅義務人應舉證證明其主張之收購成本真實、必要、合理，及依第25號公報第18段衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原公平價值之鑑價報告或證據。」最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照。
㈡本件原告原名鼎華投資公司於96年6月間成立，96年10月起
進行收購原鼎新公司股份，96年12月24日更名為鼎華電腦公司，並以97年1月31日為合併基準日與原鼎新公司合併，鼎華電腦公司為存續公司，原鼎新公司為消滅公司，鼎華電腦公司再於97年2月26日更名為鼎新電腦股份有限公司（即原告）。原告係經營資訊軟體服務業，101年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提298,791,964元，被告以其中商標權、已開發技術、研發中技術、顧客關係及商譽本期攤提數合計278,075,131元（商標權72,300,000元、已開發技術19,358,757元、研發中技術19,635,312元、顧客關係8,406,987元及商譽158,374,075元），究其與原鼎新公司之合併交易本質，實為股東架構之轉換，除公司股東身分轉換外，其經營主體本質並無改變，否准認列，核定各項耗竭及攤提20,716,833元。
㈢原告主張原處分就系爭各項耗竭及攤提278,075,131元不予
認列，於法有違云云。按租稅法中，對於實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，即強調實質上的經濟事實關係，而不受其外觀法律形式的影響，此一原則為商業會計所公認，稅捐稽徵法第12條之1亦設有規定。
㈣查原告原名鼎華投資公司，於96年6月間由英屬維京群島商
NEW STYLE即控股公司100%投資成立，成立之目的，即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務（原處分卷二第700頁），成立後以現金為對價，陸續收購原鼎新公司股份，每股實際支付價格44.51元（原處分卷二第636頁），收購資金來源為原告母公司NEW STYLE增資款及銀行借款（原處分卷二第619頁），鼎華投資公司於96年12月24日更名為鼎華電腦公司，俟取得原鼎新公司超過50%（實際持股67.33%）股份後，旋即宣布合併，以97年1月31日為合併基準日，合併後鼎華電腦公司為存續公司，並於97年2月26日更名為鼎新電腦公司，有會計師查簽報告書及原鼎新公司股權變更登記表（原處分卷二第703- 710頁）可稽。依原告公開收購說明書第1頁（原處分卷二第624頁）所載，鼎華投資公司係由華生資本公司所管理之國際投資基金（華生私募基金）為進行本件收購原鼎新公司股份於中華民國境內新設之公司；而華生資本公司則係成立於95年，總部位於開曼群島。為使本件公開收購順利完成，鼎華投資公司之唯一股東NEW STYLE及NEWSTYLE之唯一股東PALACE STYLE CONSULTANT LTD業與原鼎新公司之主要股東共25人於96年6月25日簽署交易價購合約、股份認購協議書及股東協議書。又該交易價購合約之重要約定內容略以，原鼎新公司主要股東將取得48,000,000美元之過渡性融資以認購NEW STYLE股份，俟主要股東成為NEWSTYLE之股東後，主要股東始應透過本次公開收購出售其原鼎新公司股份，並將其於本次出售股份之所得用以償還過渡性融資。原鼎新公司中持股約20.0 3%之主要股東，轉持有
24.59%NEW STYLE股份，即間接持有原告及原鼎新公司股權，有公開收購說明書第14至21頁（原處分卷二第604-611頁）、原鼎新公司主要股東持股明細及公開收購完成前後之投資架構圖（原處分卷二第694-698頁）可稽。是依前揭資料顯示，原鼎新公司主要股東形式上出售股份予鼎華投資公司，實質上係將其取得股款轉與原告之母公司NEW STYLE，轉持有24.59%NEW STYLE股份，即間接持有原告及原鼎新公司股權。又依鼎華投資公司96年度營利事業所得稅結算申報書（原處分卷二第699頁）顯示，其於96年6月26日開業，截至96年12月31日止，營業收入及營業成本均為0元，薪資支出及水電瓦斯費亦為0元，顯無實質營業活動；而有關併購前之原鼎新公司與併購後之原告間異同分析說明如下，⒈主要營業項目：依公開收購說明書第22頁（原處分卷二第603頁），於完成本次公開收購與合併後，鼎華投資公司將與原鼎新公司主要股東（含原經營團隊）協力繼續經營原鼎新公司之業務，顯見原告主要營業項目與原鼎新公司相同，此亦有合併前後公司變更登記表（原處分卷二第703-710頁）可稽。⒉經營管理階層：依公開收購說明書第22頁及第25頁（原處分卷二第603及600頁），鼎華投資公司將繼續維持原鼎新公司原經營團隊及營運方式。⒊股東結構：合併前原鼎新公司主要股東持股20.03%，一般投資股東持股79.97%；合併後原鼎新公司主要股東間接持有原告股權24.59%，其餘75.41%由PALACE STYLE CONSULTANT LTD所持有（原處分卷二第694頁）。⒋董監事結構：合併後有7位董事，原鼎新公司主要股東指派4席，孫藹彬仍為董事長，其餘古豐永、黃錦祿及李紹遠等3人仍為董事，合併後原鼎新公司董事席次仍占50%以上（原處分卷二第703-710頁），且依公開收購說明書第17及18頁股東協議書（原處分卷二第607-608頁）之重要約定內容亦載明，於原鼎新公司終止上市後，原鼎新公司主要股東有權指派4席董事，PALACE STYLE CONSULTANT LTD有權指派3席董事，顯見原鼎新公司主要股東於合併後之董事會仍具有過半數席次之優勢。原告雖稱該公開收購說明書第18及19頁另載明重大營運事項之決策，皆需要3分之2董事同意或出席方能成立，原鼎新公司主要股東仍無法掌握原告實際經營權云云，惟查，該公開收購說明書第18頁亦載明「於本協議書之存續期間內……在未事前取得控股公司董事會3分之2董事之同意前」，是於該協議書有效期間內，始有經3分之2董事同意或出席之約定，且不論3分之2董事同意或出席，以原鼎新公司主要股東董事過半數席次之優勢，仍對重要營運決策有影響力，原告所稱，並不足採。
㈤原告雖稱其併購交易目的係引進國際資金以進行全球營運之
企業轉型及擴大營運規模，本件併購應有商譽攤提認列費用之適用云云。按企業併購提供租稅優惠措施係為適度排除併購障礙，以免妨礙併購之進行，以利於進行產業之調整與企業之轉型，並可藉由併購方式取得技術、市○○○○道或品牌，發揮企業經營效率，若營利事業藉形式上之併購以獲取租稅利益者，依實質課稅原則，自不得適用該法相關租稅優惠。依前所述，本件原鼎新公司主要股東與華生資本公司合作，藉由所成立之新公司（即鼎華投資公司）收購股權後再合併，合併後原鼎新公司主要股東由直接持股轉為間接持股，合併後原告除公司股東架構轉換外，公司之經營主體並未改變，依公開收購說明書第23及25頁（原處分卷二第602-600頁）所載，收購完成後之公司業務計畫、財務狀況及生產計畫等均無具體變動計畫，並繼續維持原鼎新公司原經營團隊及營運方式，且合併後原告主要營業項目亦未改變，即合併後原告之投資經營架構與原鼎新公司相同，又原告之資本規模（原處分卷二第711-714頁），合併後97年度營利事業所得稅結算申報資產負債表，實收資本額為4,390,759,380元，98年12月31日旋即驟降為753,689,880元，迄至103年12月31日實收資本額仍為763,689,880元，顯低於合併前原鼎新公司96年12月31日列報實收資本額1,322,759,150元，足證原告並未因合併原鼎新公司而有擴大營運規模，原告所稱其併購交易目的係引進國際資金以進行全球營運之企業轉型及擴大營運規模云云，核不足採。又本件合併後存續公司（即鼎華投資公司）之經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），亦未見因組織調整而發揮企業經營效率之實質績效，與企業併購法係為便利企業藉併購行為進行產業調整與企業轉型，並可藉此取得技術、市○○○○道或品牌，以發揮企業經營效率之立法目的與基本精神不符，自不得適用企業併購法第35條商譽攤銷之規定。再者，本件法律形式上原告雖合併原鼎新公司，惟原告成立之目的，即在收購原鼎新公司，本身並無其他業務，且合併後原告之人事、財務及業務經營並無變動，故應視為原鼎新公司並未消滅，由於原鼎新公司在經濟實質上並未消滅，依財務會計準則公報第37號「無形資產會計處理準則」第48段及第80段之規定，內部產生之商譽不得認列為資產，是原告吸收合併原鼎新公司，原告應依原鼎新公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，不適用第25號公報有關購買法之會計處理。本件既不適用購買法之會計處理，在稅務會計上，即無商譽攤提認列費用之適用。此外，就併購交易而言，取得成本價額之多寡對公司營運之效果及效率影響深遠，則成本價額之決定及評估，必須有妥適之內部控制流程以確保其必要性及合理性。本件依原告所提示之「收購價格合理性之獨立專家意見書」（原處分卷二第578-581頁），雖有就收購價格之訂定所採用之方法及計算方式之評估；惟觀之勤業眾信公司於97年6月16日出具之收購價格分攤報告（原處分卷二第455-488頁），其分攤報告係原告收購原鼎新公司價格之分攤（僅就收購價格超過可辨認淨資產帳面價值之金額分攤至客戶關係、現有技術、發展中技術、商標及商譽），核其報告並非就收購成本做真實、必要、合理之衡量（最高行政法院100年度12月第1次庭長法官聯席會議決議參照）。又該收購價格分攤報告中之報告使用限制表示：「工作過程中，本公司使用了鼎新電腦所提供的財務數據及其他資料，並與鼎新電腦之管理階層進行討論。除非另有說明，本公司對鼎新電腦的資訊僅進行有限度之審閱和分析，但未單獨評估原始資料。」等語（原處分卷二第484頁），是以該報告係依原告所提供之財務資訊進行評估，未提出其於合併原鼎新公司完成前，由其內部管理階層委由相當會計專業人士就併購相關資料進行獨立驗證，其客觀性與準確性即有待商榷；又未查核資料之正確性，則該報告是否真實表達原鼎新公司當時之無形資產公平價值，即非無疑，且非依公平價值評估，無法超然判斷，亦難認為具有客觀性。
㈥原告又稱按評價準則公報第7號「無形資產之評價準則」以
5%權利金節省法按16.5%折現率計算系爭商標權部分，為反映該無形資產未來經濟價值之結果云云。然查，依原告提示之商標權明細（原處分卷二第112-167頁），多數申請日期為84至88年間，其法定享有年數之長短不同及對原告未來經濟效益之多寡等並非全然一致，且由原鼎新公司自行研發取得，其資產負債表並未列示商標之價值，原告並未就系爭商標權逐項客觀舉證其價值。又客戶關係、研發中技術及已開發技術等3項可辨認無形資產之價值評估，依前開收購價格分攤報告（原處分卷二第455-488頁）載明，其評價方法係採「超額盈餘法」，耐用年限係與管理階層討論與其對未來的預期，預估平均可持續7至10年，就其對剩餘年限內所能創造之營業收入，及為反映無形資產相對於其他資產之風險，分別以客戶關係、研發中技術及已開發技術之折現率
16.5%、17%及16.5%（係以企業整體折現率即加權平均資金成本13 .3%分別加計風險溢酬3.2%、3.7%及3.2%予以計算），惟對結合後未來發展條件、營業收入預估及分享研發技術對營運績效之提升等關鍵因素卻欠缺明確具體之評估，尚無從證明其客戶關係、研發中技術及已開發技術等3項可辨認無形資產之未來經濟效益係屬合理，自非可採。
㈦原告復稱本件被告未執行行為時企業併購法第42條所定應有
之法定程序，又類此併購商譽之爭議事件，最高行政法院105年度判字第4 12號判決已作出法律判斷云云。按「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」行為時企業併購法第42條第1項定有明文。準此，適用上開不合營業常規所得之調整者，其前提要件必須掌握關係企業相互間之收益、成本、費用與損益攤計或股權收購等有以不合營業常規之安排，並規避或減少納稅義務，經報經財政部核准，始有適用。查本件系爭合併案係按租稅法及會計處理之經濟實質重於法律形式原則，就系爭併購案之被收購原鼎新公司，經查核後認定合併後存續之公司（即原告）經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），其並未實質消滅，是無商譽產生之情，核與企業併購法第42條第1項規定得報經賦稅主管機關（財政部）核准予以調整之情形不同。本件原告雖形式上吸收合併原鼎新公司，惟以經濟實質而言僅係股東結構之調整，已如前述，並非認定原告股權收購（如收購成本、合併對價或商譽計算）有何非常規交易之安排，核非屬按營業常規交易調整之情形，自無應依行為時企業併購法第42條規定程序辦理之問題，原告所稱有違租稅法律主義云云，應屬誤解。又查，上開最高行政法院105年度判字第412號判決，其案情核與本件原鼎新公司主要股東有權指派4席董事，原鼎新公司主要股東於合併後之董事會仍具有過半數席次之優勢，合併後原告除公司股東架構轉換外，公司之經營主體並未改變，合併後存續之公司（即鼎華投資公司）經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司）等情形有別，且該個案判決並非判例，對本件尚無拘束力，應予敘明。
㈧綜上，本件原告未提示以公平價值衡量之鑑價報告，且本件
原告形式上吸收合併原鼎新公司，惟以經濟實質而言僅係股東結構之調整，合併後存續之公司（即鼎華投資公司）經濟實質係該被收購公司（即原鼎新公司），因原鼎新公司在經濟實質上並未消滅，其合併並不適用第25號公報有關購買法之會計處理，應依原鼎新公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，則原告收購成本超過可辨認淨資產帳面價值之金額，應視為原鼎新公司股東投入資本之返還，自非所得稅法第60條及查核準則第96條第3款規定所稱以出價取得之資產，是原告將該金額分攤至客戶關係、現有技術、發展中技術、商標及商譽，並於以後年度攤提，即有未合。準此，原處分否准認列系爭各項耗竭及攤提合計278,075,131元，於法並無不合。原告主張原處分此部分為違法云云，並非可採。
八、投資損失部分：㈠按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精
神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」為稅捐稽徵法第12條之1第1項所明定。次按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為所得稅法第24條第1項前段所規定。又「投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。被投資事業在國外者，應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之證明；在大陸地區者，應有行政院大陸委員會委託處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務之機構或團體之證明。」為行為時查核準則第99條第1款及第2款所規定。再按「主旨：訂定營利事業所得稅查核準則第99條規定之投資損失計算原則。說明：依營利事業所得稅查核準則第99條第1款規定，投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。上開投資損失之計算，屬被投資事業虧損而減資者，應以實際投資成本乘以減資比例計算之；屬被投資事業清算者，應以實際投資成本減除清算後實際分配金額計算之。
營利事業如經查明確有不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者，應就個案情形，依實質課稅原則核認其投資損失。」有財政部96年6月29日台財稅字第09604531560號函釋可參，核與相關法規，並無不合。。
㈡本件原告101年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失
164,321,710元，被告以其列報100%持股之子公司薩摩亞RFL清算之投資損失160,248,856元部分（原始投資成本481,154,948元－清算剩餘分配6,139,193元－原告承接RFL之債權254,660,000元－誤減除依權益法認列之投資RFL損失60,106,899元＝160,248,856元），係依權益法認列其源自：⒈RFL轉投資100%持有英屬蓋曼群島DSCI，DSCI再轉投資60%持有英屬維京群島DCMS，DCMS再轉投資60%持有大陸地區神州公司、廣州神州公司及北京神州公司3家公司，又DSCI於97年9月以8,994,125美元，受讓DCMS之40%股權，是DSCI合計以14,184,725美元成本投資持有DCMS100%股權；DSCI旋即於98年12月3日以8,651,489美元價格出售DCMS 100%股權，造成出售損失5,533,236美元，原告未能說明其買賣價格之決定依據及評價標準。⒉另DSCI再轉投資100%持有上海鼎華公司，依所提示文件，上海鼎華公司於101年3月23日註銷，截至100年9月30日累積虧損人民幣3,668,401.13元（約新臺幣14,674,000元），惟99至101年度主營業務收入均為0元，尚無法知悉其實質營運之情形，被告乃否准認列投資損失160,248,856元，核定投資損失4,072,854元。
㈢原告主張原處分就系爭投資損失160,248,856元部分不予認
列，於法有違云云。按有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則容易造成租稅規避，無以實現租稅公平。次按行為時查核準則第99條第1款及第2款規定，投資損失應以實現者為限，其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定，並應提出被投資公司之減資或清算文件以為證明。另103年4月9日修正後查核準則第99條第1款及第2款規定：「投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。但被投資事業在國外且無實質營運活動者，應以其轉投資具有實質營運之事業，因營業上虧損致該國外被投資事業發生損失之證明文件，並應有我國駐外使領館、商務代表或外貿機關之驗證或證明。……」又最高行政法院104年12月份第1次庭長法官聯席會議針對法律問題略以：「本國之甲公司100%投資設立乙公司，再由乙公司100%投資在國外設立丙公司，嗣乙公司於95年度辦理減資彌補虧損，甲公司遂列報投資損失。如乙公司別無其他營運活動，實質經營虧損者為丙公司，丙公司未辦理減資或清算，甲公司之列報投資損失，是否符合行為時營利事業所得稅查核準則第99條第1款及第2款之投資損失認列要件？」作成決議略以：「按行為時營利事業所得稅查核準則第99條第1款及第2款規定……本題乙公司之設立目的僅在持有丙公司股權，別無其他營運活動，實際上運用甲公司投資款產生營運虧損者為丙公司，而非乙公司。則乙公司即使外觀上辦理減資彌補虧損，甲公司並依上開規定提出乙公司之減資或清算證明文件，因丙公司並未辦理減資彌補虧損，對甲公司而言，其投資乙公司之資本額，未因此而折減；至於乙公司雖形式上辦理減資，折減甲公司之出資額，實質經濟上難認甲公司投資損失確已實現，並不符合上開規定之投資損失認列要件。」準此，稅法上規範之投資損失，係以被投資事業實質發生營運虧損為限，並透過減資彌補或解散清算方式，造成其出資額折減者，投資損失才算真正實現，並非僅檢附形式減資或清算文件即可認定。且修正前或修正後之查核準則第99條，均係關於投資損失如何認定之細節性及技術性規定，其規範投資損失皆應以實現者為限，與所得稅法第24條之收入與成本費用配合原則相符，係為避免投資損失浮濫列報致違反租稅公平原則所必要，且符合稅捐稽徵法第12條之1規定之實質課稅及公平原則，核與相關法規，並無不合。
㈣查本件RFL雖於101年5月間解散清算，並提示我國駐斐濟商
務代表團102年4月24日簽證之證明文件（原處分卷二第306-308頁），惟依原告提示RFL於90至93年度及96至97年度之損益表（原處分卷二第212、210、208、206及204頁）內容觀之，其各年度營業收入及營業成本金額均為0元，營業費用為管理及總務費用，上開各年度費用合計僅約11,330元（未註明幣別），可知RFL實為一投資控股公司，且為原告100%持股之子公司，原告於原查階段所提示會計師補充說明亦表示，RFL主要投資損失來自於RFL之子公司DSCI以14,184,725美元投資100%持股之被投資公司DCMS，DSCI於98年12月以8,651,489美元出售DCMS之100%股份，造成出售損失5,533,236美元（約新臺幣165,997,000元），另上海鼎華公司截至100年9月30日累積虧損人民幣3,668,401.13元（約新臺幣14,674,000元），足證實質上運用原告投資款所產生營運虧損之公司，並非RFL，而係RFL實際轉投資事業，則RFL形式上即使解散清算，但對原告而言，除非被投資事業實質發生營運虧損，而投資額實際發生減損，原告投資損失才真正實現，並非僅檢附形式清算文件即可認定。又被告為釐清系爭投資損失內容及計算依據，以104年9月25日北區國稅法一字第1040015719號函（原處分卷二第395頁）請原告提示DSCI買賣DCMS股權之價格決定依據、相關帳務處理及證明文件、清算收回股款6,139,193元之計算依據、上海鼎華公司清算損失計算依據及清算完結之財務報表等資料，原告於104年10月13日以安建（104）稅㈠字第00803D號函復，並提示RFL截至101年3月底資產負債表、投資計畫、價格合理性分析及DSCI出售DCMS股權入帳傳票等資料（原處分卷二第396-424頁），惟查：⒈依原告提示長期股權投資-RFL彙總表顯示，原告於89至93年間陸續資子公司RFL金額合計5,741,185美元，嗣RFL轉投資之DSCI於97年9月以8,994,125美元向DigitalChina Holdings Limited（神州控股公司）之子公司TalentGain Development Limited購買DCMS之40%股權，有關神州控股公司部分，依原告公司簡介（原處分卷二第387頁）所載，其自91年起與神州控股公司合資成立神州公司，97年整合成立鼎捷集團控股公司，98年神州公司正式更名為鼎捷軟件有限公司，又依移轉訂價報告第6頁（原處分卷二第102頁）所載，原告隸屬鼎捷集團，最終母公司為鼎捷軟件股份有限公司，原告主張係向非關係人購入40%股權乙節，尚非無疑。且依其投資計畫與40%股權價格合理性分析（原處分卷二第415頁）內容所載，係考量策略發展需要與整合兩地資源故購買DCMS之40%股權，DCMS於96年合併總營收計28,360仟美元，合併後稅後純益1,986仟美元，96年12月31日股東權益5,675仟美元，其購買價格係依據價格盈餘法、價格收入法及淨值法，考量未來大陸市場對企業資源規劃系統的發展與成長性，適度給予股權溢價及經營權溢價評估而得，惟其購買價格合理性僅說明⑴價格盈餘法：P/E值約為11.3倍[8,994仟元/（1,986仟元×40%）]，符合市場水準。⑵價格收入法：DCMS之40 %股權合理價格應為28,360仟元×2.88×75%×85%×40%=2 0,828仟元（2.88為原告自行編製中國及香港上市軟體公司平均P/R倍數計算表而來）。⑶淨值法：
購買價格約8,994仟元相較於DCMS最近期淨值估算40%之淨值（約2,270仟元）之溢價率為3.9倍，因DCMS自96年起已開始獲利，預估97年起將有明顯獲利，故合理的淨值溢價應屬適當。惟原告仍未能說明其購買價格之決定依據及評價標準為何？並未能提示足資證明文件，且上述所謂價格合理性分析亦未能說明何以價格盈餘比為11.3係屬合理，價格收入法計算之股權合理價格其計算公式評價合理性為何？及何以購買價格為股東權益淨值3.9倍為適當。又其購買價格既係考量公司未來獲利前景預估，何以DSCI旋於98年12月3日以8,651,489美元出售DCMS之100%股權？原告雖主張其出售價格係依據DCMS於98年第3季自結報表之股東權益評價，惟原告僅提示自行編製之自結報表，並無其他佐證資料，又縱該自結報表數據為真，何以97年購買DCMS之40%股權非以股東權益評價方式計價，即以96年底股東權益5,675仟美元之40%約2,270,000美元購買，卻係以股東權益淨值約3.96倍之8,994,125美元購買，是原告未能說明DSCI買賣DCMS股權價格決定依據之合理性，且迄未提示股權評價之相關證明文件，其主張RFL有出售損失5,533,236美元（約新臺幣165,997,000元），尚乏實據，核不足採。2.DSCI轉投資100%持股之上海鼎華公司雖於101年3月23日註銷，惟依原告提示之上海鼎華公司稅務清算審計事項說明（原處分卷二第397-402頁），該公司於90年註冊登記，實收資本為500,000美元，公司歷年經營情況自98至100年度主營業務收入均為0元，主營業務成本分別為0元、0元及49,522.48元（為期初留抵增值稅於本期進項轉出），無法知悉其實質營運之情形，尚難認有實質營運所產生之虧損。⒊原告僅說明依RFL銀行存摺於清算完結後將剩餘現金208,397.56美元（新臺幣6,139,193元）全數匯予原告，未能說明RFL清算收回股款6,139,193元之計算依據，且原告迄未能提示案關投資相關財務報表及清算期間相關結算報表等帳簿憑證資料，尚難僅憑原告銀行帳戶匯入金額據以核認。
㈤綜上，本件原告無法說明RFL清算收回股款6,139,193元之計
算依據，無法佐證RFL有實際發生營運虧損之事實，致被告無從審酌系爭投資損失之真實，且本件投資損失之認列與否，本為營利事業全年所得之減項，依舉證責任分配之原則，當事人主張有利於己之事實，自應就其事實負有舉證之責任（行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條），原告迄未提示足資證明系爭投資損失屬實之相關事證，被告依據行為時查核準則第99條規定，否准認列系爭投資損失160,248,856元，核屬有據，並無不合。原告主張原處分此部分為違法云云，亦非可採。
九、從而，本件被告否准認列系爭各項耗竭及攤提合計278,075,131元、系爭投資損失160,248,856元，原核定各項耗竭及攤提20,716,833元、投資損失4,072,854元，於法並無違誤。
復查及訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
十、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 洪遠亮法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 8 日
書記官 陳清容