臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1278號105年11月15日辯論終結原 告 邱福源訴訟代理人 洪榮彬 律師
陳麗玲 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 曾昭牟 律師
楊佳純 律師上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國105年6月23日台內訴字第1050041253號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以民國104年5月21日建造執照申請書向桃園市建築師公會遞件（該會收文日期：104年6月1日，收件編號：1288），申請於桃園市○○區○○段○○○○○○號都市計畫農業區土地（下稱系爭土地）興建農舍，經該會以104年6月17日辦理桃園市政府協審發照會簽表會簽被告所屬農業局，經該局審認系爭土地為都市計畫農業區土地，不適用農業發展條例第18條第3項後段規定。原告以104年10月21日函向被告陳情，主張系爭土地分割前原屬桃園市○○區○○段○○○○號土地，該土地於100年間辦理信託登記，於塗銷信託登記後回復為原告所有，應以信託登記前之取得時點為基準，請求核准本件農舍建造執照申請案，並請被告代為函請行政院農業委員會（下稱農委會）釋示。被告所屬建築管理處（下稱被告所屬建管處）審認因系爭土地係分割自桃園市○○區○○段○○○○號土地，又該土地於84年7月7日完成分割繼承，並登記為原告及訴外人邱盛雄等人所有，嗣於100年4月15日以自益信託方式信託登記於受託人許新穀，再於103年3月3日塗銷信託登記，回復為原告及訴外人邱良英所有，則系爭土地之取得時點，是否符合農業發展條例第18條第3項規定即有疑義，以104年10月22日桃建照字第1040037472號函請農委會核示，經農委會以104年10月29日農授水保字第1040732834號函（下稱農委會104年10月29日函）復被告所屬建管處。
被告所屬建管處復以104年11月2日桃建照字第1040038862號函檢送農委會104年10月29日函予原告，被告並以104年12月2日府都建照字第1040316839號函通知原告依建築法第36條規定辦理補正。嗣原告以105年3月9日復審申請書向被告申請復審，被告以105年3月25日府都建照字第1050064688號函（下稱原處分）復原告。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）程序部分：本件有關原告是否符合農業發展條例第18條第3項規定之疑義，業經被告所屬建管處專就本案以104年10月22日桃建照字第1040037472號函請農委會核示，嗣經農委會104年10月29日函復在案，則原告如何可能再「洽農業主管機關釐清並修正符合規定，俾憑續處。」據此，原處分即屬實質駁回之行政處分，因為原告根本無法再行向農業主管機關釐清並修正符合規定。而訴願決定認定原處分並非行政處分，原告對之提起訴願為不合法，應不予受理之決定，即屬違誤。
（二）實體部分：
1.本件原告所有系爭土地係於83年3月11日繼承取得，並於84年7月7日完成分割繼承登記，後於104年3月2日自同段第328地號分割出同段第328-3地號由原告單獨所有，與農業發展條例第18條第3項規定相符，依法本得興建農舍。至於系爭土地雖曾於100年3月25日以「自益信託」方式信託登記予受託人許新穀，後又於103年2月24日塗銷信託登記同年3月3日回復登記為原告及其他信託委託人所共有，但此時原告取得系爭土地時點之認定，仍應符合農委會102年10月25日農水保字第1021866046號令釋之內容，亦即以辦理信託登記前之取得時點「83年3月11日繼承取得、84年7月7日完成分割繼承登記」作為認定農地取得之基準日。
3.詎被告專就本案以104年10月22日桃建照字第1040037472號函轉農委會請示後，農委會104年10月29日函實屬違誤：
⑴因自益信託實質所有權未變動之特性，財政部一再就依特
種貨物及勞務稅條例第3條第3項規定的特銷稅持有期間之計算，作出100年10月25日台財稅字第10004113300號函及102年2月27日台財稅字第10100704630號函釋，均一致肯定仍應依『委託人原取得該不動產並完成移轉登記之日』，作為認定基準。
⑵農委會102年10月25日農水保字第1021866046號令釋，雖
僅提及「依公職人員財產申報法規定辦理強制信託之農業用地，於塗銷信託登記回復為委託人所有後，應以該農業用地辦理信託登記前之取得時點為基準」乙情，但無論是「依公職人員財產申報法規定辦理強制信託」或「一般民眾辦理之信託」，只要是「自益信託」之情形，其實質所有權均未變動，且就土地登記簿之登記原因用語皆為「信託」，自不能因本件原告之自益信託，非屬「依公職人員財產申報法規定辦理強制信託」即任意認定無法適用農業發展條例第18條3項之規定，否則即屬有違憲法平等原則中行政自我拘束原則之「相同事務應為相同處理」之原則。
⑶細繹系爭土地之登記簿謄本之前次移轉日期，無論是信託
登記時、塗銷信託登記時及分割共有物時，其前次移轉之日期均一致記載為83年3月11日，也是目前實務上認定是否為以老農蓋農舍一致之審查標準。亦即，本件原告之自益信託，不論在信託登記及塗銷信託登記時，因實質所有權皆未變動所以皆不會產生土地增值稅；甚且，其前次移轉現值仍維持在繼承取得之日期83年3月11日，此正係理論及實務上長期以來作為認定土地是否為「老農地」之一致依據。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1.訴願決定關於原告部分及原處分均撤銷。
2.被告對於原告104年6月1日申請事件，應就系爭土地作成核發建造執照之行政處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）原處分非行政處分，核其性質乃未具規制效力之通知補正資料行為，屬終局決定前之準備性行為：
原處分僅係通知原告本件因有信託登記等土地取得時點問題，而生是否可適用農業發展條例第18條第3項規定疑義，督請原告應再向農業主管機關洽詢釐清上開疑義，並補正相關資料後，被告再行續處，亦即係對原告為法律規定之提示，核其性質乃未具規制效力之通知補正資料行為，屬終局決定前之準備性行為，尚非行政處分，並非對原告再科加法律所無之負擔。縱認該通知補正行為已生一定法律效果，依據行政程序法第174條規定，亦非得為單獨爭訟標的。
（二）縱認原處分係屬行政處分性質，被告亦係依法令為行政處分，核無任何違法之處：
1.本件原告原於83年3月11日繼承取得系爭土地，並於84年7月7日完成分割繼承登記，本可適用前開條例而不受最小建築農地基地面積不得小於2,500平方公尺限制之適用。
然原告卻於100年3月25日將系爭土地以自益信託方式信託與受託人許新穀，系爭土地所有權即移轉並登記為許新穀所有，此後於103年2月24日塗銷信託登記，於同年3月3日移轉登記為原告所有，是原告取得系爭土地時點究為84年7月7日？抑或係103年3月3日？即影響被告可否依農業發展條例發給原告建築執造。
2.據此，被告基於原告有取得系爭土地時點之疑義，依法以104年10月22日桃建照字第1040037472號函向農業主管機關即農委會請求解釋農業發展條例第18條第3項之適用疑義，依農委會104年10月29日函及101年6月29日農水保字第101186500號令釋意旨，於信託登記而土地有移轉之情況下，倘申請人為公職人員，其土地取得時點可以信託登記前取得時點為基準，若非公職人員，土地取得時點應以土地登記簿所有權部認定，亦即以登記日期為基準。
3.綜上，被告係依前揭農委會之函釋、函覆內容，並依法函覆原告本件建築執照案件，於法並無違誤。
（三）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）原處分為行政處分：
1.按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1項定有明文。
2.經查：原告以104年5月21日建造執照申請書（見訴願卷第212頁）向桃園市建築師公會遞件，申請於系爭土地興建農舍，經該會以104年6月17日辦理桃園市政府協審發照會簽表會簽被告所屬農業局，經該局審認系爭土地為都市計畫農業區土地，不適用農業發展條例第18條第3項後段規定（見訴願卷第208頁）。其後，經被告所屬建管處復以104年11月2日桃建照字第1040038862號函（見訴願卷第271頁）檢送農委會104年10月29日函予原告，被告並以104年12月2日府都建照字第1040316839號函（見訴願卷第242頁）通知原告依建築法第36條規定辦理補正。嗣原告以105年3月9日復審申請書向被告申請復審，被告以原處分函復原告略以：「主旨：為台端申○○○區○○段○○○○○○號建造執照一案，復請查照。說明：……二、本案因涉旨揭地號土地取得時點疑義，業經行政院農業委員會104年10月29日農授水保字第1040732834號函示（略以）：『……其他原因辦理信託者，其土地取得時點之認定，應依本會101年6月29日農水保字第1011865000號令規定辦理。
』，先予敘明。三、經核本案尚未釐清前開土地取得時點疑義，本案農舍新建工程涉關農業發展條例及其相關法令檢討，仍請台端洽農業主管機關釐清並修正符合規定，俾憑續處。」等語（見本院卷第21頁）。本院觀諸上開原處分內容，可知被告已審認系爭土地不符合農委會101年6月29日農水保字第1011865000號令及104年10月29日函釋所示之情形，實質上已以原處分否准原告建造執照之申請，足見原處分已直接對外產生原告申請建照執照之具體事件所為否准之法律效果，揆諸前揭明文，自屬行政處分，合先敘明。
（二）原處分並無違誤：
1.按農業發展條例第18條第1項規定：「本條例中華民國89年1月4日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣（市）主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍。」同條例第3項前段規定：「本條例中華民國89年1月4日修正施行前取得農業用地，且無自用農舍而需興建者，得依相關土地使用管制及建築法令規定，申請興建農舍。」同條例第5項規定：「前4項興建農舍之農民資格、最高樓地板面積、農舍建蔽率、容積率、最大基層建築面積與高度、許可條件、申請程序、興建方式、許可之撤銷或廢止及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同中央主管機關定之。」次按農業用地興建農舍辦法第2條規定：「依本條例第18條第3項規定申請興建農舍之申請人應為農民，並符合第3條第1項第4款及第5款規定，其申請興建農舍，得依都市計畫法省（市）施行細則、臺北市土地使用分區管制規則、實施區域計畫地區建築管理辦法、建築法、國家公園法及其他相關法令規定辦理，不受本辦法所定申請興建農舍相關規定之限制。」同辦法第3條第1項第3款規定：「依本條例第18條第1項規定申請興建農舍之申請人應為農民，其資格應符合下列條件，並經直轄市、縣（市）主管機關核定：……三、申請興建農舍之該宗農業用地面積不得小於0.25公頃。但參加集村興建農舍及於離島地區興建農舍者，不在此限。」
2.次按「核釋有關『農業發展條例』第18條所稱取得農業用地，應以土地登記簿所有權部認定之，其土地取得時點除民法第759條規定因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，係以原因發生日期認定外，其餘則以登記日期為基準。與前開意旨未符之相關函釋，自即日停止適用。」「……二、本會102年10月25日農水保字第1021866046號令，核釋依公職人員財產申報法規定辦理強制信託之農業用地，於塗銷信託登記回復為委託人所有後，應以該農業用地辦理信託登記前之取得時點為基準。前開釋令僅及於依公職人員財產申報法規定辦理強制信託者，其他原因辦理信託者，其土地取得時點之認定，應依本會101年6月29日農水保字第1011865000號令規定辦理。」業經農委會101年6月29日農水保字第1011865000號令及104年10月29日函釋在案。
而上開令、函釋，均係農委會基於主管機關之職責，針對農業發展條例第18條第1項、第3項、第5項、農業用地興建農舍辦法第3條規定，有關農業發展條例修正施行前、後取得之農地申請興建農舍，應分別適用不同之法令規定，所為之函令釋示，經核並無違農業發展條例之授權範圍及立法意旨，亦與農業用地興建農舍辦法第3條規範之意旨相符，本院自得予以適用（最高行政法院102年判字第769號判決意旨參照）。
3.又按行政訴訟程序中，原處分機關得否追補處分之理由？本院就該追補理由是否得予斟酌？按在國內行政法學上，有關行政處分理由追補之容許性，原則上係肯認在訴訟中容許追補處分理由【有陳敏所著「行政法總論」96年10月5版第422頁、刊載於月旦法學教室之李建良「行政處分的理由事後補充」一文、刊載於中原財經法學雜誌第9期之盛子龍「行政訴訟程序中行政處分理由追補之研究」可參】，德國1996年修正之行政法院法第114條第2段，配合其實務情勢，並明文規定：「行政機關於行政訴訟程序中，仍得就行政處分補充其裁量斟酌。」，而我國行政法院對行政機關之高權行為，本應就一切可能之觀點進行審查（行政訴訟法第125條第1項及第189條第1項規定參照），行政機關之追補理由既有助於法院客觀事實與法律之發現，則行政機關作成處分時所持之理由雖不可採，但依其他理由認為合法時，行政法院亦應駁回原告之訴訟（訴願法第79條第2項：「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」之規定即顯示相同之法理）。是以行政機關於訴訟中追補理由，僅須處分之要件事實於作成行政處分時即已存在，且未改變行政處分之同一性，未妨礙當事人訴訟上之攻擊防禦，即應准許之。本件被告於訴訟中追補否准原告建照執照申請之理由，主張系爭土地不符合農委會101年6月29日農水保字第1011865000號令及104年10月29日函釋所示之情形，此有被告行政訴訟答辯（一）狀附於本院卷可參（見本院卷第127頁、第128頁）；核其處分之要件事實於作成原處分時即已存在，且未改變原處分之同一性，亦未妨礙原告訴訟上之攻擊防禦，程序上自應准許之，合先敘明。
4.本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：⑴本件原告申請興建農舍之建築執照之准否，涉及原告取得
系爭土地之時點，是否有農業發展條例第18條第3項不受最小建築農地基地面積不得小於2,500平方公尺限制之適用，亦即，若原告取得系爭土地之時點係在89年1月4日之前，即可適用農業發展條例第18條第3項規定；反之，若原告取得系爭土地之時點係在89年1月4日之後，即無農業發展條例第18條第3項規定之適用，合先敘明。
⑵經查：本件原告原於83年3月11日繼承取得系爭土地，並
於84年7月7日完成分割繼承登記。嗣原告於100年3月25日將系爭土地以自益信託方式信託予受託人許新穀，系爭土地所有權即移轉並登記為許新穀所有，其後又於103年2月24日塗銷信託登記，於同年3月3日移轉登記為原告所有，此有系爭土地登記第二類謄本附於訴願卷可參（見訴願卷第165頁、第167頁、第174頁），堪予認定。
⑶次查：原告取得系爭土地時點究為84年7月7日？抑或係10
3年3月3日？此將影響被告可否依農業發展條例及農業用地興建農舍辦法相關規定核發建造執照予原告。據此，被告審認原告取得系爭土地時點涉有疑義，乃以104年10月22日桃建照字第1040037472號函（見訴願卷第263頁至第264頁）向農業主管機關即農委會請求解釋農業發展條例第18條第3項之適用疑義，經農委會以104年10月29日函復略以：「主旨：有關貴處函為塗銷信託登記回復原委託人所有，其土地取得時點疑義案，復請查照。說明：……二、本會102年10月25日農水保字第1021866046號令，核釋依公職人員財產申報法規定辦理強制信託之農業用地，於塗銷信託登記回復為委託人所有後，應以該農業用地辦理信託登記前之取得時點為基準。前開釋令僅及於依公職人員財產申報法規定辦理強制信託者，其他原因辦理信託者，其土地取得時點之認定，應依本會101年6月29日農水保字第1011865000號令規定辦理。」等語（見訴願卷第269頁）。揆諸農委會上開函釋內容，可知於信託登記而土地有移轉之情況下，倘申請人為公職人員，其土地取得時點可以信託登記前取得時點為基準，若非公職人員，土地取得時點應以土地登記簿所有權部認定，亦即以登記日期為基準。
⑷從而，被告係依農委會上開函釋內容，乃以原處分否准原
告建造執照之申請，揆諸前揭規定及說明，並無違誤，亦未違反憲法平等原則中行政自我拘束原則之「相同事務應為相同處理」之原則。
⑸至原告援引財政部100年10月25日台財稅字第10004113300
號函及102年2月27日台財稅字第10100704630號函，主張因自益信託實質所有權未變動乙節，惟本院認財政部上開2函釋，乃係財政部針對特種貨物及勞務稅條例第3條第3項規定之特銷稅持有期間如何計算而作，實與本件之爭點即原告可否適用農業發展條例第18條第3項規定（原告取得系爭土地之時點究係在89年1月4日之前或之後），二者情形迥然不同，自不得比附援引。
⑹另原告主張：原告之自益信託，不論在信託登記及塗銷信
託登記時，因實質所有權皆未變動所以皆不會產生土地增值稅；甚且，其前次移轉現值仍維持在繼承取得之日期83年3月11日乙節，惟查：系爭土地是否會產生土地增值稅，及系爭土地之前次移轉現值是否仍維持在繼承取得之日期83年3月11日，此乃涉及系爭土地之土地增值稅之核課及計算之問題，實與本件上開爭點無涉，且不得以此遽而推論原告取得系爭土地之時點為83年3月11日，此與系爭土地之登記情形不符〔詳見本判決事實及理由欄四、（二）、4、⑵之記載〕，足見原告此部分之主張，不足採據。
⑺是原告主張：不能因本件原告之自益信託，非屬「依公職
人員財產申報法規定辦理強制信託」即任意認定無法適用農業發展條例第18條3項之規定，否則即屬有違憲法平等原則中行政自我拘束原則之「相同事務應為相同處理」之原則云云，不足採信。
五、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定關於原告部分雖以原處分並非行政處分為由，為不受理之決定，固有未洽，惟其結論並無二致，仍應予維持。原告仍執前詞，訴請撤銷及判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，至原告聲請本院裁定命農委會參加本件訴訟，以釐清農委會104年10月29日函之適用與認定，實乃如何適用農業發展條例第18條及農業用地興建農舍辦法第3條規定之問題？惟如何妥當解釋法律及適用法律，為本院之職權，故本院認原告此部分之聲請，核無必要；又兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 陳可欣