臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1281號105年12月1日辯論終結原 告 顏𤆬治兼法定代理人 顏美纓原 告 顏美月
顏美貴顏美滿共 同訴訟代理人 王永茂 律師被 告 臺北市建成地政事務所代 表 人 曾錫雄（主任）訴訟代理人 吳慶芳
黃耀群林賢明上列當事人間分割登記事件，原告不服臺北市政府中華民國105年7月1日府訴二字第10509092700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應作成准許原告就臺北市○○區○○段一小段351地號土地（應有部分二分之一）、同段407地號土地（應有部分二分之一）申請和解共有物分割登記之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告顏美貴代理原告等5人（顏美貴、顏𤆬治、顏美纓、顏美月、顏美滿，下稱「原告等5人」）及訴外人顏宏進共6人檢具臺灣高等法院家事法庭民國（下同）104年9月24日和解筆錄（下稱「104年9月24日和解筆錄」）等資料，以被告104年12月28日收件大同字第101250號土地登記申請書，就臺北市○○區○○段1小段351及401地號等2筆土地（下稱「系爭土地」）申請和解共有物分割登記。案經被告審認本案尚有應補正事項，乃以105年1月14日建登補字第000038號補正通知書通知原告等5人及案外人顏宏進於接到通知之日起15日內補正，補正事項略以：「…三、補正事項…（四）申請人顏𤆬治和解成立時為受監護宣告之人，其監護人亦為和解當事人之一，是否有民法第1098條規定情形而應選任特別代理人，請釐清並檢附有關證明文件。（民法第1098條、土地登記規則第34條）…。」該補正通知書於105年1月18日送達原告顏美貴。因原告等5人及訴外人顏宏進逾期未補正，被告爰依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以105年2月5日建登駁字第000022號（下稱「原處分」）駁回通知書駁回其等之申請，該駁回通知書於105年2月16日送達原告顏美貴。原告等5人不服，提起訴願，經臺北市政府105年7月1日府訴二字第10509092700號決定訴願駁回，原告等5人不服，遂提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
1.民法第106條禁止雙方代理之規定，乃在保護本人之利益，縱有違反，僅屬無權代理行為，如經本人承認，亦得發生效力，並非當然無效，有最高法院98年度台上字第1650號裁定、86年度台上字第3834號判決、85年度台上字第106號判決、79年度台上字第1292號判決意旨可供參照。準此可知，本件縱構成『自己代理』，亦非當然無效，此已與民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」有間。
2.最高法院55年台上字第2745號判例，係因「實施耕者有其田條例」第28條業已規定：「耕地承領人依本條例承領之耕地，在地價未繳清前，不得移轉。地價繳清以後，如有移轉，其承受人以能自耕或供工業用或供建築用者為限。違反前項規定者，其耕地所有權之移轉無效。」，故認為：「系爭耕地四筆雖原屬被上訴人管理之祭祀公業開漳聖王所有，其徵收放領既經訴願再訴願以迄行政訴訟而確定，而上訴人尚未繳清地價以及該祭祀公業並無自耕能力，抑或以供工業用或供建築之用，本為兩造所不爭，是被上訴人基於和解筆錄訴求命上訴人分別為耕地所有權移轉登記與祭祀公業之判決，揆諸上述說明，其和解之拘束力，是否合法有效？尚屬不無研求之餘地。」。準此可知，本件之事實與上揭判例事實並非相同，本件更無如同前開之實施耕者有其田條例規定：「違反前項規定者，其耕地所有權之移轉無效」之規定，尤不應遽為比附援引。基此，臺北市政府明知上情，卻仍於訴願決定書引用前述最高法院判例駁回原告之訴願，自非允洽。
3.民法第106條在保護本人之利益，且不排除特殊情況下之例外規定。而觀之民法第1088條所為父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權，如為子女之利益，亦得處分之規定，堪認民法允許父母在為未成年子女之利益情形下，得處分子女之特有財產。再由民法第1166條第2項所規定胎兒關於遺產之分割，以其母為代理以觀，宜類推解釋未成年子女關於遺產之分割，得以其父母為代理人。若謂未成年子女關於遺產之分割，應適用民法第106條之規定，不得以其父母為代理人，則基於同一法理，胎兒關於遺產之分割，亦不得以其母為代理人方是。顯見未成年子女關於遺產之分割，以其父母為代理人，應無不許之理。況遺產之分割，係將未成年子女所繼承之公同共有之遺產內容予以確定並使其取得單獨所有權，使其在使用、收益及管理上較為方便，對於子女顯有利益，有臺灣高等法院花蓮分院91年家抗字第4號裁定可供參照。準此，基於同一法理，顏𤆬治為顏樹之配偶，依民法第1144條規定，系爭土地原應由原告五人與顏宏進，本於法定應繼分各分得六分之一，且系爭土地之分割，係將顏毛治所繼承之公同共有之遺產內容予以確定，並使其取得單獨所有權，俾其在使用、收益及管理上較為方便，對於顏𤆬治顯有利益，故即不應遽執民法第106條規定作為否准申請之理由。
4.民法第106條但書規定：「但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」亦即在專為履行債務者，即不受該條本文規定之限制。又「繼承人得隨時請求分割遺產。」民法第1164條定有明文。而本件之顏樹之全體繼承人已提出分割遺產之請求，復達成依照法定應繼分進行分割之協議，並記明於104年9月24日和解筆錄，則顏𤆬治之監護人顏美纓會同其餘顏樹繼承人，依104年9月24日和解筆錄內容向被告申請遺產之共有物分割登記，即係在履行依照和解筆錄所生之分割遺產之債務，且顏𤆬治亦分得符合其法定應繼分之比例，使顏𤆬治得以在遺產分割後，在使用、收益及管理系爭土地上較為方便，對於顏𤆬治顯有利益，則參以民法第1166條第2項規定之法理，自屬合法，而不應受民法第106條本文規定之限制。
5.原處分及訴願決定違反行政程序法第6條規定，並非適法：臺北市政府於訴願決定書第7頁稱：原告主張顏宏進持同份和解筆錄，將屬於顏樹遺產之臺北市○○區○○段一小段416地號土地（應有部分5分之2）、同市區段000○號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○路0段00號建物，應有部分2分之1）分割歸顏宏進所有，並經登記在案，該登記案係顏宏進向臺北市中山地政事務所跨所就不同標的申請共有物分割登記，與本案登記標的不同云云，已顯然忽略在行政機關共同一體之下，不應因機關不同，即就相同事務為明顯不同的差別待遇，否則難免流於恣意，亦將使人民無所適從。再者，顏樹之繼承人顏宏進，持前述之和解筆錄，申請和解共有物分割，臺北市中山地政事務所並未質疑顏美纓是否可以代理顏𤆬治為訴訟上和解，即准予登記。然原告持同一份和解筆錄申請和解共有物分割登記，卻遭被告以上述理由否准其申請。臺北市政府於訴願決定理由中僅泛稱：因登記標的不同云云，卻並未說明：如果臺北市政府及被告真的認為「由顏美纓代理顏𤆬治為訴訟上和解並不合法」，那麼，何以顏宏進持同一份『不合法』的104年9月24日和解筆錄，向臺北市中山地政事務所申請依104年9月24日和解筆錄記載之內容辦理和解共有物分割登記時，可以只因為『標的不同』，就准予顏宏進辦理和解共有物分割登記？難道，顏宏進提出的104年9月24日和解筆錄，只因為『標的不同』，就不存在「由顏美纓代理顏𤆬治為訴訟上和解並不合法」的問題？被告為差別待遇的基準、理由究竟何在？凡此，被告及臺北市政府顯難自圓其說。
6.原告五人於臺灣高等法院104年重家上字第9號請求清償債務事件已委任律師為訴訟代理人，應無再為顏𤆬治選任特別代理人之必要：
臺灣高等法院104年重家上字第9號之和解筆錄第1頁記載王永茂律師為原告五人之共同訴訟代理人，且由該筆錄第5頁，兩造律師皆於和解筆錄簽名觀之，應可認為該案件係由兩造律師基於訴訟代理人之地位，分別行使特別代理權，代理其當事人為和解。準此，王永茂律師既有代理顏𤆬治為和解之特別代理權，自無須再為顏𤆬治選任特別代理人。
7.內政部90年5月2日台內中地字第9006983號函，應不足以作為維持被告原處分及訴願決定之依據：
被告援引上揭函釋認為，和解僅屬法律行為，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第71條前段之規定，仍屬無效。因認顏𤆬治於前述之臺灣高等法院104年重家上字第9號事件中未經選任特別代理人為和解，故否准原告持104年9月24日和解筆錄辦理和解共有物分割登記。依前所述，上開案件並無為顏𤆬治選任特別代理人之必要。況依照民事訴訟法第51條第4項但書規定，法院選任之特別代理人不得代理當事人為和解。故被告認須為顏𤆬治選任特別代理人為和解，容有誤會。此外，被告並未認為104年9月24日和解筆錄內容有何違反強制或禁止規定情形，故應無從以前揭函釋，作為維持被告原處分及訴願決定之依據。
8.本件應考量訴訟糾紛之全面解決與訴訟經濟，准予原告持104年9月24日和解筆錄辦理和解共有物分割登記：被告稱104年9月24日和解筆錄有違法情形、甚至無效，故原告無法持該和解筆錄辦理登記，則是否意味著上開案件之當事人須依照民事訴訟法第380條第2項主張和解無效，請求法院繼續審判，而使紛爭復燃？基此可見，如採取被告之主張，顯不符合訴訟經濟，亦悖於利用和解制度全面性解決當事人糾紛之目的。
9.而聲明：訴願決定及原處分均撤銷。被告應作成准許原告就臺北市○○區○○段一小段351地號土地（應有部分二分之一）、同段407地號土地（應有部分二分之一）申請和解共有物分割登記之行政處分。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
1.本件依民法第71條、第1098條第2項、土地登記規則第56條、第57條、最高法院55年台上字第2745號判例要旨及內政部90年5月2日台內中地字第9006983號函釋要旨。
2.有關出台灣高等法院104年9月24日和解案件當事人之一顏𤆬治君於和解成立當時為受監護宣告之人，其監護人顏美纓君同為104年9月24日和解筆錄當事人之一，此即生上開規定不得自己代理，而應選任特別代理人情形，被告爰以105年1月14日建登補字第000038號補正通知書通知原告釐清並檢附有關證明文件（參本院卷p30）。嗣原告雖通知被告其已向法院聲請選任特別代理人，復委任律師通知被告系爭案件無需選任特別代理人，惟均未檢附法院准許或否准選任特別代理人或其他足資證明之文件，致被告未能審認已符上開規定，故原告等未能於補正期限內提供證明文件完成補正，被告遂依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分駁回系爭案件，依法並無違誤。
3.原告雖主張系爭案件係依民法第1144條規定，將依法應歸顏𤆬治所有之應繼分土地分割登記為其所有，惟縱民事案件依應繼分申辦部分土地分割登記，惟其所依據之104年9月24日和解筆錄，係繼承人間就被繼承人顏樹所遺遺產所為分割方式之合意，屬法律行為之一種，應符合民法第106條之規定，而非由行政機關自行認定無選任特別代理人之必要；是以原告自得檢附證明文件向被告主張，俾為審核，惟原告未向被告提出法院否准之文件，即未於期限內完成補正，被告駁回原告聲請，尚無違誤，原告之主張容有誤解。
4.行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」民事案件他造當事人顏宏進君雖持同一和解筆錄以臺北市中山地政事務所104年12月29日大同字第101700號跨所就不同標的辦竣和解共有物分割登記，與本案登記標的有所不同，尚難比附援引。又被告審查本案件認有應依民法第1098條第2項規定之疑慮，自得依土地登記規則第56條規定通知補正，申請人未能於補正期限內完成補正，被告爰依同規則第57條第1項第4款規定駁回案件，尚無違誤。
5.並聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由被告負擔。
四、兩造不爭之事實，如事實欄所述之事實，業據提出台灣高等法院104年9月24日和解筆錄（參本院卷p21-26）、土地登記第二類謄本（參本院卷p27-29頁）、被告土地登記案件補正通知書（參本院卷p30）、原處分（參本院卷p31）、訴願決定（參本院卷p32-39）等為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真。兩造爭點為：本件分割繼承登記是否有應依民法第1098條規定，為受監護人選任特別代理人之適用？
五、本院判斷：
1.就被告所稱本件應適用之關鍵法規，應為民法第106條：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」及第1098條：「（第1項）監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人。（第2項）監護人之行為與受監護人之利益相反或依法不得代理時，法院得因監護人、受監護人、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為受監護人選任特別代理人。」就第1098條第2項所稱「利益相反或依法不得代理」之情形，自應包括第106條所稱之「不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。」因此，是否需要依據第1098條第2項選任特別代理人，其重心在於監護人與受監護人是否存在利益相反，或有無自己代理或雙方代理之情形，而此情形之判準在於二者間是否有利益衝突。
2.本案關鍵在於台灣高等法院104年9月24日和解筆錄所示糾紛之內容，就本件分割登記「申請人顏𤆬治為受監護宣告之人」與「其監護人顏美纓」之間，有無利益衝突或利益相反情事。按利益相反或衝突之情形，必然存有一個對向關係，就本件而言顏𤆬治為訴外人顏樹之配偶，就顏樹之遺產依民法第1144條規定，應與渠等之子女顏美纓、顏美月、顏美貴、顏美滿與顏宏進，本於法定應繼分應各分得1/6。換言之，這個比例之分配本身是法規意旨之實現，本無所謂利益衝突及是否立場對向之可能。
A.就台灣高等法院104年9月24日和解筆錄而言，本案原告5人是一造，而顏宏進是另一造，足見「顏𤆬治為受監護宣告之人」與「其監護人顏美纓」之間，是同向關係而非對向關係。就同向關係而言，對外關係是利益共同者，而對內之分配關係才有可能發生利益衝突（但承上說明，即使為對內之分配關係，若本於法定應繼分之分配是法規意旨之實現，本無所謂利益衝突）。
B.該和解就訴訟標的而言是「顏宏進拋棄請求及訴訟費用各自負擔」，這對顏𤆬治與顏美纓而言，是同向關係之對外關係是利益共同事項，本無所謂利益衝突。
C.而該案訴訟標的以外部分（顏樹遺產分割方法），其中㈠㈡㈢分割歸顏宏進，也是顏𤆬治與顏美纓之同向對外關係是利益共同事項，無所謂利益衝突。關於㈣即本案訴訟標的之分割登記，因兩筆土地之權利範圍均為1/2，所以依應繼分比例，分割後兩造每人各得1/12，這是法定應繼分各分得1/6之實現，亦無所謂利益衝突可言。同此意旨之㈥㈦㈧等項均按應繼分比例處理，自無所謂利益衝突。至於㈤「顏宏進願給付之款項」與㈦之「提存款取回之分配」，雖有涉及顏𤆬治與顏美纓同向關係之對內關係，但顏𤆬治與顏美纓與同造之顏美月、顏美貴、顏美滿等5人，均依照同額同比例處理，這實際上也是同比例法定應繼分之實現，無法認為是利益相反與利益衝突。
D.和解筆錄之其他部分（如項次二至七），有關內部分配部分（顏𤆬治與顏美纓與同造之顏美月、顏美貴、顏美滿等5人）均按各1/5之比例處理（如項次二、三）或5人均按同金額之方式受領（如項次四），實質上是同比例法定應繼分之實現，當無利益衝突可言。而就其他訴訟之撤回或對撤回訴訟之同意，以及有關分割登記事務資料證件之提供，甚至於和解筆錄就顏樹遺產分割完成後，不再主張其他權利等事項（如項次五、六、七），也是顏𤆬治與顏美纓之同向對外關係之利益共同事項，自無關於利益衝突。
3.本案據以請求分割登記之和解筆錄，就「顏𤆬治為受監護宣告之人」與「其監護人顏美纓」之間，既無利益相反與利益衝突之情事，則自無需依民法第1098條規定，為受監護人選任特別代理人之必要。因此，被告通知限期補正（申請人顏𤆬治和解成立時為受監護宣告之人，其監護人亦為和解當事人之一，是否有民法第1098條規定情形而應選任特別代理人，請釐清並檢附有關證明文件）即無必要。而後更以逾期未補正，依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分駁回本件分割登記之申請，自屬於法無據而有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。關於本案分割登記之申請（如事實欄所示），兩造唯一爭議為「分割繼承登記是否有應依民法第1098條規定，為受監護人選任特別代理人之適用」既經釐清，原告請求被告為訴之聲明所示之准予分割登記之行政處分，自有理由應予准許，判決如主文所示。
4.本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 陳心弘
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
書記官 林淑盈