臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1288號106年2月16日辯論終結原 告 中雲水務股份有限公司代 表 人 林江涯（董事長）訴訟代理人 吳宏城 律師
黃若婷 律師張本立 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）訴訟代理人 駱淑娟 律師
林秀卿 律師林青慧 律師上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服財政部中華民國105年7月28日促0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告就被告辦理「促進民間參與桃園市○○○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫案」（下稱系爭促參案）之公告徵求民間參與文件規定，於民國105年2月22日（被告收文日期）就該申請須知規定「申請資格部分」以書面向被告提出異議，並以被告未於民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則（下稱爭議處理規則）第5條所定20日期限內作成異議處理，遂於105年3月17日向財政部提起申訴。其後被告就原告所提異議併於105年3月18日府水污設字第1050064057號函回覆（下稱異議處理結果），維持原公告徵求民間參與文件規定，嗣遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭促參案屬經濟部開放陸資來臺投資之公共建設項目，被
告不當限制申請人資格，與財政部函釋意旨有所扞格，自非適法。
⒈依行政院公共工程委員會（下稱工程會）101年6月14日工
程促字第10100204760號函載：「大陸地區人民來臺投資（非承攬）公共建設項目，係經促參法各中央目的事業主管機關評估同意開放，並由經濟部依法對外發布實施，主辦機關尚不宜以投資人具陸資身分為由，禁止其參與投標或增訂陸資投資人之資格條件」。再依財政部103年5月6日台財促字第10300573321號函意旨：「大陸地區人民來臺投資（非承攬）公共建設項目，經3波檢討，目前開放項目共42小項，涉及國家安全（例如國防科技、航空站空側部分及管制區等）、衝擊國內產業（例如農業設施，育成中心）、影響社會觀感（例如醫療設施、自來水設施、電力設施、公立學校及社教機構等）等項目均未開放陸資投資」。可知，是否限制大陸地區人民來臺投資項目，應視個案是否有涉及國家安全等因素而定，不可因投資人具有中資身分即禁止其參與投標。
⒉再依系爭促參案申請須知第3.1.1條規定，外國公司及大
陸地區公司無法以本公司之名義為單一公司申請人或企業聯盟申請人；惟本件計畫公共建設類為「污水下水道」，屬經濟部發布開放陸資來臺投資（非承攬）之公共建設項目，且非屬上開函釋中涉及國家安全或衝擊國內產業項目，前開申請規定顯然不當限制申請人資格，與財政部上該函釋意旨有所扞格，自非適法。
⒊被告雖謂系爭促參案未排除陸資廠商為投標人云云，惟被
告又以「……本計畫亦屬我國在地基礎建設之興建，須與在地居民溝通，具有強烈在地性質之特殊性，倘國外廠商或陸資廠商與本地廠商合作，得由本地廠商解決與在地居民產生爭議或抗爭等情形，較國外廠商或陸資廠商單獨面對在地居民爭議或抗爭等情形更為妥當」為由，限制外國公司及陸資企業作為單一申請人之資格。被告以此通案性考量否決外國公司或陸資企業之參投資格，不僅與政府開放外資參投之政策有所扞格，亦與前揭工程會及財政部之函釋意旨相左，自不足採。
⒋第查，被告另案辦理同性質之「促進民間參與桃園縣○○
○區○○○○道系統建設之興建、營運、移轉（BOT）計畫」案（下稱桃園污水BOT案），與本件同為「污水下水道」計畫，且投資金額為190億1709萬元（申請須知第2.7點，計算式：污水處理廠4,035,490,000＋加壓站36,693,000＋污水下水道管線8,096,410,000＋用戶接管6,848,499,000＝19,017,092,000），遠較本件金額143億6800萬元為大，就其「申請人資格條件欄」記載「依我國公司法設立之單一公司或依我國公司法經認許並辦理分公司登記之外國公司，或以企業聯盟方式」，亦未限制外國公司不得為單一公司申請人或企業聯盟之授權代表公司。2案相較，舉重明輕，被告不當限制陸資廠商參投，顯屬無據。
㈡本件申請須知規定，企業聯盟成員如為外國公司或大陸地區
之在臺分公司，應以中華民國登記之營運資金為實收資本額之認定，違反誠信原則。
⒈有關本件申請人實收資本額之認定，依申請須知第3.2.1
條第⑵項規定:「……企業聯盟之成員如為外國公司或大陸地區之在臺分公司者，應以中華民國登記之營運資金為準」；惟查，就企業聯盟成員之實收資本額，不論其為外國公司或陸資公司，本應以經濟部商業司核發認許表第6欄所載之「本公司資本總額」為準，此有公司登記認許表可稽。被告自行以「中華民國登記之營運資金」而非「資本總額」認定，違反人民正當信賴及有國外廠商差別待遇之嫌，顯反誠信原則。
⒉再依另案高雄市政府105年2月辦理鳳山溪污水處理廠案（
下稱鳳山溪污水處理廠案）之招商申請須知第3.2.1條第2項規定：「企業聯盟全體成員實收資本額合計為新臺幣3億元以上。若為外國公司則以其總公司資本額作為認定標準」，可知該案係以外國公司之「資本總額」作為實收資本額之認定依據。其與本件屬同性質之污水下水道建設項目，惟被告竟採取不同之認定標準，易啟人一國二制之議，顯然違反前開誠信原則。綜上，本計畫案之招商程序顯有瑕疵，影響原告申請權益，被告應於修正申請須知後，重新進行招標程序。
㈢綜上，並聲明求為：⒈原處分(即系爭促參案申請須知第3.1
.1條規定中⑵企業聯盟申請人資格條件及第3.2.1條規定中⑵實收資本額:「……企業聯盟之成員如為外國公司或大陸地區公司之在臺分公司者，應以中華民國登記之營運資金為準」)、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。⒉被告應修正申請須知中申請人之資格條件，開放外國公司及大陸地區之本公司，得為單一申請人或企業聯盟申請人之授權代表公司參加本計畫之招商申請；並將申請須知中實收資本額之認定修改為以經濟部商業司所核發認許表第6欄所登記之「本公司資本總額」為依據後，再行招商。⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠原告為依我國法設立之公司，故依系爭促參案申請須知第3.
1.1條規定，原告不但得以單一公司申請人參與，亦得以企業聯盟申請人授權代表公司或企業聯盟成員參與。因此，原告不因系爭促參案申請須知之規定而未能參與，原告就本件訴訟並無訴之利益。
㈡被告依法對於本件申請人資格之訂定具有裁量權，且被告對
於申請人資格之規定均為正當合理。按財政部102年5月30日台財促字第10225508200號函（下稱102年5月30日函）、105年1月4日台財促字第10400737680號函（下稱105年1月4日函）及工程會101年6月14日工程促字第10100204760號函意旨（下稱101年6月14日函），並參諸促參法第42條第1項規定，本件申請人資格之研訂確屬被告權責，並無疑義。
㈢被告就企業聯盟成員如為外國公司或大陸地區在臺分公司者
，應以中華民國登記之營運資金為實收資本額認定之規定為正當合理，並無不當限制，或有違反行政程序法第6條或第8條之情事：
⒈系爭促參案前於98年至101年間，曾與台灣地網事業股份
有限公司（下稱台灣地網公司）簽訂投資契約，惟該公司因欠缺履約能力而未能依約如期履約完成興建，並構成重大違約，被告迫於無奈與該公司終止合約並重啟招商程序，然因雙方目前仍有相關地上權塗銷之訴訟進行中而影響本件土地交付時程。系爭促參案因原廠商未能依約履行延宕多時，為儘速完成本件建設，重啟招商時自尤有依促參法第42條第1項審慎研訂申請人資格，而著重於申請人之履約能力及財務能力（含債信能力），以免系爭促參案一再因申請人之履約或財務能力不足而影響整體招商作業而不利公共利益。
⒉另考量系爭促參案土地因被告與台灣地網公司間之地上權
塗銷紛爭尚未確定致使將來取得本件最優申請人之民間機構於簽訂契約後，因未能即刻興建本件設施或向融資機構辦理融資，故該民間機構需具備相當之財務能力以確保其履約能力。被告對於申請人之財務能力則以實收資本額為認定依據，然對於外國公司或大陸地區公司之在臺分公司以企業聯盟一般成員參與者，因無所謂之實收資本額之登記項目，爰參照公司法第372條第1項、大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法第5條規定，以在中華民國登記之營運資金認定非我國廠商申請人之財務能力。蓋不論實收資本額或營運資金均為申請人於臺灣可為運用之資金，且為向經濟部登記之項目而得予以查驗。主辦機關前開對於申請人應於臺具有可為運用之資金之資格規定，不但為促參案件所常見，更符合財政部103年5月6日台財促字第10300573321號函說明，有關「開放陸資來臺投資（非承攬）公共建設，係由其帶資金來投資擔任我國參與公共建設之民間機構（公司）之股東，而非由其承攬營建工程。」之意旨。本件申請須知第3.2.1.⑵條規定之本意，係規範企業聯盟各成員之實收資本額總和應達15億元。如企業聯盟之一般成員非為依我國設立之公司，因無法提供「實收資本額」資訊，則以在臺分公司之「營運資金」替代；如企業聯盟一般成員為在臺辦事處者，則得免於提供實收資本額或營運資金等資訊。因此，前開申請須知之規定已考量企業聯盟一般成員之資訊提供可能性，而無不當限制之情事。因此，自無違反行政程序法第6條及第8條規定之情事。
⒊主辦機關前開對於申請人應於臺具有可為運用之資金之資
格規定，不但為促參案件所常見，更符合財政部103年5月6日台財促字第10300573321號函說明，有關「開放陸資來臺投資(非承攬)公共建設，係由其帶資金來投資擔任我國參與公共建設之民間機構(公司)之股東，而非由其承攬營建工程。」本件申請須知第3.2.1（2）條規定之本意，係規範企業聯盟各成員之實收資本額總和應達拾伍億元。如企業聯盟之一般成員非為依我國設立之公司，因無法提供「實收資本額」資訊，則以在臺分公司之「營運資金」替代；如企業聯盟一般成員為在臺辦事處者，則得免於提供實收資本額或營運資金等資訊。因此，前開申請須知之規定已考量企業聯盟一般成員之資訊提供可能性，而無不當限制之情事。
㈣本件並未禁止或限制外資或陸資參與，僅規範外資或陸資參
與本件時，如擬擔任單一申請人或企業聯盟之授權代表公司，應於中華民國境內設立公司後再提出申請：
⒈依本件申請須知第3.1.1條規定，如有外資或陸資擬以單
一申請人或企業聯盟授權代表公司參與本件時，應為依我國法律設立之公司，而不得以外國公司或自然人之方式申請，此為申請須知第3.1.1條所明文。如有陸資或外資企業，經經濟部投資審議委員會許可並依我國公司法設立公司完成後，依前開申請須知第3.1.1條規定，則得以單一申請人或企業聯盟之授權代表公司參與本件。惟該申請人是否具備申請人資格仍應依申請須知規定提出符合規定之資格證明文件並經資格審查通過後始得確定，要非外資或陸資一旦於臺灣設立公司後即符合本件申請人資格。
⒉系爭促參案自105年2月2日公告招商並訂定105年5月2日為
截止送件日期，申請人有3個月之期間可為申請之準備，如有外國資金或大陸資金擬參與本件申請者，依經濟部投資業務處「大陸地區人民來臺投資新設國內事業申請流程」說明，陸資於臺完成設立公司所需之日數為35至70日，而外國資金於臺完成設立公司所需之日數則為11至17日，故不論陸資或外資以新設公司方式參與本件均有充足之時間可為辦理。因此，被告對於單一申請人與企業聯盟授權代表公司資格規定為依我國公司法設立之公司於法有據且合理正當。
⒊況且，系爭促參案招商公告前曾於104年11月5日舉辦招商
說明而將招商條件（包含單一申請人與企業聯盟授權代表應為依我國公司法設立之公司等）提供予參與招商說明會之投資人參考，則有意參與本件之各投資人均已知悉如擬以單一申請人或企業聯盟授權代表公司參與本件，應依我國公司法設立公司。對此，原告於招商說明會當日亦派員（林江涯）參加而知之甚詳。
⒋被告105年2月5日府水污設字第1050031516號函文之意旨
僅係將申請須知第3.1.1條相關單一申請人或企業聯盟之授權代表人應為依法於我國設立之公司，並無任何限制外資或陸資之情事。因此，凡不論陸資或外資，只要在我國設立公司後再參與本件，自不生被告前揭函文之疑慮。
㈤綜前所述，被告基於主辦機關權責，考量系爭促參案期程業
已嚴重延宕、興建範圍具在地性質等個案特性，並同時開放外資或陸資依我國公司法設立公司或以分公司或辦事處等方式參與申請，並於招商文件審慎擇定申請人之資格及財務能力評估標準，核屬促參法第42條第1項所賦裁量權之行使，並無裁量不當或有任何不當限制之情，自無因案設事而辦理變更或補充招商文件或延長申請期限之必要，原告本件主張及理由洵不足採等語，資為抗辯。並聲明求為：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之爭點：㈠系爭促參案公告徵求民間參與文件規定，就申請人資格條件
部分，是否違法限制外資或陸資企業參與?㈡企業聯盟成員實收資本額認定，就經許可之大陸地區公司，
以中華民國登記之營運資金認定之，有無違反促參法?有無違反平等原則及誠信原則?
五、關於訴之聲明第1項部分：㈠按促參法第42條第1項規定：「經主辦機關評估得由民間參
與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。」，97年1月21日修正同法施行細則第40條規定：「主辦機關依本法第42條第1項規定辦理公告徵求民間參與時，得視公共建設計畫之性質，備具民間投資資訊，供民間投資人索閱，或辦理說明會，並參酌民間投資人建議事項，訂定公告及招商文件內容。前項公告內容，除依第25條及第34條規定辦理外，應依各該公共建設之性質，載明下列事項：一、公共建設計畫之性質、基本規範、許可年限及範圍。二、申請人之資格條件。三、申請案件之甄審項目及甄審標準。
四、有無協商事項。五、公告日、申請文件遞送截止日、申請程序及保證金。六、容許民間投資附屬事業之範圍及其所需土地使用期限。七、主辦機關依本法第5條規定授權或委託事項。第1項招商文件內容，除包括前項公告內容及依第21條規定辦理外，應包括下列項目：一、投資計畫書主要內容及格式。二、申請案件之評定方式及評審時程。三、政府承諾及配合事項。四、協商項目及程序。但不允許協商者，不在此限。五、議約及簽約期限。六、投資契約草案。第1項公告內容涉及重大權益事宜者，如得變更，應敘明之，並附記其變更程序。」準此，依促參法第42條第1項規定由主辦機關先行規劃啟動促參程序時，主辦機關所公告招商之文件，包括申請須知與契約草案等，內容則是主辦機關的基本要求，包括對民間參與之申請人資格要求，其中主要是申請人之組織與組成成員、財務應備投資資金與運作，此外則是甄選程序、申請保證金等要求。為促進民間參與公共建設，促參法係賦予主辦機關相當廣泛之裁量權，由主辦機關考量個別促參案件之特性與需求，訂定民間參與公共建設案件申請人之資格條件。申言之，公共建設攸關一個國家之國際競爭力、基礎建設、社會福利健全與進步、經濟發展等各面向，如何確保公共建設是國家之責任。個別促參案於契約訂立前主辦機關與參與申請人間程序法律關係，以及投資契約內容之訂定與履約期間權利義務之具體執行，仍有由行政機關依個別需要訂定相關規定或約定，以遂行行政任務。針對促參領域的目的與效果，透過立法與行政之共同作用，來實踐行政法各領域國家任務在憲法要求下的法之備置功能，最終在能符合促參法作為擔保行政法的法治國雙重要求：行政效能、目的的實現；並也要兼顧人民權益之正當有效保護。
㈡次按「鑒於促參實務執行面，其個案特性及需求各異，致申
請人態樣不一，主辦機關應本於權責，依個案實際需求研訂適切之申請人資格，爰廢止旨揭號令，由主辦機關依照促參法第42條第1項規定，按個案特性及需求，於公告及招商文件訂定申請人之資格條件。」「政府規劃之民間參與公共建設，其申請人資格條件係由主辦機關依促進民間參與公共建設法第42條第1項及同法施行細則第40條第2項規定，依各該公共建設之性質，於公告徵求民間參與時載明，屬主辦機關權責。」「……經參酌經濟部及行政院大陸委員會意見，大陸地區人民來臺投資（非承攬）公共建設項目，係經促參法各中央目的事業主管機關評估同意開放，並由經濟部依法對外發布實施，主辦機關尚不宜以投資人具陸資身分為由，禁止其參與投標或增訂陸資投資之限制條件；惟主辦機關如因個案特性與需求，須限制投資人資格條件者，尊重主辦機關之決定。」財政部102年5月30日函、105年1月4日函及工程會(政府組織改造前促參法主管機關）101年6月14日函釋意旨參照。乃促參法主管機關為執行相關規定本於職權，闡明促參法之原意，核與相關法律規定並無違背，自得予以援用。可知，主辦機關應本於權責，依個案實際需求，研訂適切之申請人資格，於公告徵求民間參與文件中自為規定。
㈢再按臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係
條例）第73條第1項至第3項規定：「大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，非經主管機關許可，不得在臺灣地區從事投資行為(第1項）。依前項規定投資之事業依公司法設立公司者，投資人不受同法第216條第1項關於國內住所之限制(第2項）。第1項所定投資人之資格、許可條件、程序、投資之方式、業別項目與限額、投資比率、結匯、審定、轉投資、申報事項與程序、申請書格式及其他應遵行事項之辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定之(第3項）。……」。經濟部依兩岸人民關係條例授權訂定之「大陸地區人民來臺投資許可辦法」第3條規定：
「本辦法所稱投資人，指大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，依本辦法規定在臺灣地區從事投資行為者(第1項）。前項所稱第三地區投資之公司，指大陸地區人民、法人、團體或其他機構投資第三地區之公司，且有下列情形之一者：一、直接或間接持有該第三地區公司股份或出資總額逾百分之30。二、對該第三地區公司具有控制能力（第2項）。前項第三地區投資之公司在臺灣地區之投資，不適用外國人投資條例之規定(第3項）。」第4條第1項規定：「投資人依本辦法規定應申請許可之投資行為如下：一、持有臺灣地區公司或事業之股份或出資額。但不包括單次且累計投資均未達百分之10之上市、上櫃及興櫃公司股份。二、在臺灣地區設立分公司、獨資或合夥事業。
三、對前2款所投資事業提供1年期以上貸款。」第5條規定：「投資人持有所投資事業之股份或出資額，合計超過該事業之股份總數或資本總額3分之1以上者，稱為陸資投資事業，該陸資投資事業之轉投資，應適用本辦法之規定。」第8條第1項規定：「投資人得投資之業別項目、限額及投資比率，由主管機關會商各中央目的事業主管機關及相關機關擬訂，報行政院核定。」足見，大陸地區人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司（持有股份或出資總額逾百分之30或具有控制力者）在臺從事上開辦法第4條所稱之投資行為，應經經濟部許可（許可項目及業別，並以該部已公告者為限）。又由兩岸人民關係條例第73條第3項及上開辦法第4條第1項第1款規定可知，投資人經許可亦可來臺依我國公司法規定設立(我國)公司。投資人倘經許可投資（或設立）我國公司，僅於該被投資之事業符合上開辦法第5條定義之「陸資投資事業」，意即該「陸資投資事業」之轉投資範圍，亦以該部已公告之項目及業別為限。準此，倘屬我國公司，縱係由大陸地區之人民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司所設立或投資者，除法令另有規定外（如上開辦法第5條），當不得以其係陸資設立或投資，即予以禁止或限制其營業或業務活動。
㈣復按兩岸人民關係條例第40條之1第1項規定：「大陸地區之
營利事業，非經主管機關許可，並在臺灣地區設立分公司或辦事處，不得在臺從事業務活動；……。」、第93條之2規定：「違反第40條之1第1項規定未經許可而為業務活動者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；……。」可知，大陸地區之營利事業，除經依上開來臺投資許可辦法規定投資(含設立)我國公司外，其欲在臺從事業務活動，應經許可且在臺設立分公司或辦事處，始得為之。
㈤經查，系爭促參案招商文件之申請須知第3章規定「3.1.1申
請人之組成」規定：「符合下列條件之一者，得申請參與本計畫：⑴單一公司申請人：依我國公司法設立之公司。⑵企業聯盟申請人：包含一家授權代表公司及其他一般成員，並應分別指明。授權代表公司應為依我國公司法設立之公司；一般成員得為我國公司、依我國公司法經認許並辦理分公司登記之外國公司、依外國法成立之公司或依大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法經許可設立分公司或辦事處之大陸地區營利事業。」（見本院卷第41頁），可知，系爭促參案申請人不論係「單一申請人」或係「企業聯盟」，均包括依我國公司法設立之（我國）公司，同時允許經認許之外國公司或經許可之大陸地區之營利事業得為企業聯盟之成員，尚無未開放外國公司或經許可之大陸地區之營利事業參與之情。是被告所辯本件並未禁止或限制外資或陸資參與，僅規範外資或陸資參與時，如擬擔任單一申請人或企業聯盟之授權代表公司，應於中華民國境內設立公司後再提出申請云云，即非無據。
㈥原告雖主張依系爭促參案申請須知第3.1.1條規定，外國公
司及大陸地區公司無法以本公司之名義為單一公司申請人或企業聯盟申請人，系爭促參案為「污水下水道」，屬經濟部發布開放陸資來臺投資（非承攬）之公共建設項目，且非屬涉及國家安全或衝擊國內產業項目，前開規定顯然不當限制申請人資格，第三人大陸雲南水務公司無法擔任授權代表公司，系爭促參案公告徵求民間參與文件規定未開放外資或陸資企業參與，顯非適法云云，經查：
⒈依兩岸人民關係條例第40條之1第1項規定，大陸地區之營
利事業，未經許可在臺設立分公司或辦事處者，不得在臺從事業務活動。又大陸地區之營利事業縱經許可（且在我國設立分公司或辦事處），而得在我國從事營業或業務活動者，本質上仍「非」我國公司。參諸首揭規定及促參法主管機關函釋意旨，民間參與公共建設案件申請人資格條件之訂定，係由主辦機關依各該公共建設之性質定之。被告依系爭促參案之公共建設性質訂定申請人資格條件，尚非無憑。縱僅容許依我國公司法設立之公司擔任「單一申請人」或「企業聯盟申請人」之授權代表公司，除我國已締結之條約或協定另有規範外，亦難謂與促參法有違。
⒉原告係依我國公司法設立之（我國）公司，有原告設立登
記資料在卷可稽（見本院卷第7頁），並為原告所不爭（見本院卷第122頁筆錄），其可為系爭促參案之單一申請人或企業聯盟申請人之授權代表公司，大陸地區之營利事業可否為系爭促參案之單一申請人，與原告無關，原告之權益並未受到損害。本院質之原告有何訴之利益?原告是外國公司或大陸地區公司或本國公司?答稱：「原告是本國公司，是依據我國公司法設立的公司。促參案申請須知第3.1.1條規定中⑵企業聯盟申請人與原告有關。其他一般成員。」等語（見本院卷第122頁筆錄）。可知，系爭促參案招商文件之申請須知第3章規定「3.1.1申請人之組成」與原告有關者為企業聯盟申請人部分，原告擬以一般成員資格，大陸雲南水務公司擬以授權代表公司資格參加系爭促參案，原告提起本件訴訟，具有訴之利益。
⒊依申請須知第3.1.1條規定，如有陸資或外資企業，經經
濟部投資審議委員會許可並依我國公司法設立公司完成後，得以單一申請人或企業聯盟之授權代表公司參與系爭促參案。系爭促參案自105年2月2日公告招商，並訂定105年5月2日為截止送件日期（見本院卷第102頁），申請人有3個月之期間可為準備。如有外資或陸資擬參與系爭促參案之申請，依經濟部投資業務處「大陸地區人民來臺投資新設在臺事業申請流程」說明，陸資於臺完成設立公司所需之日數為35至70日（見本院卷第104頁），而外國資金於臺完成設立公司所需之日數則為11至17日（見本院卷第105頁），故陸資或外資以新設公司方式參與系爭促參案，均有充足之時間可為辦理。被告對於單一申請人與企業聯盟授權代表公司資格規定為依我國公司法設立之公司已有適當考量，核屬合理正當。
⒋原告雖提出申證9，主張陸資企業來臺灣設立分公司所需
日數應會更長云云，惟依申證9所示約須82個工作日，仍在3個月之準備期間內，尚屬合理。至原告主張陸資企業來臺灣設立分公司大約需要6個月乙節（見本院卷第123頁筆錄），並未提出相關資料供核，已難憑信，且此與本件係規定陸資或外資以「新設公司」方式參與系爭促參案，並非以「分公司」方式參與，尚屬有間，不能為有利於原告之認定。
⒌況系爭促參案招商公告前於104年11月5日舉辦招商說明，
將招商條件（包含單一申請人與企業聯盟授權代表應為依我國公司法設立之公司等）提供予投資人參考，則有意參與系爭促參案之各投資人均已知悉單一申請人或企業聯盟授權代表公司之資格要件，即原告於招商說明會當日亦派董事長林江涯參加，有簽到簿在卷可稽（見本院卷第107頁），並為原告所是認（見本院卷第124頁筆錄），系爭促參案自105年2月2日公告招商並訂定105年5月2日為截止送件日期，已有相當準備期間俾利辦理。
⒍故原告此部分之主張，委無可採。
㈦再按申請須知第3.2.1.⑵條規定：「申請人為企業聯盟者，
其授權代表公司之實收資本額應為8億元以上，企業聯盟全體成員實收資本額合計為15億元以上；企業聯盟之成員如為外國公司或大陸地區公司之在臺分公司者，應以中華民國登記之營運資金為準。」係規範企業聯盟各成員之實收資本額總和應達15億元。如企業聯盟之一般成員非為依我國設立之公司，因無法提供「實收資本額」資訊，則以在臺分公司之「營運資金」替代；如企業聯盟一般成員為在臺辦事處者，則得免於提供實收資本額或營運資金等資訊。因此，前開申請須知之規定已考量企業聯盟一般成員之資訊提供可能性，而無不當限制之情事。
㈧原告雖主張就企業聯盟成員之實收資本額，不論其為外國公
司或陸資公司，本應以經濟部商業司核發認許表第6欄所載之「本公司資本總額」為準。被告自行以「中華民國登記之營運資金」而非「資本總額」認定，違反人民正當信賴及有國外廠商差別待遇之嫌，顯違反誠信原則云云，經查：
⒈按我國現行公司法制關於股份有限公司之資本，係採取「
授權資本制」，即授權公司自行決定設立時及增資後應發行股份數額，故股份有限公司登記事項有「資本總額」及「實收資本額」之區分，前者係股份總數乘以每股金額，後者係以發行股份總數乘以每股金額，有經濟部101年7月13日經商字第10100616120號函釋意旨可資參照。
⒉次按公司法第371條規定：「外國公司非在其本國設立登
記營業者，不得申請認許（第1項）。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在我國境內營業（第2項）。」、第372條第1項規定：「外國公司應專撥其在中華民國境內營業所用之資金，並應受主管機關對其所營事業最低資本額規定之限制。」大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法第7條第3款、第8款規定：「大陸地區之營利事業在臺灣地區設立分公司者，應先依大陸地區人民來臺投資許可辦法規定取得主管機關之投資許可後，檢具下列事項之文件，向主管機關申請許可：……三、本公司資本總額；如有發行股份者，其股份總額、每股金額及已繳金額。……八、在臺灣地區營業所用之資金」有相類之規定。
⒊查系爭促參案前於98年至101年間，曾與台灣地網公司簽
訂投資契約，因該公司欠缺履約能力而未能依約如期履約完成興建，構成重大違約，被告迫於無奈與該公司終止合約並重啟招商程序，目前雙方仍有相關地上權塗銷之訴訟進行中而影響系爭促參案土地交付時程。系爭促參案因原廠商未能依約履行延宕多時，為儘速完成本件建設，重啟招商時自有審慎研訂申請人資格，而著重於申請人之履約能力及財務能力（含債信能力），以免系爭促參案一再因申請人之履約或財務能力不足而影響整體招商作業而不利公共利益。基此，被告對於申請人之財務能力以實收資本額為認定依據，而經認許之外國公司或經許可之大陸地區營利事業，公司之認許表並無「實收資本額」此一登記項目（見本院卷第57頁）。爰參照公司法第372條第1項、大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法第5條規定，以在中華民國登記之營運資金認定非我國廠商申請人之財務能力，屬參與甄選之重要資格，自有必要，無非在於確保系爭促參案能順利開發及營運，核屬正當合理之裁量。另不論實收資本額或營運資金均為申請人於臺灣可為運用之資金，且為向經濟部登記之項目而得予以查驗，為兩造所不爭（見本院卷第183頁筆錄），並無窒礙難行之處。
⒋至原告主張鳳山溪污水處理廠案係以外國公司之「資本總
額」作為實收資本額之認定依據。其與本件屬同性質之污水下水道建設項目，被告竟採取不同之認定標準，易啟人一國二制之議，顯然違反誠信原則云云。惟查，高雄市政府與被告分屬不同地方政府，不同之主辦機關，本得依各自之權責，依個案實際需求，研訂適切之申請人資格，被告依法辦理系爭促參案，並無受其他地方政府辦理促參案所擬定之招商條件拘束之義務。
⒌故原告此部分之主張，殊無足採。
㈨原告再主張被告另案辦理同性質之桃園污水BOT案，投資金
額較本案大，就其「申請人資格條件欄」記載「依我國公司法設立之單一公司或依我國公司法經認許並辦理分公司登記之外國公司，或以企業聯盟方式」，亦未限制外國公司不得為單一公司申請人或企業聯盟之授權代表公司。二案相較，舉重明輕，被告不當限制陸資廠商參投，顯屬無據云云。惟按主辦機關應本於權責，依個案實際需求，研訂適切之申請人資格，於公告徵求民間參與文件中自為規定，已如前述。
查桃園污水BOT案於101年公告招商並評選出最優申請人日勝生活科技公司，同年底完成興建營運契約之簽訂。桃園污水BOT案自日勝生活科技公司開始興建後，目前已開始營運，且營運正常，該廠商迄今並未發生財務問題，亦未有何違約，更無所謂應重新公告招商之情形，與系爭促參案之背景事實迥然不同，已據被告陳明在案（見本院卷第142頁），則被告於各促參案可依個案實際需求，研訂適切之申請人資格，並無原告所指舉重明輕，不當限制陸資廠商參與系爭促參案之情事。
㈩綜上，原告所訴各節，均無足採。被告基於主辦機關權責，
考量系爭促參案期程業已嚴重延宕、興建範圍具在地性質等個案特性，同時開放外資或陸資依我國公司法設立公司或以分公司或辦事處等方式參與申請，並於招商文件審慎擇定申請人之資格及財務能力評估標準，並無違反促參法第42條第1項規定之情形，原處分認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、關於訴之聲明第2項部分：㈠按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間
，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」本條所稱之公法上原因，例如行政契約、公法上不當得利、公法上無因管理或公法上之法令規定。
㈡本院請原告說明此部分之訴訟類型及法律依據，陳稱：「行
政訴訟法第8條的給付訴訟，法律依據是促參法第42條第1項規定，屬於非財產上給付。」等語（見本院卷第180、208頁筆錄及原告行政訴訟準備一狀附本院卷第188頁）。惟按促參法第42條第1項：「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建營運、規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。」係規定主辦機關應將該建設之興建營運、規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與，並未賦予人民得以請求主辦機關修正申請須知中關於申請人資格條件之請求權，亦未賦予人民得以請求主辦機關將申請須知中實收資本額之認定修改為以經濟部商業司所核發認許表第6欄所登記之「本公司資本總額」後再行招商之請求權。則原告對被告並無行政契約、公法上不當得利、公法上無因管理、公法上之法令規定或其他公法上原因，有得請求被告作成訴之聲明第2項行為之請求權，是其此部分之請求，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄法 官 林惠瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 3 月 2 日
書記官 蕭純純