臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1292號106年1月12日辯論終結原 告 蔣俊雄被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 王信龍（司令）訴訟代理人 賴政宇
李肇晟上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國105年7月22日105年決字第066號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告代表人原為邱國正，於訴訟進行中變更為王信龍，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告原係陸軍機械化步兵第三三三旅（下稱三三三旅）旅部及旅部連一等士官長，前於民國77年3月5日以陸軍中士任官起役，83年3月5日以士官長階退伍，旋經前陸軍總司令部（現改制為被告）核定自86年8月1日志願再入營3年，並於服現役期限屆滿前，申請核准得繼續服現役至最大年限或年齡。嗣原告於任職三三三旅旅部及旅部連一等士官長期間，於103年5月16日因酒後駕車，遭警攔檢實施酒測，測得其呼氣酒精濃度值為每公升0.43毫克，且肇案後隱匿未報，經三三三旅以104年10月1日陸八海忠字第1040002467號令分別核予大過1次及記過1次懲罰，104年度考績評列丙上，並於105年1月12日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會），評鑑原告不適服現役，報由陸軍第八軍團指揮部轉呈被告以105年3月15日國陸人勤字第1050007124號令（下稱原處分）核定其不適服現役解除召集，自105年4月1日零時生效。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：（一）原告雖經三三三旅以104年10月1日陸八海忠字第1040002467號令分別核予大過1次及記過1次懲罰且104年度考績評列丙上，惟仍與陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5款之要件「年度考績丙上以下」或「因個人因素一次記二大過以上」顯有不符，故原處分實存在適用法規錯誤之重大明顯瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定應屬無效，退步言之，倘非屬當然無效，亦屬得撤銷之違法處分。（二）依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1款規定，各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲處或事實發生30日內，由人評會就考評前1年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項，進行公平、公正之考評，方屬適法。縱被告列舉原告曾遭三三三旅旅部及旅部連以104年1月12日陸八定天字第1040000005號令核予申誡1次、104年10月20日陸八定天字第1040000185號令及同年11月30日陸八定天字第1040000211號令分別核予申誡1次，惟按陸海空軍懲罰法之規定，申誡僅需以書面或言詞為之，較之記大過及記過之處分顯屬輕微。又本件被告針對原告是否不適服現役所為之考核，僅空言「原告平日工作態度不積極，多次不配合旅部業務要求，並以資深身分推諉，對連上事務亦不關心，又知官識兵能力不佳，無領導能力，對連隊管理工作毫無作為，造成所屬士官兵反感」等情，未見人評會就其個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項，進行公平、公正之考評，亦未就無領導能力、對連上管理毫無作為等情提出任何資料佐證其說法，遽為原告有「不適服現役」之考核決定，足認被告之判斷有恣意濫用之違法情事；另被告未審酌其他違犯情節更為嚴重、不良影響更高之酒駕事件，甚有受緩刑宣告後仍續服現役者，就僅受緩起訴處分而情節尚屬輕微之原告，卻為最嚴厲之不適服現役考評結果而為解除召集之處分，參照本院102年度訴字第943號判決、最高行政法院103年度判字第241號判決意旨，顯已失衡，亦有違反平等原則及比例原則之違法。並聲明求為判決訴願決定、原處分均撤銷。
四、被告則以：（一）原告於103年間因肇生酒駕案件且隱匿未報，單位迄104年始知悉，並開會決議懲罰大過1 次及記過1次處分，復於初、覆考分項品德、思想或績效等，單位依考績作業規定召開考績評議會決定原告104年度考績評列丙上。該旅於原告104年度考績評定後，即依考評具體作法規定，於105年1月12日召開不適服現役人評會，原告本人亦到場列席並陳述意見，經與會委員記名投票表決結果（主席未投票），5票「同意」不適服現役予以除役、0票「不同意」不適服現役，決議原告不適服現役予以退伍。上開人評會之召集及其組成暨所踐行之程序均符合考評具體作法第6點第1款規定，組織及程序均已完備。（二）次查人評會會議紀錄，案內列席人員及與會委員均分別就原告前1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度及受懲處或事實發生所生影響等事項，已詳為提供資料說明及討論，並針對原告是否適服現役而為審查，基礎事實並無錯誤，亦不曾有與本案有無關之考量，考核原告不適服現役之決議，其判斷並無濫用或逾越之情事，復無組織不合法、未遵守法定程序之違法，該旅據此作成不適服現役處分，詳載其主旨、事實、理由及其法令依據，被告據此核定原告不適服現役解除召集，以105年4月
1 日零時生效等情，並無不合，原告現僅反指三三三旅人評會空言評斷及被告判斷恣意濫用等語而不服處分，並無具體提出何裁量違法事證下，所陳顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
（一）按服役條例第15條第5款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。……。」第17條規定：「常備軍官、常備士官預備役，應召再服現役人員，於再服現役期滿或具有第14條第1項、第15條各款情形之一者，予以解除召集。」足見，常備軍官、常備士官應予退伍者，有年度考績丙上以下，或因個人因素一次記2大過以上，並經人事評審會考核不適服現役。其中，年度考績丙上以下、因個人因素一次記2大過以上之構成要件事實涵意明確，惟所謂不適服現役，則係不確定法律概念。行政機關對於所屬人員之人事考評，有判斷餘地，對此行政法院雖以審查為原則，然採較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。
（二）又服役條例施行細則第12條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……四、依第4款、第5款或第6款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……。」而有關不適服現役之評審程序，依考評具體作法第6點第1款規定，各單位檢討不適服現役案件時，應依考評權責召開人評會，副主官（管）為人評會之主席。人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就個人考評前1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官發布考評結果。同點第2款規定，召開人評會時，應通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由派員依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。
（三）查原告於103年5月16日因酒後駕車，遭警攔檢實施酒測，測得其呼氣酒精濃度值為每公升0.43毫克，且肇案後隱匿未報，經三三三旅分別核予大過1次及記過1次懲罰，104年度考績評列丙上，有該懲罰令文及陸海空軍軍官士官考績表影本（見訴願卷第17頁、第47頁）附卷可稽。該旅於原告104年度考績評定後，即依考評具體作法規定，於105年1月12日召開不適服現役人評會，會議組成委員（含主席副旅長鄭玉成上校）計6員，原告本人亦到場列席並陳述意見，經與會委員記名投票表決結果（主席未投票），5票「同意」不適服現役予以除役、0票「不同意」不適服現役，決議原告不適服現役予以退伍（見訴願卷第51頁至第66頁）。上開人評會之召集及其組成暨所踐行之程序均符合前揭考評具體作法之規定。又依人評會會議紀錄，案內列席人員及與會委員均分別就原告前1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度及受懲處或事實發生所生影響等事項，已詳為提供資料說明，並經討論後，認原告平日工作態度不積極，多次不配合旅部業務要求，並以資深身分推諉，對連上事務亦不關心，又知官識兵能力不佳，無領導能力、對連隊管理工作毫無作為，造成所屬士官兵反感；104年1月5日輪值查哨官，因無故未參加勤前教育，遭該旅旅部及旅部連以104年1月12日陸八定天字第1040000005號令核予申誡1次懲罰；104年10月1日酒駕案件遭核予記大過1次及記過1次懲罰後，復於同年月20日因重要集會場令精神不濟，嚴重影響部隊榮譽，及同年11月12日軍團實施無預警督導時，怠忽職守，未盡管理之責，致生重大缺失，經該連以104年10月20日陸八定天字第1040000185號及同年11月30日陸八定天字第1040000211號令分別核予申誡1次懲罰，遭懲罰後既無具體優良事蹟，亦無反省改過，顯見過犯後未見悔意；身為士官長，為領導幹部，自律性不足，未能以身作則，無法擔任士官督導長一職等情。可知人評會均係針對原告是否適服現役而為審查，且已詳為斟酌其近1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度及本案所生影響等各項事項為綜合考評，基礎事實並無錯誤，也沒有與本案事項無關之考量，所為不適服現役之考評結果，並無恣意或判斷濫用、逾越或違反平等原則及比例原則之情事。至原告所舉其他酒駕案例懲處情形一節，查具體個案情節及態樣不同，懲處結果容或有異，惟尚不能執此指摘本件考評結果即為違法。是原告主張人評會不適服現役之考核決定，有判斷恣意濫用、違反平等原則及比例原則之違法情事云云，洵無可採。
六、綜上所述，原告所訴各節，均無可採。原處分於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合，原告猶執前詞訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳秀媖
法 官 蘇嫊娟法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 2 月 9 日
書記官 樓琬蓉