臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1313號107年1月25日辯論終結原 告 金昌興營造事業股份有限公司代 表 人 溫明遠（董事長）訴訟代理人 謝佳伯 律師被 告 交通部公路總局第一區養護工程處代 表 人 薛讚添（處長）訴訟代理人 成介之 律師複 代 理人 林承毅 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105 年6 月29日訴0000000 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告民國92年至94年間辦理之「台二丁線3k+345～5k+000及10k+690～11k+000段路面整修工程」等共計28件工程採購案（詳如附表所示，以下合稱系爭採購案），嗣因原告實際負責人邱萬成於參與系爭採購案時，涉犯政府採購法第87條之影響投標行為，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於99年8月6日以96年度訴字第1624號刑事宣示判決筆錄（下稱系爭刑事判決）認定有罪在案，被告並據此認定原告有政府採購法第31條第2項規定之情形，以104年4月23日一工養字第1040027968號函（下稱原處分）通知原告依政府採購法第31條第2項規定追繳已發還之押標金共新臺幣（下同）627萬元。原告不服，提出異議，復不服被告104年6月5日一工養字第1040042421號函所為之異議處理結果（下稱異議處理結果），乃向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，經審議判斷駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）原處分已逾追繳押標金請求權5 年時效：
１、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）於96年10月間寄送之96年度偵字第1323號、第17087 號、第18688 號移送併辦意旨書（下稱系爭移送併辦意旨書）部分：
臺北地檢署96年度偵字第1323號、第17087 號、第18688號起訴書所載之採購機關之一臺北市政府工務局水利工程處（下稱臺北市水工處）於本院101 年度訴字第784 號政府採購法事件中，自承其於96年10月29日被動收受系爭移送併辦意旨書，由此可知臺北地檢署確實已依案情將系爭移送併辦意旨書寄送至相關連之行政機關。而被告與臺北市水工處為同一案件、同一案號、列載於同一移送併辦意旨書中之行政機關，臺北地檢署當時既已寄送系爭移送併辦意旨書予臺北市水工處，則應同樣有寄送予被告。又被告是否確有收受系爭移送併辦意旨書乃係判斷被告追繳本件押標金請求權是否罹於時效之重要爭點，亦對原告權益有重大影響，則申訴審議判斷自應就此爭點詳加調查。詎申訴審議判斷逕行駁回原告提出向臺北地檢署函詢之請求，即依被告之主張，認定被告應未收受系爭移送併辦意旨書，其認事用法，顯有違誤。
２、被告應自其取得臺北地檢署95年度偵字第18098 號追加起訴書（下稱第18098 號追加起訴書）之日起，起算追繳押標金請求權時效：
依最高行政法院102 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議文可知，追繳押標金請求權以可合理期待機關得為追繳時起算。上開第18098 號追加起訴書雖係關於被告所屬公務人員涉犯瀆職罪嫌案件，然該追加起訴書內容已足以使被告知悉，其招標之道路工程有臺北、桃園地區之瀝青業者圍標，且業經臺北地檢署追加起訴；換言之，被告已可立即確認追繳押標金之對象及工程範圍，是被告已立於「可得知悉、可合理期待行使追繳權」之權利人地位。又被告既因涉案人員陳剛偉為申請涉訟補助而取得該第18098號追加起訴書，則被告必然可知悉該追加起訴書第4 頁關於廠商涉犯圍標罪嫌之記載。況被告機關人員瀆職案件，前經法務部檢調單位搜索被告機關，被告機關政風人員陪同涉案人員陳剛偉等人至檢調單位接受調查偵訊，後經各家新聞媒體報導被告機關多名公務人員被提起公訴，殊難想像被告機關就所屬人員發生重大瀆職案件竟毫不知情，甚至未曾向被訴人員要求提供追加起訴書？亦未曾仔細詳加審閱追加起訴書內容？此與公務人員之職責、精神及作業準則不符，更違背經驗法則。若就前述最高行政法院法官聯席會議決議將「可合理期待機關得為追繳」之文字解為，機關可全然被動等待其他機關或管道通知得為追繳押標金之對象及工程標案範圍者，係加重廠商之責任，亦實質上造成機關行使追繳權消滅時效之延長，更違背前述最高行政法院法官聯席會議決議意旨內涵，破壞消滅時效制度之立意。
３、被告至遲應自98年12月21日，抑或98年12月31日起，已可得知悉原告涉犯違反政府採購法事宜及系爭工程案件：
⑴被告於98年12月21日收受交通部公路總局（下稱公路總局
）轉送臺北地院98年12月15日北院隆刑國96訴1624字第0980018463號函（下稱臺北地院98年函）及附件，即已可得知悉廠商涉犯違反政府採購法案件，而就涉犯工程標案範圍，則可於臺北地院98年函附件所列附表一、二所示工程可得知悉。又臺北地院98年函附件所列附表經核對除有部分編號有跳號之情形外，與系爭刑事判決後附之附表一、二所示工程相符。
⑵被告以98年12月31日一工挖字第0981011263號函（下稱被
告98年12月31日函）覆臺北地院之函稿，明確蓋有被告處長、副處長、養護課課長、政風室課員用印章，且前述政風室課員簽呈內容記明「經洽詢本案承辦書記官表示，廠商違反採購法部分，將於年初審結，請注意後續判決情形，及刊登政府採購公報事宜」，更可證實被告已明確知悉系爭刑事案件涉犯圍標罪之廠商及涉犯圍標之工程標案範圍，故認為該案被告廠商有刊登政府採購公報之可能。
⑶綜上，被告至遲應於98年12月21日收受公路總局轉送臺北
地院98年函時，已可得知悉其附件所示圍標工程標案範圍，進而知悉涉犯圍標之廠商；抑或於被告以98年12月31日函覆臺北地院，並由政風室課員聯絡該案承辦書記官後，已足以使被告可得知悉涉犯圍標罪之廠商及全數圍標工程標案。則縱以98年12月31日作為系爭採購案之追繳押標金請求權起算日，被告至遲應自該日起5 年內行使追繳押標金請求權，然被告迄104 年4 月23日始作成追繳押標金之原處分，顯已罹於5 年消滅時效，於法自未有合，應予撤銷。
（二）原處分僅以系爭刑事判決、臺北地檢署96年度偵字第1323號、第17087 號、第18688 號追加起訴書（下稱系爭追加起訴書）及臺北地檢署97年度蒞字第1412號補充理由書（下稱系爭蒞庭補充理由書）作為認定事實之依據，顯違反行政程序法第36條、第43條、第96條之規定，應予撤銷：
１、原處分未說明被告係依何事實認定原告違反政府採購法、原告違法事實內容為何、有無其他事證足以佐證違法事實之存在等情，顯已違反行政程序法上有關明確性、職權調查證據之規定。
２、系爭追加起訴書認定原告參與圍標僅有3 件工程，且未載有相關證據資料，是以被告顯無從僅依系爭追加起訴書內容而得以判斷認定原告於系爭採購案有圍標行為，進而追繳高達28件工程之押標金；原處分僅簡略記載依系爭刑事判決，原告於92至95年間參與被告辦理之路面整修及修復工程，因涉嫌違反政府採購法第87條之規定，遭檢察官起訴或遭法院判決有罪等語。惟系爭刑事判決係依認罪協商程序作成，其犯罪事實未經法院實質審查，自不得逕為原處分認定事實之依據，且原告於審判外與檢察官達成認罪協商合意科刑之範圍亦僅限於94至95年度工程，未包含92及93年度工程（92年至93年之工程因罹於追訴時效而免訴）。是以，92至95年度之工程，均屬未經刑事法院實質審理，被告遽以系爭刑事判決認定原告有參與圍標，顯違反行政程序法第36條、第43條規定。
３、至於系爭蒞庭補充理由書雖列有與系爭刑事判決相同之68件工程，惟該補充理由書未具明認定該刑案被告涉犯圍標罪嫌之事實、理由及證據，故被告顯無從僅就補充理由書內容而得判斷並確信原告涉犯圍標罪。
４、綜上可知，從系爭刑事判決、系爭追加起訴書或系爭蒞庭補充理由書之內容，均無從足以使被告判斷並確信原告涉犯圍標罪，被告自有進一步查明之必要。被告遽以系爭刑事判決、系爭追加起訴書及系爭蒞庭補充理由書，作為認定原告有參與系爭採購案有圍標事實之證據，依法自有違誤。
（三）原告於系爭採購案中積極為價格之競標，並無實施圍標之行為：
系爭採購案之各家廠商投標價格均低於工程標案底價，且相當接近，原告投標之價格大多僅工程標案底價之7 折至
8 折，顯然極具競爭力，足見原告係積極參與競標。再者，臺北地檢署檢察官就系爭刑事案件，於97年2 月2 日提出補充理由書，該理由書第7 頁表示「本案偵查中對於廠商於92、93年間各廠商尚有競標行為，此部分是否合於政府採購法第87條第4 項構成要件中『不為價格之競爭』尚有爭議。」足以佐證至少系爭採購案中，92至93年間之標案，原告確實均積極參與競標，並無實施圍標行為；另94年間之標案，原告仍以接近底價之標價競標，可見原告亦無圍標行為。
（四）系爭採購案中，尚有部分工程案件未附有投標須知或招標文件，不符政府採購法第31條第2 項追繳押標金之規定：
被告得否行使追繳押標金請求權，須以被告於招標文件中規定應追繳押標金之情形為前提要件。而系爭採購案中尚有部分標案（詳如附表所示），被告未能提出招標文件，申訴審議判斷僅以投標須知或招標須知為制式書面文件，進而認定被告所稱系爭採購案均有追繳押標金規定屬實之認事用法，顯過於寬鬆而有違誤。被告既係依據政府採購法第31條第2項作為原處分之法令依據，則被告應舉證證明系爭採購案之招標文件中皆載有追繳押標金之規定，始符合行政程序法第96條之規定。準此，被告就無法提出招標文件之標案部分，欠缺作成追繳押標金處分之法令依據，核屬違法，應予撤銷。
（五）退步言之，縱原告構成政府採購法第87條之罪，惟被告仍應以工程會認定有影響採購公正之違反法令行為者為限，而工程會89年1 月19日工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1 月19日函釋）為法規命令，並未發布於政府公報，依行政機關法制作業應注意事項規定，該函釋應不生法規命令效力，被告以該函釋為依據作成原處分顯於法不合，應予撤銷至明。再者，縱工程會89年1 月19日函釋之發布程序無行政程序法之適用而生效力者，惟工程會89年
1 月19日函釋乃係對人民財產權之權利義務有重大影響，依行政程序法第174 條之1 及最高行政法院96年度判字第
506 號判決意旨，自應於92年1 月2 日前重新訂定之。然而，工程會係於104 年7 月17日始以函令重新發布政府採購法第31條第2 項第8 款認定之行為，顯已逾越法規修正期間，故工程會89年1 月19日函釋應自92年1 月2 日起失其效力，被告援用上開失效函釋向原告追繳押標金，顯於法無據等情。並請求判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告抗辯略以：
（一）被告係於103 年5 月15日方知悉原告有圍標之行為，是被告於104 年4 月23日所為追繳押標金之原處分，尚未逾法定5 年消滅時效：
１、被告係於103 年5 月15日收受公路總局路機採字第1030022906號函轉審計部交通建設審計處103 年5 月9 日審交處四字第1038401061號函，方知悉原告參與之系爭採購案有因與他人共同涉犯圍標事宜遭臺北地院判刑之事實。被告於收受上開公路總局函文後，隨即對各投標廠商進行查察並依法追繳已發還之押標金，並於104 年4 月23日以原處分通知原告其應被追繳押標金，尚未逾行政程序法公法上請求權5 年時效之規定；況縱以系爭刑事判決宣判之日即99年8 月6 日起算，被告追繳押標金而對原告所為之原處分，亦未逾法定5 年之消滅時效。
２、原告就消滅時效細分3 個時效起算點，被告分述如下：⑴以臺北地檢署於96年10月間寄送移送併辦意旨書之時點起算消滅時效，顯然有誤：
被告自96年10月迄104 年4 月23日作成原處分前均未收到系爭移送併辦意旨書或系爭追加起訴書，且每一行政機關應分屬不同之法律主體，就事實判斷問題自應分別認定，是就本院101 年度訴字第784 號判決同案之他機關於何時收受移送併辦意旨書，實與被告無關。
⑵以被告取得第18098 號追加起訴書之日起算消滅時效，亦屬錯誤：
①被告作成原處分前並未收到由臺北地檢署所寄發之第18
098 號追加起訴書，且第18098 號追加起訴書處理之事項係廠商或機關人員有無於工程中賄賂或接受賄賂而於後期驗收階段放水之問題，此與被告追繳原告押標金係處理於工程投標之前階段各廠商間有無共同圍標之問題顯然不同，亦無任何關聯。且按公務人員因公涉訟輔助辦法第3 條、第13條規定，可知人事單位於審核是否給予涉訟補助時，僅須為形式審查即可，而不須深入探究其涉訟原因。
②第18098 號追加起訴書上僅有湯憲金、羅金泉之名，而
無原告或其代表人之名，被告實無從於該追加起訴書中得知原告有無涉及圍標，亦即顯然無法特定該追加起訴書中所謂「關於湯憲金與羅金泉等業者所犯政府採購法圍標罪嫌部分」究係指何人於何時於何標案有涉犯圍標之情形。是以，被告得否從該追加起訴書中關於湯憲金與羅金泉「等業者」之敘述及該追加起訴書中概括所稱「違反政府採購法圍標罪嫌」知悉原告亦有涉案，顯有所疑，且該追加起訴書亦未明示、特定所稱圍標案件為被告於何時所對外招標之工程案件，實難認被告得據此發現原告有涉犯圍標事宜具有合理可期待性。
③更有甚者，行政機關之調查權相較於檢察機關之調查權
，可認是毫無力道，被告要審認投標廠商有無圍標情形，至多僅能從各廠商之投標文件觀察，而無可能透過機關調查取得其他如自白等之證據。且該追加起訴書並未具體指出投標廠商參與之採購案，及實際上有參與「意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭」，亦未敘明陪標或不參加投標之廠商（行為人），更未指明究竟係何採購案有圍標弊端，是被告尚無從知悉及展開行政調查，更遑論確認圍標事實後行使追繳押標金之公法上請求權。
⑶原告主張被告至遲應自98年12月21日或98年12月31日起，
已可得知悉原告涉犯違反政府採購法，即得以起算消滅時效，其前提事實顯有違誤：
①被告於98年12月間收受由公路總局函轉之臺北地院98年
函，並請被告提供臺北地院98年函附表各工程之工程預算為何及相關資料，而臺北地院98年函中並未顯現該刑事案件之被告、涉犯內容，其後之附表亦僅有工程名稱及得標廠商，尚無其他資訊；由臺北地院98年函文內容如何能確定附表中所示工程即為該案之全部工程？原告係以系爭刑事判決附表與之為比對，惟該時並未有系爭刑事判決存在，顯不能就臺北地院98年函文附表是否即為全部工程為判斷。
②關於被告98年12月31日函回覆臺北地院98年函部分：
被告政風室課員陳啟聰雖曾就臺北地院向被告調閱資料之函文內容與該案書記官聯繫，然從該員之文字記載內容可知，該員並不因與書記官通話後而知悉該案之案情、內容為何。又因臺北地院98年函所示之案由恰為「違反政府採購法」，是被告同仁書寫之內容方會敘及請招標機關其他同仁注意後續是否有需刊登政府採購公報事宜等文字。再從被告回覆臺北地院之函文內容觀之，被告亦只就臺北地院所需之工程預算、招標公告等文件提供其參酌，而未提及任何圍標或請求臺北地院協助辦理追繳押標金之相關文字或語句，益證當時被告同仁與書記官所洽詢事項至多僅為程序問題，而就廠商間究有無共同參與圍標等事實仍無從考究或知悉。
（二）原處分所依據之事實及理由應無違誤：
１、原告雖係以認罪協商模式與檢察官就罪名及科刑範圍等達成共識，然從其他共同參與圍標廠商代表人之自白及判決書理由欄可知，原告亦確實參與該圍標協議，因此被告依法對其追繳已發還之押標金，並無違誤。況且，被告依政府採購法等規定向原告追繳已發還之押標金，本即不以經法院判決有罪為必要。再參以檢察官於起訴前已就刑事被告之犯行為實質之調查程序，則被告輔以原告經檢察官起訴有罪為向原告追繳押標金之依據，顯無不可，且應認為適當。
２、被告向原告追繳押標金時，原處分之記載雖然較為簡略，然亦已明白表示係依據系爭刑事判決及經檢察官起訴之範圍，後並於申訴程序中陸續補正如系爭追加起訴書等依據，且從系爭刑事判決內容可知，原告之代表人確實有參與共同圍標之情形，系爭追加起訴書或系爭移送併辦意旨書中亦已敘明各廠商代表人共同圍標之事實，並於證據清單中詳列其他廠商代表人自白之內容，顯可認定原告有參與共同圍標之事實明確。又各投標廠商之圍標行為，既已經檢察官調查並有該案多數刑事被告代表人之自白，甚且有於檢察官起訴後以認罪協商模式進行審理程序，原告亦在認罪協商之列，顯見其確實有參與圍標事實存在。因此，縱原告共同參與圍標之犯罪事實因法律規定而罹於時效免訴，然行政機關對於免訴之部分非不得以現有可得之資料，認定廠商有無違反政府採購法而得追繳押標金之情形。
（三）被告確實有於各工程標案之投標須知內載明各項應追繳押標金之情形：
被告雖因發動追繳時距各工程標案已逾約10至12年而無法提出全部標案之投標須知，然從被告制式投標須知內容，可知其中於第22點皆有如政府採購法第31條第2 項第8 款之規定，且被告於投標廠商領取（購買）標單時即會附上該招標須知，並於投標廠商得標後將該招標須知附於契約之後作為契約文件之一，被告亦以函文向工程會說明上開情形。據此，應已足認由被告辦理之工程標案投標須知內皆有記載追繳押標金之規定。又以本案為例，被告所缺少之投標須知標案與已提供投標須知之標案，開標日期甚為接近，年份亦多為相同或接近，依經驗法則及論理法則，應無前後相隔不遠即於投標須知內無追繳押標金規定之可能。況且，依行政訴訟法第163 條第4 款規定，當事人就與本件訴訟關係有關之事項所作者之文書有提出之義務，而本件關於系爭採購案之工程契約，兩造雙方各持1 份，故原告亦有義務提出契約正本，以明實情。因此，被告雖無法提出完整之投標須知，然從其他間接證據已足認定原告辦理招標之各標案投標須知內皆有追繳押標金之依據，依最高行政法院104 年度判字第694 號判決意旨，應認被告主張之事實確為可採。
（四）工程會89年1 月19日函釋應屬法規命令，且依法已生效力：
行政程序法自90年1 月1 日起施行向後適用，並無溯及既往之規定，故工程會89年1 月19日函釋並非行政程序法第
174 條之1 所欲規範之對象，自無2 年後失效與否的問題。工程會89年1 月19日函釋之性質為法規命令，且於行政程序法施行前發布，並登載於工程會之網站，屬已踐行中央法規標準法第7 條之發布程序，自生法規命令之效力，被告自得援引該函釋內容作為向原告追繳押標金之依據等語。並請求判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭刑事判決、原處分、異議處理結果、系爭追加起訴書、被告92年至95年投標須知制式書面、系爭採購案各工程招標、決標公告、投標須知及附件、系爭蒞庭補充理由書、申訴審議判斷（參申訴審議卷〈可閱〉第21至36頁、第37至43頁、第44至45頁、第54至63頁、第139 至164 頁、第172 至304 頁、第434 至440 頁、第447 至480 頁）等件影本附卷可稽，堪信為真實。是以，本件爭點為：原處分是否適法？被告於104 年4 月23日以原處分通知原告將追繳系爭採購案之押標金，是否逾越行政程序法第131 條第1 項所規定之5 年消滅時效？
五、本院之判斷：
（一）按政府採購法第9 條第1 項前段規定：「本法所稱主管機關為行政院採購暨公共工程委員會……。」第31條第2 項第8 款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」準此，工程會係政府採購法之主管機關，其依政府採購法第31條第2 項第8 款規定授權得補充認定該條項第1 款至第7 款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型，以為機關不予發還押標金或就已發還押標金追繳之法令依據。而「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」復為系爭採購案投標須知第22條第2項第8 款所明定。
（二）次按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人，因執行業務犯本法之罪者，除依該規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」政府採購法第87條第4 項、第92條著有規定。又政府採購法主管機關工程會基於政府採購法第31條第2 項第8 款之授權，業以89年
1 月19日函釋：「……發現該3 家廠商有本法第48條第1項第2 款或第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第
8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。……」而「依政府採購法第9 條第1 項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2 項第8 款之授權，得補充認定該條項第1 款至第7 款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1 月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。……」復經最高行政法院103 年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議有案。又工程會89年1 月19日函經該會發布後，隨即登載於工程會網站（網址：http ://plan3 .pcc .gov .tw/gplet/mixac .asp?num=1023 ），可供公眾查詢，應認為已踐行中央法規標準法第7 條規定之發布程序，而生法規命令效力，亦有最高行政法院104 年度判字第710 號判決意旨可資參照。工程會上開函釋中關於通案認定投標廠商其人員涉有政府採購法第87條之罪者，該廠商即有同法第31條第2 項第8 款規定所指之影響採購公正之違反法令行為部分，觀諸政府採購法第87條所列圍標、以不法方法妨礙廠商使不能投標等犯罪型態，均有違公平競爭之採購程序，工程會將此等行為作為不予發還或追繳押標金之事由，符合政府採購法授權本旨，且無違法律保留原則、比例原則及授權明確性原則，自得為各機關辦理採購案時所適用。至最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議（一）固決議：主管機關依政府採購法第31條第2 項第8 款所為認定有影響採購公正之違反法令行為，該認定具法規命令之性質，依90年1 月1 日起施行之行政程序法第157 條第3 項規定，應踐行行政程序法第157 條第3 項規定之發布程序，始生法規命令之效力。然而，工程會89年1 月19日函釋係於90年1 月1 日行政程序法施行前為之，行政程序法並無溯及適用於該函釋（參最高行政法院104 年度判字第456 號判決意旨）。再者，原告援引之行政機關法制作業應注意事項、各機關依行政程序法修訂主管法規之參考原則及法務部（89）法律字第007928號函，皆非法律，僅係上級機關監督下級機關之程序或辦法，是縱行政機關未遵守該注意事項、參考原則，亦不影響依法已生效法規命令之效力；另原告引用之最高行政法院96年度判字第506 號判決，係針對於原未有法律授權之函釋，認應依公布施行後之行政程序法第174條之1 規定，以法律規定或增列授權依據後重新訂定，核與工程會89年1 月19日函釋於作成時即已有法律授權依據之情形有別。原告主張工程會89年1 月19日函釋未生法規命令效力；依行政程序法第174 條之1 規定，亦應自92年
1 月2 日起失其效力云云，要無可取，先予敘明。
（三）經查，92年間，瀝青工會北區辦事處幹事廖學德在改制前桃園縣大溪交流道附近之櫻花日本料理店，邀集包括林顯松（代表信程營造有限公司、忠建工業股份有限公司）、湯憲金（代表國泰營造股份有限公司、上泰營造股份有限公司、冠得營造工程有限公司、建誠瀝青股份有限公司、昌隆瀝青股份有限公司）、羅金泉（代表祥恩營造有限公司、三峽瀝青股份有限公司）、邱鳳亭（代表徠特營造有限公司、益聖營造工程股份有限公司、弼聖實業有限公司）、張克承（代表承宗營造有限公司、盛功瀝青工業股份有限公司）、邱萬成（代表原告公司、成昌營造股份有限公司、偉雍工業股份有限公司）、徐步盛（代表昱盛營造股份有限公司、路盛實業股份有限公司）、潘隆雄（代表北鉅營造股份有限公司、合豐實業股份有限公司）、徐武雄（代表欣道營造有限公司、欣道實業股份有限公司）、張清逸（代表恆揚瀝青股份有限公司）、董金海（代表大山瀝青拌合廠股份有限公司）等具競標實力之瀝青廠商（大部分兼營造廠代表）代表人研議，並由該公會北區辦事處主任徐步盛擔任主席，共同基於意圖影響決標價格並獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，為提高決標價格，保障同業利潤，決議自92年起，所有投標之營造廠若欲投標，應將原擬競標之底價，依再生瀝青料之總噸數，每噸提高50至200 元不等，作為最後競標之底價，以協議使廠商不為價格之競爭，得標之廠商，則於決標後，將上開提高之價金，交與廖學德，製作基金分配表，均分與其他未得標或未參標廠商，圍標之代價，則以該標案之再生瀝青合約噸數乘以50至200 元不等之金額為圍標金，偽以改善再生瀝青生產設備之「環保基金」名目，提撥作為其他未得標、未競標或未參與該標案投標之廠商，共同均分不法之利益，廖學德則於該標案廠商得標後約3 個月內，向得標廠商實際負責人收取圍標金後，再由廖學德製作圍標金分配表，然後按照各家廠商應得之金額由廖學德親自分送給湯憲金、羅金泉、邱鳳亭、張克承、邱萬成、徐步盛、潘隆雄、徐武雄、林顯松、張清逸、董金海等人，經統計自92年間至94年3 月間各廠商協議圍標之工程如系爭刑事判決附表一所示（系爭採購案為該附表一編號1 至6 、12至19、21、47至56及系爭刑事判決附表二編號7 至9 ）。惟自94年4 月起，廖學德退出不再負責公路總局之圍標事宜，湯憲金、羅金泉、邱鳳亭、張克承、邱萬成、徐步盛、徐武雄、林顯松、潘隆雄、張清逸、董金海等人，仍共同基於前開意圖影響決標價格並獲取不當利益之概括犯意聯絡與行為分擔，共同決議如系爭刑事判決附表二所載由公路總局發包之道路工程，以桃園為界，將屬於公路總局第1 、2 工務段（現更名為景美、中和工務段）轄區工程，劃屬於「北區」，第3 、4 、5 工務段（現更名為中壢、新竹、復興工務段）為南區；原則上其中「北區」再劃分為屬於第1 工務段轄區工程獨為湯憲金所有之國泰營造公司、上泰營造公司承攬，而屬於第2 工務段則由羅金泉、潘隆雄所有之祥恩營造公司、北鉅公司輪流按照比例分配施作，其餘○於○區○○○段○道路工程則歸張克承等人之公司施作，渠等合意可越區陪標，即故意提高底價，而不為價格之競爭者，但不可越區競標等情，業據原告代表人在系爭刑事案件審理時坦承不諱，且有圍標工程統計分配表、基金分配辦法附卷可參（參臺北地檢署96年度偵字第1323號偵查卷1 第132 至138 頁），自堪信為真實。又臺北地院並據相關事證暨張克承、邱鳳亭、廖學德、邱萬成、徐步盛、徐武雄、林顯松、潘隆雄、張清逸、董金海等人均就所犯政府採購法第87條第4 項之罪為認罪，而依協商程序，以林顯松與邱鳳亭、張克承、邱萬成、徐步盛、徐武雄、袁耕民、潘隆雄、張清逸、董金海、廖學德共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議，使廠商不為投標或不為價格之競爭，各判處有期徒刑1年，均減為有期徒刑6 月，得易科罰金確定；而原告於系爭刑事案件既已認罪，且認罪範圍包含系爭採購案，僅因罰金刑追訴權時效僅有1 年時效，92、93年度之罪行業逾時效，臺北地院經協商程序，乃只就未逾追訴權時效之94年以後案件，以原告代表人，因執行業務，犯政府採購法之罪，判處應執行罰金50萬元確定等情（參系爭刑事案件98年3 月6 日訊問筆錄），業經本院調取上開刑事卷宗查閱確實，則原告實際負責人邱萬成與原告所涉違反政府採購法第87條第4 項、第92條罪行均經刑事法院實質審理，確認屬實，方予科罰，洵堪認定。又縱原告經刑事判決科罰範圍，未及於92至93年之罪行，惟原告負責人涉犯94至95年度之圍標犯行既經刑事法院論罪科刑，已如上述，自無礙由上揭事證確認原告所屬人員涉及系爭圍標犯行不限於94至95年度，尚及於92至93年度之事實。被告據而認定原告實際負責人邱萬成參與系爭採購案犯有政府採購法第87條第4 項之罪；原告則涉犯政府採購法第92條之罪，依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，以原處分追繳系爭採購案之押標金，揆之上開法令規定，尚無不合。原告未舉證證明邱萬成等人自白上開犯行，有何非出於自由意志或與事實不符情事，猶主張系爭採購案均經原告為積極價格之投標，並無實施圍標之行為，系爭刑事判決係依認罪協商程序作成，且僅限於94年度工程，其犯罪事實未經承審法官實質審查，不應以其於刑案中之認罪為真，而逕為原處分認定事實之依據，故被告認原告就系爭採購案涉圍標，違反行政程序法第36條、第43條、第96條規定云云，乃其主觀見解，要無可採。
（四）次查，被告於系爭採購案之招標文件中已載明，廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳等情，業據被告於申訴程序中提出如附表編號1 至7 、9 、12、13、16、19、23、24、26、28等16件標案之「交通部公路總局工程投標須知及附件」（即被告所稱招標須知）影本在卷可憑，經核其第22點第2 項第8 款規定內容係與政府採購法第31條第2 項第8 款之規定相同（參附表「投標須知」欄所載頁數），且於第1 點、第2 點明定：「本局為明訂履行契約所應遵守之行為及方式，特訂定本須知及附件，其效力視同契約。……」「本局各主辦工程單位自公告領標之日起應備具投標須知、契約樣稿……等，陳列於各領標處所供投標廠商閱覽及備價領取。」至被告雖未能就附表編號8 、10、11、14、15、17、18、20、21、22、25、27部分提出上開文件，惟已陳明：係因被告發動追繳時距各工程標案已逾約10至12年，致無法提出全部標案之投標須知，然所定投標須知均屬制式規定，亦即於須知第22點皆定有如政府採購法第31條第2 項第8 款之追繳押標金內容，經被告於辦理工程採購案之招標時，作為招標文件之一，於廠商購買標單時將之一併附上，被告所未提供者與已提供投標須知及附件之標案，開標日期甚為接近，年份亦多為相同或接近，依經驗法則及論理法則，應無前後相隔不遠即於投標須知內無追繳押標金規定之可能等語在卷（參本院卷二第164 頁），且於被告致工程會之10
4 年10月13日一工挖字第1040077640號函（見本院卷一第
434 至435 頁）載明：「……使用之投標須知，向來均有明列追繳押標金之規定，並無例外。以92年版本為例，追繳押標金之條款規定皆係於投標須知第22點，其中第2 項第8 款即係若廠商因涉及圍標事項等情時，得向其追繳押標金之規定。而後依序修訂之93、94年版本，並未修正前述追繳押標金之條款，而仍將該追繳之規定明列於第22點第2 項第8 款。至95年3 月30日修訂之版本，因修正幅度較大，原列於第22點追繳押標金之條款，改列至53點，惟該條款之內容皆未變動……」等情綦詳，核與制式之「交通部公路總局工程投標須知及附件」（參本院卷一第392至395 頁）將該文件列為公路總局各主辦工程單位辦理採購時應備供廠商閱覽、領取之文件，且具契約效力之規定，而其制式之「交通部公路總局工程招標說明附件清單」（見本院卷一第433 頁），亦將「交通部公路總局工程投標須知及附件」列為廠商應購領文件之情形相符；參之被告提出之上開16件採購案（第1 件92年7 月15日開標、最後1 件94年7 月22日開標）之投標須知及附件第22點第2項第8 款均載有：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之規定，足見被告稱其未能提出投標須知之採購案，亦皆有備具有與已提出投標須知相同內容之文件，且均有相同之追繳押標金規定等語，堪信屬實。原告主張原處分追繳之工程案件中，有部分採購案未附有投標須知或招標文件，不符政府採購法第31條第2 項追繳押標金之規定云云，核與上述交通部公路總局工程投標須知及附件、工程招標說明附件清單規定內容不合，尚無可採。
（五）復按「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5 年間不行使而消滅；……。」行政程序法第131 條第1 項定有明文。另「依政府採購法第30條第1 項本文、第31條第1 項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2 項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131 條第1 項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。政府採購法第31條第
2 項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」亦經最高行政法院102 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議在案。準此，機關依政府採購法第31條第2 項第8 款規定向廠商追繳押標金，當依個案具體事實認定可合理期待機關行使押標金追繳請求權之時點，並據以判斷上開請求權是否因5 年間不行使而消滅。是以，有關行政程序法所未規定之消滅時效起算點，固得類推適用民法第128 條規定，自請求權可行使時起算；惟何謂「請求權可行使時」？於公法領域乃應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時，為其消滅時效之起算時點，始符公法上請求權時效制度兼在督促權利人行使權利之意旨。又上述投標廠商圍標決議係行為人私下進行，原為招標機關所不知，廠商人員是否有政府採購法第87條第4 項所列之行為，自以經招標機關調查後，已掌握足夠事證，得確認廠商有該條項所指圍標事實，為招標機關得行使押標金請求權之前提。經查：
１、原告所涉圍標刑事案件，係法務部調查局臺北市調查處移送臺北地檢署檢察官偵辦起訴，並非被告移送偵辦，被告係於收受公路總局以103 年5 月15日路機採字第1030022906號函（見本院卷一第346 頁），轉發審計部交通建設審計處103 年5 月9 日審交處四字第1038401061號函後始知悉原告涉及圍標，是被告於104 年4 月23日以原處分通知原告追繳押標金時，並未逾行政程序法第131 條第1 項所定之5 年消滅時效期間。
２、原告雖主張被告於96年10月間臺北地檢署寄送系爭移送併辦意旨書予被告時，即應知悉系爭圍標事實云云。惟查，被告否認收受該移送併辦意旨書，且經本院調取該偵查卷亦查無原告指稱之送達資料，原告就此復未能舉證以實其說，則其徒以臺北市水工處曾收受系爭移送併辦意旨書，即為上開主張，顯係臆測之詞，洵無可採。
３、原告另主張被告所屬人員陳剛偉經臺北地檢署檢察官以第18098 號追加起訴書起訴，被告因陳剛偉申請涉訟補助而取得該追加起訴書，該追加起訴書內容已足以使被告知悉，其招標之道路工程有臺北、桃園地區之瀝青業者圍標，已可立即確認追繳押標金之對象及工程範圍云云。然檢察官係以人民涉有犯罪嫌疑而提起公訴（刑事訴訟法第251條第1 項規定參照），而是否涉有犯罪猶待刑事法院確認，檢察官製作之起訴書既非確定國家具有刑罰權之判斷，行政機關自無得徒憑檢察官之起訴書逕認投標廠商人員確犯政府採購法第87條之罪，而仍應踐行相關行政調查程序（如調閱相關卷證等），始得確認，以免不當侵害投標廠商之財產權。查被告所屬員工陳剛偉固曾因臺北地檢署檢察官以第18098 號追加起訴書，就其所涉瀆職等案件，於97年1 月16日申請因公涉訟輔助律師費並檢附上開追加起訴書為附件。惟觀之第18098 號追加起訴書（見本院卷一第188 至214 頁），係針對被告所屬員工因收受廠商賄賂或不正利益而違背職務或不違背職務之犯罪行為追加起訴，於其犯罪事實，固敘及：「……湯憲金因聯合羅金泉等臺北、桃園地區其他瀝青業者圍標（關於湯憲金與羅金泉等業者所犯政府採購法圍標罪嫌部分均已併案或追加起訴），分食臺北市政府、臺北縣政府及公路總局道路工程，為支應其他瀝青業者之圍標價金及獲取不法利益。……」等語（見本院卷一第191 頁），然僅記載湯憲金、羅金泉等人之名，並無原告或其代表人之名，無法特定該追加起訴書中所謂「關於湯憲金與羅金泉等業者所犯政府採購法圍標罪嫌部分」中之「業者」，除湯、羅二人外，究係指何人於何時就何標案涉犯圍標情事，自無可期待被告徒由上開記載即得知原告亦參與該圍標，此觀上開追加起訴書附表一、二列載陳剛偉等人涉違背職務之標案合計僅10件，仍無關湯憲金圍標之具體事實益明。再者，依公務人員因公涉訟輔助辦法第3 條、第13條規定：「本法第22條第
1 項所定依法執行職務，應由服務機關就該公務人員之職務權限範圍，認定是否依法令規定，執行其職務。」「各機關得指派機關內人事、政風、法制、該涉訟業務單位及其他適當人員組成審查小組，審查公務人員因公涉訟輔助事件。」服務機關於審核是否給予涉訟補助時，重點在申請當事人涉訟是否係因「依法執行職務」，至於上開第18
098 號追加起訴書提及之圍標情事，原非該因公涉訟補助之審查事項。核此圍標犯罪事實既已繫屬於職司確定國家刑罰權有無之刑事法院，非俟刑事法院蒐集相關證據資料，調查終結，亦難期無調查犯罪專業之被告，得就參與之人、事、物猶有未明之湯憲金、羅金泉所涉圍標情節，另行啟動行政調查程序，全面調查，而得查出原告及其人員亦牽涉其中。是以，原告以被告於97年間取得第18098 號追加起訴書，即得知悉原告系爭圍標事實並據以追繳押標金之主張，亦無可取。
４、原告復主張被告至遲應於98年12月21日收受公路總局轉送臺北地院98年函時，已可得知悉其附件所示圍標工程標案範圍，進而知悉涉犯圍標之廠商；抑或於被告以98年12月31日函覆臺北地院，並由政風室課員聯絡該案承辦書記官後，已足以使被告可得知悉涉犯圍標罪之廠商及全數圍標工程標案等語。但查，被告於98年12月21日接獲公路總局以98年12月18日路養管字第0980058311號函轉送臺北地院98年函（見本院卷一第241 至258 頁），被告以98年12月31日函（見本院卷一第259 頁）將臺北地院要求之採購案之工程預算及招標公告提供該院等情，僅足認被告知悉臺北地院受理系爭刑事案件，有調查系爭採購案相關資料之必要；因臺北地院98年函未記載該刑事案件之被告、涉嫌犯罪事實，附表要求提供之上開資料，亦只有工程名稱及得標廠商，並未敘明違反政府採購法之具體態樣及違反廠商，是徒由臺北地院上開函文，仍無得認被告已知悉原告因系爭採購案之圍標涉訟及其具體情形。是以，原告執此主張被告至遲自98年12月21日，抑或98年12月31日起，即可得行使追繳押標金，仍不足採。而被告上開回覆臺北地院之函稿，經會被告政風室，固經該室課員陳啟聰記載：「經洽詢本案承辦書記官表示，廠商違反採購法部分，將於年初審結，請注意後續判決情形，及刊登政府採購公報事宜」等語（參本院卷一第270 頁）。惟陳啟聰於另案證稱：「（問：證人當初為何會寫下這些文字？）應該是被告的業務單位收到臺北地院調卷的文書，在業務單位檢卷回文之前，機關首長有意見要求加會政風室，證人看到這份公文後，就依據該份公文所附之法院調卷函文上所載電話號碼，打電話詢問該案承辦書記官案件的內容，當時詢問的目的是要釐清被告機關的公務員是否有涉入該案件，當時承辦書記官答覆證人說可能是廠商違反政府採購法案件，所以證人就依據採購法第101 條規定，提醒業務單位在案件審結後要按照上開規定刊登政府採購公報。」「（問：當時證人是否知悉該刑事案件係廠商涉及違反政府採購法何條款？）不知道。」「（問：證人有表示打電話給承辦書記官詢問案件內容，書記官表示是廠商違反政府採購法的規定，證人是否有詢問違反政府採購法的哪條規定？）沒有問。」「（問：證人沒有問的情形下，為何會認為有可能需要刊登政府採購公報？）政府採購法第101 條的某款有規定，違反該法第87至92條規定之罪，一審判決有罪要刊登政府採購公報，所以證人才會提醒業務單位要注意這部分。」「（問：證人詢問過後有無向其他人報告此事？）沒有。」（參本院105 年度訴字第776 號政府採購法事件106 年1 月10準備程序筆錄）足見陳啟聰仍未明瞭系爭刑事案件包含系爭採購案之圍標情形，且亦未向業務單位陳報。準此，在刑事法院審結上開刑案前，被告既未能就系爭圍標案件啟動行政調查，自無從逕以此即謂被告於復函當時，即掌握原告及其人員涉犯政府採購法第87條之具體犯行，而得於缺乏具體憑據之情形下，率爾向原告為系爭押標金之追繳。換言之，被告上述課員之會辦意見，充其量只得認被告於系爭刑事案件判決後，即可向該刑事法院調取相關資料，著手調查上述湯憲金、羅金泉所涉圍標犯行之具體情況，進而查明原告及其實際負責人邱萬成就系爭採購案部分亦涉犯該等罪行。因此，縱被告於99年8 月6 日臺北地院作成系爭刑事判決之後，即可合理期待被告著手查知原告系爭圍標犯行，以該時日起算，被告於104 年4 月23 日為原處分，仍未逾行政程序法第131條第1 項所定之5 年消滅時效期間。職是，被告就系爭採購案之追繳押標金請求權並未罹於時效而消滅，亦堪認定。原告主張被告就系爭追繳押標金請求權已逾5 年時效云云，無可憑採。
六、綜上所述，被告以原告因有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，通知原告追繳已返還之押標金，並駁回原告之異議，於法尚無不合；申訴審議判斷遞予維持，亦無違誤。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 107 年 2 月 26 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 吳坤芳法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
書記官 張正清