臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1327號106年6月1日辯論終結原 告 曜興營造工程股份有限公司代 表 人 賴立娟（法定清算人）被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 陳新智
曾瓊瑤上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國105 年7 月
5 日經訴字第10506307310 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國99年4月26日登記遷址於新北市○○區○○路40之1號（下稱系爭房屋），因系爭房屋所有權人於100年5月17日向被告聲明原告公司已搬遷他處卻遲未辦理遷址登記，被告遂於100年5月27日函詢財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所（下稱中和稽徵所），經中和稽徵所以100年6月9日北區國稅中和三字第1001015525號函（下稱中和稽徵所100年6月9日函）告知已無公司於系爭房屋營業，被告乃以100年6月13日新北府經司字第1005034491號函請原告辦理遷址變更登記。嗣於101年6月6日系爭房屋所有權人來函表示原告仍未辦理遷址登記，申請被告廢止其公司登記，被告即於101年6月13日以新北府經司字第1015102953號函（下稱被告101年6月13日通知書）通知原告於文到15日內限期申復，逾期即依公司法第10條第2款規定命令解散，惟被告101年6月13日通知書以遷址不明遭退回，被告復以101年8月3日新北府經司字第1015103299號函（下稱被告101年8月3日通知書）通知原告公司代表人即訴外人邱世忠，亦經查無此人退件，被告爰於101年9月26日刊登新北市政府公報以代送達，因期限內未經原告提出申復，故被告依公司法第10條第2款規定，於101年11月16日以北府經登字第1015104792號函（下稱系爭命令解散處分）命令原告解散，並請其依公司法第387條第4項及公司之登記及認許辦法第4條規定，於文到15日內向被告申請解散登記，逾期即依同法第397條規定廢止公司登記，惟系爭命令解散處分以按鈴無回應遭退回，被告另以102年1月9日新北府經司字第1015105457號函（下稱被告102年1月9日函）通知邱世忠，亦經查無此人無法代收為由退件。
嗣被告於102年3月14日接獲原告董事賴立娟來函自稱為原告實際負責人，申請被告撤銷系爭命令解散處分，被告於102年3月22日以新北府經司字第1025016084號函請賴立娟提供99年4月迄今之營業事實證明文件俾憑辦理。然賴立娟雖多次申請延期提供，並經被告多次同意其延期提供前述文件，惟最終未獲提出，被告爰依公司法第397條規定於103年8月5日以北府經司字第1035221639號函核處廢止原告公司之登記（下稱原處分），原處分於103年8月7日送達系爭房屋，因未獲會晤應受送達人，亦無可付與文書之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，而為寄存送達。賴立娟即本於董事即清算人之地位，自任代表人以原告名義不服原處分，於105年5月12日提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條定有明文。又前開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之，亦為公司法第26條之1 所規定。是以，公司解散或經中央主管機關撤銷或廢止登記後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始得歸於消滅，不因清算人怠於進行清算而異。經查，如前所述，原告公司於10
1 年11月16日業經被告命令解散，嗣並以原處分廢止原告公司登記。又原告公司於解散後並未向法院呈報清算人而實際進行清算，亦有臺灣新北地方法院106 年3 月31日新北院院霞民科字第020462號函在卷足憑（參本院卷一第309 頁）。
因此，原告公司既未清算完結，其法人格自未消滅，而仍有當事人能力，合先敘明。
三、次按公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；又清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，公司法第322 條第1 項、第344 條準用第85條分別定有明文。準此，股份有限公司之清算人若章程並無特別規定，而股東會亦無選任時，各董事均得充任之，且公司若未推定何人代表公司並向法院聲報者，則該股份有限公司之董事均各有對於第三人代表公司之權。本件原告公司業經被告命令解散，且未向法院呈報清算人而實際進行清算，業如前述。而依被告經濟發展局所檢附原告公司之登記資料觀之（參本院卷第203 至260 頁），原告公司之章程關於清算人部分並無特別規定，復無原告股東會選任清算人之會議紀錄，並向法院聲報，是依上開規定，原告公司之董事賴立娟自得充任清算人，並有代表原告公司之權利，亦先予敘明。
四、原告主張略以：原告之實際負責人賴立娟因於100 年12月1日入監服刑，故將部分股權轉讓予邱世忠，並由邱世忠擔任原告公司名義上之負責人。又原告係於99年間登記遷址於系爭房屋，嗣遭房東要求遷移之際，賴立娟正在服刑，無法即時辦理遷移。其後，被告雖以系爭命令解散處分命令原告解散，惟賴立娟及邱世忠均未收受系爭命令解散處分，且該處分亦未送達原告公司董事湯一宗、監察人許文子之戶籍地，故系爭命令解散處分實未合法送達予原告。其後，被告固於
106 年4 月19日以新北經司字第1060725238號函公告系爭命令解散處分，並刊登於106 年4 月26日出版之新北市政府公報，惟此於法不合。再者，被告曾以103 年7 月29日北府經司字第1035167587號函同意撤銷系爭命令解散處分，並限期原告於103 年7 月31日以前辦理遷址變更登記，惟因甲級營造公司設址須經法院公證，且尚須準備多項資料，而當時賴立娟仍在服刑，無法於期限內辦理遷址變更登記，被告遂於
103 年8 月5 日以原處分廢止原告之公司登記。然而，賴立娟及全體股東並未收受原處分，故原處分並未合法送達，嗣賴立娟代表原告提起訴願，卻遭決定不受理，是訴願決定亦有違誤，今原告將遷移至桃園市○○○路○○號8 樓，被告自應予以回復經營等語。並請求撤銷訴願決定及原處分。
五、被告抗辯略以：
（一）系爭命令解散處分雖未公告周知，惟自稱為原告實際負責人之賴立娟曾於102 年3 月14日來函申請被告撤銷系爭命令解散處分，被告即以102 年3 月22日新北府經司字第1025016084號函、102 年4 月12日新北府經司字第1025020933號函（下稱被告102 年4 月12日函）分別函請原告及賴立娟提供營業證明文件，該等函文均有敘明被告已依公司法第10條等規定對原告核處命令解散之事實。嗣賴立娟於
102 年6 月2 日來函要求展期，函內援引被告102 年4 月12日函，亦可證明該函文已送達賴立娟，故被告因原告違反公司法第10條規定而核處原告命令解散乙事，已為賴立娟所知悉。是以，系爭命令解散處分固未公告周知，惟於原告未曾回覆、唯一陳情人賴立娟已確實知悉系爭命令解散處分之情形下，應不影響該處分之效力。況且，於本件訴訟進行中，被告業於106 年4 月19日公告系爭命令解散處分。
（二）被告多次發函至桃園女子監獄請賴立娟提供99年4 月迄今有關公司營業證明之文件（諸如：營業銷售額與稅額申報書401 表格、統一發票或其他買賣契約等）憑辦，該部分資料對於持續經營之公司而言，應屬常備且可隨時提出之經常性文件，若原告仍持續正常營運，則應無賴立娟在獄中無法辦理之情形。惟賴立娟仍於102 年6 月、9 月、11月、12月、103 年6 月及7 月多次來函申請延期辦理，因受理賴立娟之陳情，被告同意系爭命令解散處分延至102年7 月15日後辦理。爾後依賴立娟所請，被告共計4 次同意展延命令解散處分並且多次發文請賴立娟備齊相關文件，同時副知原告公司各董事，惟仍未收到相關資料。因事涉系爭房屋所有權人權益，被告函請賴立娟於103 年7 月31日前申辦，逾期即廢止其登記，因屆期仍未辦理，被告乃於103 年8 月5 日以原處分廢止原告公司登記，實屬合法有據。
（三）況且，依原告100 年4 月12日北府經登字第1005020908號之登記事項表所載，原告公司廢止登記前之董事長為邱世忠，董事有訴外人湯一宗及賴立娟，賴立娟並非董事長，亦非原告之代表人。原處分作成後，送達至原告原登記之系爭房屋，交由郵政機關送達，因未獲會晤應受送達人，亦無可付與文書之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，無法以直接送達或補充送達方式為送達，郵務人員爰於103 年8 月8 日將該函文寄存於新北市○○○○街郵局，並製作送達通知書2 份，1 份黏貼於應受送達人即原告公司門首，另一份置於該受送達處所信箱以為送達，依行政程序法第74條之規定，業已發生送達之效力，無論應受送達人實際上於何時領取文書，均以寄存日期視為送達日期，而發生送達之效力。賴立娟非為原告之代表人，被告依法無需向其送達原處分，是賴立娟主張原處分送達時，其在桃園女子監獄執行中，於法並無影響。何況，原告董事賴立娟曾於103 年8 月22日向被告申請抄錄原告公司之資料，且被告103 年8 月29日新北府經司字第1035175523號函說明三亦已載明被告業已廢止原告公司登記之事實，故原告顯然已經知悉原處分之內容。是以，賴立娟於
105 年5 月12日代表原告對於原處分不服提起訴願，顯已逾訴願法第14條第1 項之30日期間，訴願機關依訴願法第77條第2 款前段規定為不受理之決定，亦屬無誤等語。並請求判決駁回原告之訴。
六、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有被告99年4 月26日北府經登字第0993081128號函、系爭房屋所有權人100 年5 月17日聲明書、被告100 年5 月27日北府經登字第1005029978號函、中和稽徵所100 年6 月9 日函、被告10
0 年6 月13日新北府經司字第1005034491號函、系爭房屋所有權人101 年6 月6 日申請書、被告101 年6 月13日通知書暨掛號郵件收件回執、被告101 年8 月3 日通知書掛號郵件收件回執、被告101 年9 月26日公報、系爭命令解散處分暨掛號郵件收件回執、被告102 年1 月9 日函暨掛號郵件收件回執、原告102 年3 月14日申訴書、被告102 年3 月22日新北府經司字第1025016084號函、原告歷次來函延期申請書暨被告回復函文、原處分暨其送達證書、訴願決定在卷可稽（參本院卷一第46頁、第47頁、第48頁、第49頁、第50頁、第51頁、第52至54頁、第55至57頁、第58至61頁、第62至65頁、第66至68頁、第69頁、第70頁、第72至86頁、第87至88頁、第89至92頁），堪信為真實。兩造之爭點為：（一）訴願決定以原告訴願逾期而為不受理之決定，有無違誤？（二）系爭命令解散處分是否已經合法送達？被告審認原告經命令解散處分後，未於命令期限內自行辦竣解散登記，而依公司法第397 條第1 項之規定，以原處分廢止原告之公司登記，認事用法有無違誤？
七、本院之判斷：
（一）訴願決定以原告訴願逾期而為不受理之決定，有無違誤？
１、按「主管機關依法應送達於公司之公文書無從送達者，改向代表公司之負責人送達之；仍無從送達者，得以公告代之。」公司法第28條之1 定有明文。又「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」「對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。」「（第1 項）送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。但在行政機關辦公處所或他處會晤應受送達人時，得於會晤處所為之。（第2 項）對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」「（第1 項）於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。……（第3 項）應受送達人或其同居人、受雇人、接收郵件人員無正當理由拒絕收領文書時，得將文書留置於應送達處所，以為送達。」「（第1 項）送達，不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。（第2 項）前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。」「（第1 項）對於當事人之送達，有下列各款情形之一者，行政機關得依申請，准為公示送達︰
一、應為送達之處所不明者。二、於有治外法權人之住居所或事務所為送達而無效者。三、於外國或境外為送達，不能依第八十六條之規定辦理或預知雖依該規定辦理而無效者。（第2 項）有前項所列各款之情形而無人為公示送達之申請者，行政機關為避免行政程序遲延，認為有必要時，得依職權命為公示送達。」行政程序法第3 條第1 項、第69條第2 項、第72條、第73條第1 項、第3 項、第74條第1 項、第2 項、第78條第1 項、第2 項分別定有明文。經核，行政處分之送達，應使確能交付應受送達人，是行政程序法第72條規定送達原則上應向應受送達人住居所、事務所或營業所行之，乃在於該等處所通常係應受送達人日常活動處所，易於該處行之之故。
２、本件被告委由郵務機關將原處分送達系爭房屋，因未獲會晤應受送達人，亦無可付與文書之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，郵務人員爰於103 年8 月8 日將該函文寄存於新北市○○○○街郵局，並製作送達通知書
2 份，1 份黏貼於應受送達人即原告公司門首，另一份置於該受送達處所信箱以為送達，固有原處分之送達證書附卷可稽（參本院卷一第88頁）。惟查，如前所述，本件原告公司業經被告命令解散進入清算，故每一董事乃均有代表原告公司之權利，是原處分應可對每一董事為送達，但被告乃任意對於廢止已難達送達目的之公司住址送達，並因郵務人員未獲會晤原告代表人，亦無受領文書之同居人或受僱人，致為寄存送達，自難謂合法，要不生送達之效力。從而，訴願決定以郵務人員已於103 年8 月8 日將原處分合法寄存於新北市○○○○街郵局，業已發生合法送達之效力，惟原告卻遲至105 年5 月12日始提出訴願，已逾越30日提起訴願之法定不變期間為由，而為不受理之決定，顯然有誤。被告雖稱：原告董事賴立娟曾於103 年8月22日向被告申請抄錄原告公司之資料，且被告103 年8月29日新北府經司字第1035175523號函說明三亦已載明被告業已廢止原告公司登記之事實，是原告顯然已經知悉原處分之內容等語。惟按訴願法第14條第1 項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。」行政程序法第110 條第1 項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」準此，書面以外之行政處分固得以「適當之方式」使處分相對人知悉，惟書面之行政處分，則明文限於以送達為使行政處分對外發生效力之要件，未合法送達者，依前開規定即屬不生效力，即便處分相對人事後知悉行政處分之內容，仍無從補正書面行政處分未依法送達之瑕疵，該行政處分仍不生效力。是以，被告既未將原處分合法送達原告，不僅該處分之效力發生疑義，且亦無從計算訴願期間。職是，訴願決定以原告訴願逾期為由而為不受理之決定，即屬有誤，被告前開抗辯，並無足採。
３、按「再訴願或訴願決定從程序上不受理之案件，如有違法時，宜從程序上審查，發交高等行政法院。」業經最高行政法院89年7 月份第3 次庭長法官聯席會議決議在案。亦即，「依法應經訴願（或代替訴願）始得提起行政訴訟之訴訟類型，該訴願（或代替訴願）程序雖為提起行政訴訟前，依法應經之前置程序，然其究非行政訴訟之審級，則本於程序經濟及訴願法定管轄原則，應認除原訴願決定違反法定管轄或訴願程序應為之實質審查於當事人之程序利益有影響者外，當事人原則上並無程序選擇權，即就未違反訴願法定管轄之訴願決定，雖其就應為實體審查之事件誤為程序不受理，高等行政法院仍應就該事件逕為實體審理，不需撤銷訴願決定，由訴願決定機關再另為決定。而羈束處分，因訴願及行政訴訟程序均僅就原處分之適法性為審查，核與裁量處分，行政訴訟僅得審查原處分之適法性，惟訴願程序則尚及於裁量妥當性之審查有別。是於羈束處分，未違反訴願法定管轄之訴願決定，雖有就應為實體審查卻為程序不受理之誤，亦因由高等行政法院自行為實體審查，於當事人之程序利益無影響，是不論當事人有無為程序選擇之主張，均無將訴願決定撤銷，由原訴願決定機關再重為訴願決定之必要，即應由高等行政法院逕為實體審理。」復經最高行政法院100 年度判第2038號著有判決可資參照。經查，本件所爭議者，係被告對原告所為之廢止公司登記處分，該處分性質上係屬羈束處分，且本件之訴願決定亦無違反法定管轄情事，故雖訴願決定有誤為不受理決定之情，依上述說明，本件仍應由本院逕為實體審理，尚無撤銷訴願決定，再由原訴願決定機關重為訴願決定之必要，附此敘明。
（二）系爭命令解散處分是否已經合法送達？被告審認原告經命令解散處分後，未於命令期限內自行辦竣解散登記，而依公司法第397 條第1 項之規定，以原處分廢止原告之公司登記，認事用法有無違誤？
１、按公司法第10條第2 款規定：「公司有左列情事之一者，主管機關得依職權或利害關係人之申請，命令解散之：……二、開始營業後自行停止營業6 個月以上者。但已辦妥停業登記者，不在此限。」同法第397 條第1 項規定：「公司之解散，不向主管機關申請解散登記者，主管機關得依職權或據利害關係人申請，廢止其登記。」準此，依公司法第10條第2 款、第397 條第1 項之規定，主管機關作成廢止特定公司登記之行政處分，其合法性係以命令解散處分之合法性為前提，申言之，主管機關作成之命令解散處分，乃其後作成廢止登記時必須加以考量之基礎事實，倘命令解散處分有不生效力或其他違法之事由，則主管機關以此為基礎作成之廢止登記處分，亦將因此而有瑕疵。
２、查被告固以原告公司合於公司法第10條第2 款規定「開始營業後自行停止營業6 個月以上」之情形，而命令原告解散，惟系爭命令解散處分經郵務機關送達系爭房屋時，因按鈴無回應而退回；嗣被告復以102 年1 月9 日函向原告公司當時登記之代表人邱世忠送達，然仍以「查無此人」退回，此有系爭命令解散處分、被告102 年1 月9 日函及該等函文之掛號郵件收件回執在卷可佐（參本院卷一第63至67頁）。依前開關於送達之規定，被告本應依公司法第28條之1 規定以公告代之或依行政程序法第78條第1 、2項之規定為公示送達。惟依被告提出原告公司申請撤銷命令解散案過程摘要（參本院卷第165 至166 頁），可知被告就系爭命令解散處分送達邱世忠因查無此人而遭退回後，並未進一步依公司法第28條之1 規定以公告代之或依行政程序法第78條第1 項、第2 項之規定為公示送達，揆諸前揭說明，系爭命令解散處分對原告而言，自亦因未合法送達而未發生效力。準此，系爭命令解散處分既未發生效力，則以此為基礎作成之原處分，亦因此而有瑕疵。至被告固然於106 年4 月19日以新北經司字第1060725238號公告系爭命令解散處分，並刊登於106 年4 月26日之新北市政府公報（參本院卷二第93頁），惟此已在被告為原處分之後，無從補正原處分之瑕疵。被告雖又稱：原告董事賴立娟自系爭命令解散處分後之102 年3 月14日起陸續向被告陳情、請求延展廢止公司登記之時間，足見其已知悉系爭命令解散處分之內容云云。但查，如前所述，被告既未合法送達系爭命令解散處分，則該處分對原告而言即不生效力，縱原告事後知悉該處分之內容，仍無從補正該處分未依法送達之瑕疵，是該處分仍不生效力。被告上揭辯詞，核無足取。
八、綜上所述，系爭命令解散處分因未合法送達原告公司，而未發生效力，則以系爭命令解散處分為基礎作成之原處分，亦因此而有瑕疵。原處分就此部分既有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，應由本院予以撤銷，著由被告另為適法之處分。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 劉穎怡法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 7 月 3 日
書記官 張正清