臺北高等行政法院判決
105年度訴字第275號105年6 月2 日辯論終結原 告 百福山興業股份有限公司代 表 人 施永華（董事長）訴訟代理人 蔡志揚 律師（兼送達代收人）
陳伶因 律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）住同上訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
參 加 人 金平安生命紀念園股份有限公司代 表 人 吳尚志訴訟代理人 呂光武 律師上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國104年12月24日台內訴字第1040092369號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有新北市○○區○○段大水堀小段125-17 地號( 分割自125-1 地號；權利範圍：全部) 、35-19地號（分割自35-5地號；權利範圍:56783/100000)等2 筆土地（下稱系爭土地）及其上殯葬設施，位於「私立國榮墓園」範圍內，被告依民國101 年7 月1 日修正施行之殯葬管理條例第42條、殯葬服務業申請許可( 備查) 事項及應備文件等規定，以101 年9 月25日北府民生字第1012028910號函許可參加人金平安生命紀念園股份有限公司（下稱參加人）為該墓園之殯葬設施經營業者（下稱原處分）。原告不服該處分，以其具有法律上利害關係提起訴願，亦遭決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
（一）參加人申請時未依殯葬管理條例第42條第6 項授權訂定之殯葬服務業申請許可( 備查) 事項及應備文件規定檢具原告同意其使用所有系爭二筆土地及其上殯葬設施之權利證明文件，顯屬違法。按殯葬管理條例第42條第1 項、第6項及殯葬服務業申請許可( 備查) 事項及應備文件10規定，查原告未曾同意參加人於系爭土地上經營殯葬設施，參加人自無由檢具經原告同意使用之證明文件申請許可。被告未查，逕予作成原處分，訴願決定更予以維持，當有違誤。又可否於系爭土地「設置、擴充、增建或改建殯葬設施」與可否於其上「經營管理殯葬設施」乃屬二事，自無以臺灣省政府73年12月26日函之曾核准於系爭土地設置、擴充、增建或改建殯葬設施，遽認原處分係屬合法。
（二）縱被告係依據內政部94年4 月12日台內民字第0940072796號函（下稱系爭函釋）作成原處分，惟該函釋適用範圍理應限於土地及建物「共有」之情形，與本件情形尚屬有間，自無系爭函釋之適用。按系爭函釋乃為促進共有物之有效利用及增進公共利益，併參照土地法第34條之1 之立法意旨，於墓園土地及建物所有權分屬數人共有時，以多數決決定墓園之經營管理。經查，原告所有系爭土地位於申請許可土地範圍內，然其中一筆土地○○○區○○段大水塘小段125-17地號土地( 權利範圍: 全部) 乃為原告單獨所有，自無系爭函釋之適用。此外，原告所有另筆同小段35-19 號地號土地( 權利範圍：56 783/100000)，雖與他人共有，惟其應有部分已逾1/2 ，縱依系爭函釋意旨有多數決之適用，然原告未曾同意由參加人於該筆土地上經營殯葬設施業，自無由依系爭函釋取得該筆土地及其上殯葬設施之合法使用權源。惟被告及受理訴願機關曲解系爭函釋之文義，未細查該函釋之適用範圍僅限於墓園土地及建物「共有」之情形，遽認只需申請許可範圍內多數所有權人之同意即逕予許可，足證原處分及訴願決定確有違誤而應予撤銷。苟系爭函釋逕自擴張土地法第34條之1 第1 項之解釋範圍，將多數決之適用範圍據及於「墓園範圍內土地及建物所有人」，而不限於墓園範圍內「共有土地及建物」之情形，在無法律明確授權下，逕自對於墓地範圍內之不同意土地及建物所有權人財產權增加法律所無之限制，已有違憲法第23條及及司法院釋字第443 號解釋理由書所示之法律保留原則至明。準此，如作成系爭函釋當時係欲將單獨所有之土地及建物納入多數決之範疇，則系爭函釋顯有違法律保留原則，自應不予適用。又，殯葬管理條例第42條第6 條並未授權主管機關得在未經全體土地所有人同意使用下得逕以部分所有權人同意申請經營殯葬設施，然系爭函釋在無任何授權依據下擅行參照土地法第34條之l 第1 項之規範意旨，而使位於殯葬設施範圍內土地所有權人( 無論係單獨所有或共有土地) 得以多數決之方式申請殯葬設施許可，更因此侵害其他土地所有權人之權利，益徵系爭函釋已逾越殯葬管理條例第42條第6 條授權範圍，而有違法律保留原則，自不應予適用。縱使基於土地有效利用而有限制土地所有權人之必要，惟無論土地法第34條之1 第4 項、民法第820 條第2 項均設有不同意土地所有權人之基本保障機制，以衡平此等以多數決侵害少數人權益之不公平狀態。惟系爭函釋卻使少數土地所有權人在完全不知情、完全無任何地位、完全沒有任何條件可與多數土地所有權人談判、完全未賦予少數人保障機制下，即失去就自身土地所有權之使用、收益權能，益徵系爭函釋違憲與荒謬之處。
（三）被告及訴願決定顯係逾越法律文義擴張解釋「共有」之概念，顯屬違法。系爭函釋所稱之「共有」，乃指民法第81
7 條第1 項所稱之「分別共有」，意即「一物」上有「數個所有權人」者而言。是以，系爭函釋之真意乃指墓園範圍內各個單筆土地及各個單筆建物中，如有數共有人之情形，自可檢具該筆土地或建物共有人過半數及應有部分過半數之同意證明文件，並據之申請許可，而毋庸再取得該筆土地或建物全部所有權人之同意，此觀系爭函釋載明「參照土地法第34條之1 第1 項規定之意旨」自明。查原告所有系爭土地，其中一筆土地乃為原告單獨所有。自系爭函釋之文義觀之，其適用範圍乃限於墓園內各個單筆土地或各個單筆建物中有數共有人之情形，於本件情形尚屬有間，當無系爭函釋適用之餘地。惟被告及訴願決定逸脫民法第817 條第1 項對於「共有」之解釋，竟將「共有」擴張解釋為墓園內所有土地之「集合」，亦即無論所有權人就土地或建物屬單獨所有或共有，舉凡不動產坐落於墓園範圍內即屬與他所有權人「共有」，足證被告及訴願決定解釋及適用系爭函釋顯悖於民法第817 條第1 項之規定，更有違依法行政原則之要求。退而言之，如系爭函釋作成當時係認多數決適用範圍不限於土地及建物共有之情形，實已悖於明確性原則，而不應予適用。經查，自系爭函釋之文義輔以民法第817 條第1 項之規定以觀，其適用範圍乃限於墓園內各個單筆土地或各個單筆建物中有數共有人之情形，非泛指墓園內所有土地之「集合」，已如前述。此外，衡諸常情，人民對於系爭函釋內「共有」之解釋勢將以民法「共有」之概念為據，故若內政部作成系爭函釋之真意乃指系爭墓園內所有土地之「集合」，而非單指墓園中個別地號土地「共有」，將使受規範之人民無法自系爭函釋中預見其所受規範之範圍，更無法理解系爭函釋之內容，此除有違行政程序法第5 條之明確性原則外，更悖於法治國原則中法安定性之要求。系爭函釋顯有違行政程序法第5 條所揭示之明確性原則，而屬違法，自不應予適用。
（四）原告公司之前任代表人黃春風( 原名黃泓霖) 積欠原告現任代表人施永華債務，原告現任代表人後於101 年4 月12日經由強制執行程序取得原告公司所有之股份，並擔任原告公司之代表人。於原告現任代表人取得公司股份時，系爭土地即作設置殯葬設施之用，而系爭土地上現存之殯葬設施皆為原告現任代表人承受原告公司股份前，由前任代表人黃春風所銷售，惟因原處分致原告銷售權受限制，原告現任代表人現未於系爭土地上銷售殯葬設施，僅在維護及管理現存之殯葬設施。系爭125-17地號土地前於97年4月21日經財政部臺北市國稅局申請為禁止處分登記，另筆系爭35-19 地號土地於96年6 月14日經臺北市國稅局大安分局申請為禁止處分登記。嗣後，原告代表人於105 年1月11日接獲法務部行政執行署宜蘭分署通知峙，甫知原告公司96年至100 年間積欠營利事業所得稅高達66,588,866元。原告已於105 年3 月16日向法務部行政執行署臺北分署申請分期繳納，經法務部行政執行署臺北分署以105 年
3 月30日北執孝96年營所稅執特專字第00005667號函核定同意在案。原告亦已於105 年4 月12日依約繳納第一筆分期稅款。
（五）原告確因原處分致無法就系爭土地為使用、收益。
１、查原處分載明：「(五)經營設施土地坐落：新北市○○區○○段跳石小段294-4 、294-5 、407 一l 地號○○○區○○段跳石小段294-4 、294-5 、407-1 地號及同段大水堀小段125-1 、125-10、125-11、125-12、125-16、125-
17、125 -19 、165-20、165-21、125-22、125-23、125-24 、125-2 5 、35-3、35-4、35-17 、35-5、35-19 、35-20 、35-21 、32-22 、126 、126-2 、126-3 地號與同段尖山子小段1-4 、1- 10 、卜13、1-14、1-6 、165-1等地號」，已將原告所有系爭二筆土地納入參加人經營許可之範園，致使原告已無法再申請經營許可，剝奪原告之銷售權( 亦即收益權) ，自屬權利或法律上利益受損害之人，當具有當事人適格。
２、被告雖辯以縱撤銷原處分，原告本不得自行銷售墓地云云，惟撤銷原處分後，系爭土地既不受其限制，原告當得再次申請經營許可，並無不得自行銷售墓地之問題。此外，被告又謂依內政部101 年12月12日台內民字第1010381093號函「同一殯葬設施不得割裂申請」云云，惟殯葬管理條例並無前揭之限制，該行政規則顯違反法律保留原則，當無拘束人民之效力，自無以該函釋限制原告不得再次申請殯葬經營許可之餘地。另，被告已自承申請經營許可乃在「維護相關設施之完善」、「得合法販售，並負擔相關管理園區公共設施之責任」，從而原處分既將系爭二筆土地納入參加人經營許可之範圍，參加人則可販售並管理系爭二筆土地之殯葬設施，當已限制被告就系爭土地之使用、收益權，更證原告確因原處分致無法就系爭二筆土地為使用、收益，益徵被告所辯，皆無足取。
３、縱使系爭二筆土地已遭查封，原告非不能對系爭二筆土地為使用、收益，更無容由他人剝奪原告使用、收益權利之餘地。查系爭125 之17地號土地前於97年4 月21日經財政部臺北市國稅局為禁止處分登記，另筆系爭35之19地號土地於96年6 月14日經臺北市國稅局大安分局為禁止處分登記。惟自前揭說明可知，縱使系爭土地已經查封，然所禁止者乃在原告就系爭二筆土地之處分權限，並不及於原告之使用、收益權，原告當得就系爭土地為從來之管理與使用。從而，被告辯以系爭土地已遭法院查封，並禁止參加人授權予原告云云，顯屬無據。況原告現刻正積極清償前手經營者所積欠之高額稅款，惟又遭受原處分剝奪使用收益權，致原告代表人及股東須不斷自掏腰包清償稅款，是被告及參加人既均非原告之債權人，自無由以土地查封為由，即謂原告權利無保護必要而侵害原告權利甚明。
（六）殯葬設施管理條例第42條第6 項授權範圍觀之，殯葬服務業申請許可( 備查) 事項及應備文件10規定所稱之「殯葬設施設置申請人或所有人同意使用證明文件」當指殯葬設施全部所有人同意使用證明文件。查私立國榮墓園分屬原告、訴外人陳育菱、財團法人平安社會福利慈善基金會、航源事業股份有限公司( 下稱航源公司，即龍寶山納骨塔之所有權人) 等人所有，依殯葬服務業申請許可( 備查)事項及應備文件10規定，自應檢具前揭所有土地所有權人之同意使用證明文件申請殯葬設施經營許可，始為適法。惟參加人卻僅檢具訴外人陳育菱、財團法人平安社會福利慈善基金會之土地使用同意書，而未經原告及其他土地所有權人同意下逕自申請許可，被告更在參加人未依殯葬服務業申請許可( 備查) 事項及應備文件10規定檢附所有土地所有權人之同意書下，率爾作成原處分，當屬違法。
（七）縱使本件有使殯葬設施得以繼續經營管理之必要，惟是否應類推適用土地法第34條之1 ，涉及對土地所有權人權利之限制，依司法院釋字第443 號所揭示層級化法律保留原則之見解，自應有法律或法律授權之依據，始得為之。再依最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議
(一) 及最高行政法院105 年度判字第160 號判決之意旨，依據符合授權明確性原則之法律訂定法規命令以限制土地所有權人之權利，始為適法。惟內政部卻捨此不為，更在法律未授權下，逕以系爭函釋限制土地所有權人之權利，更籍以規避訂定法規命令所應踐行之預告、人民陳述意見及公告等法定程序，益證系爭函釋確有違法律保留原則至明。
（八）查本件倘允准多數土地所有權人逕自申請經營許可，少數所有人又不得割裂自行申請，復無任何少數權利人制衡機制，將造成包含原告所有系爭土地及訴外人航源公司所有新北市○○區○○段大水掘小段125-16及125-12地號土地，總計將近四千坪之土地，無法再為任何之利用，而將成為廢地，訴外人航源公司亦無法繼續銷售龍寶山納骨塔(航源公司甚至因此遭受勒令停業處分) ，終將使龍寶山納骨塔成為廢墟。甚且，由於系爭函釋根本未如其他法律設有保障少數人之機制，導致參加人事前根本無庸取得原告及其他所有權人之同意，事後亦可出於恣意而不授權原告等銷售土地上之殯葬設施( 實際上，原告即曾發函要求參加人授予原告銷售之權，惟參加人卻一再推託與刁難) ，除顯有違財產權之保障及地盡其利之旨，更證系爭函釋之違憲及不適法之處。爰起訴並聲明：１、撤銷訴願決定及原處分。２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯則以：
（一）本案原告並無權利受侵害，應不符合行政訴訟法第4 條之規定，應無本案當事人適格。本案並非墓葬設施之設置行為，依法本無涉及土地所有權之限制，而係有關殯葬設施之銷售經營權。然依照殯葬管理條例第42條第1 項之規定，係需依法申請始得經營之特許事業，若未獲得許可之情形下，私自販售均屬違法之行為，而應依殯葬管理條例第84條規定裁罰。本件原處分並無剝奪原告土地之使用權利，而僅係將原告土地範圍內之合法銷售權，核准需以參加人公司名義始得販售，然本件原告本無提出任何經營許可之申請，縱撤銷原處分，原告本不得自行銷售墓地，依相關規定其亦不符合申請合法銷售之要件( 類推土地法34條之l 第1 項) ，則原處分對原告之所有權實並無任何損害，撤銷原處分亦無法因此使原告之權利獲得任何保障，自難認原告有符合行政訴訟法第4 條「認為損害其權利或法律上之利益」之要件，而無本案之當事人適格。
（二）本件參加人之申請審核程序部分，本案之審核標準均符合殯葬管理條例第42條之規範，相關函釋及規範均符合授權意旨，該審核程序並無違誤。
１、有關殯葬設施之設置行為，依殯葬管理條例第6 條規定，於設置殯葬設施時，因涉及於土地上建置殯葬設施之行為，需經地主之同意；而銷售經營權之特許申請時，該特許之要件則由中央主管機關定之。
２、本件參加人係依照殯葬管理條例第42條第l 項規定，申請經營殯葬設施經營業之特許，依同條第6 款規定，授權內政部訂定之殯葬服務業申請許可( 備查) 事項及應備文件中，依「他業公司申請經營積葬設施經營業( JZ99141)」應備文件代號10：「……應加附該殯葬設施設置申請人或所有人同意使用證明文件正本」、再依內政部94年4 月12日台內民字第0940072796號函，補充解釋「上開所有人同意使用證明文件，於經營人非殯葬設施設置申請人或所有人時，參照土地法第34條之1 第1 項意旨，類推該規範之內容作為應備文件代號10之審核標準」。是以，上開系爭函釋係補充解釋殯葬服務業申請許可( 備查) 事項及應備文件之內容，且並無違反殯葬管理條例之授權範圍，被告依上開函釋及相關規定核准，自無任何違誤之處。
（三）就殯葬管理條例第42條之規範意旨部分而論，系爭條文僅係作為「合法經營銷售權」之審核，並無限制地主不得自行處分其土地，而本非土地權利之限制；且同條第6 項亦授權主管機關訂定許可辦法，故內政部以類推土地法34條之1 第1 項規定之方式，處理特許事業之核准，並無違反憲法或土地法之處。蓋應強調者在於，違反殯葬管理條例第42條之規定，未提出申請之罰則為同法第84條之規定，換言之，申請經營許可僅係「得合法販售，並負擔相關管理園區公共設施之責任，而未合法申請則不得從事販售業務」。且園區原則上不得割裂申請許可，以維護殯葬設施所提供服務內容之完整性，內政部101 年12月12日台內民字第1010381093號函釋，說明二亦有說明在案。是以，殯葬管理條例第42條第1 項所規範者，僅係特許事業之許可，而並無限制土地所有權人使用土地之權利，原告所有之土地由其自行管理使用，參加人無法代其銷售或使用，僅原告不得從事銷售墓地之業務( 無論原處分是否撤銷，原告均無法從事銷售業務) ，則內政部以系爭94年函釋，針對「無涉土地使用管領之特許經營權授與事項，類推適用土地法第34條之1 第1 項之標準」，自僅係參考該條文之決議方式，作為判斷「應備文件代碼10. 殯葬設施設置申請人或所有人同意使用證明文件正本」之核可標準，並非適用該條文規定，自無違反憲法或土地法等規定之情事。故本件系爭94年函釋僅係援用土地法第34條之l 第1 項之決議方式，作為有關經營權核可中，殯葬設施設置申請人或所有人同意使用證明文件之判斷標準，且本案並無涉及土地利用權利之限制，依法本無土地法等相關規定適用之餘地，原告指稱上開函釋有違反憲法、土地法等規定云云，容有誤會之處。
（四）查原告所有兩筆地號土地，依原申請人葛鑽所申請圖書資料該兩筆地號土地為墓基使用( 台灣省政府73年12月15日核准設置起至今）。參加人於申請經營許可時，並未將原告所有之土地列入銷售之範圍，而業於申請時「排除」相關墓座設施( 但依法仍須列入整體申請之園區範圍內) 。
況應注意者在於，本件原告所有之土地目前係遭查封中，縱撤銷原處分，原告恐亦並無合法販售之權利，且原告所有之土地中，業有部分有往生者使用，僅餘部分墓地尚未售出，相關往生者家屬亦需使用參加人之墓葬園區相關設施，以提供家屬完整之服務。且本件原告曾欲要求參加人授權其自行販售，亦並非參加人拒絕，而係遭法院查封禁止授權，則本件原告之請求實並無法律上之理由。
（五）綜上，原告之訴顯無理由。爰答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、參加人參加被告訴訟陳述略以：
（一）殯葬管理條例第6 條與第42條規範目的不同：殯葬管理條例第6 條第1 項第6 款規定：殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應具備「申請人之相關證明文件」。查修正前第7 條第2 項第6 款原規定應其備「經營者之證明文件」，惟按申請殯葬設施之設置、擴充、增建或改建時，尚無須指明經營者為何，於第20條規定設置，擴充、增建或改建墳葬設施完竣，報經主管機關檢查核准啟用時，始有陳報經營者之義務，因申請者未必為嗣後之經營者，是將原規定「經營者」，修正為「申請人」。故非規範經營者。查殯葬管理條例第6 條設於第二章殯葬設施之設置管理，而第42條則設於第四章殯葬服務業之管理及輔導。由之足見，殯葬管理條例第6 條皆在規範殯葬設施之設置、擴充、增建、改建等事項之管理，而第42條皆在規範殯葬服務業之經營許可及營業，即規範經營者。況且第42條第6 項宣示：「本條第一項申請經營許可之程序、事項、應具備之資格、條件及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」，第6 條則無此規定。二者規範目的迥異，不可同日而語。
（二）原告之權利或法律上利益未因原處分而受損害：按未向營業所在地主管機關申請經營許可，殯葬服務業不得營業，亦即未經主管機關同意經營許可之殯葬設施經營業，不得販售殯葬設施（殯葬管理條例第42條，修正前第38條參照）。查原告營業項目固包括殯葬設施之銷售，但於94年間購入系爭土地時殯葬管理條例第38條設有上述規定，則原告未經主管機關同意經營許可，本不得販售系爭土地之殯葬設施。查系爭土地中125-17地號土地於95年間經辦理假扣押登記，嗣於97年間經辦理禁止處分登記，另筆35-19地號土地權利範圍100000分之56783 ，於96年間經辦理禁止處分登記。因此，原告本不得處分系爭土地。原告自承欠稅高達66,588,866元，雖經法務部行政執行署同意分84期( 自105 年4 月10日起至112 年3 月10日) 繳納，長達
7 年，在欠稅額全數繳納前，禁止處分登記尚未經塗銷，仍不得處分系爭土地。原告起訴主張因原處分而使其不得處分系爭土地，致其權利或法律上利益受損害，惟假設原處分違法，惟據上所述，原告本不得處分系爭土地，非因原處分造成不得處分系爭土地，足見原告的權利或法律上利益未因原處分而受損害甚明。並聲明：駁回原告之訴。
五、兩造及參加人之聲明陳述詳如上述，因此，本件首要爭點乃原處分適用殯葬管理條例第42條及法令，同意參加人之申請殯葬設施經營許可，是否違法？即被告審核參加人本件申請案時，依據殯葬服務業申請許可( 備查) 事項及應備文件第10點規定，以本件參加人非殯葬設施設置申請人，未檢附包含原告等全部土地所有人之同意使用證明文件（申請人僅取得88%土地所有權人同意使用證明文件），是否違法？
（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、殯葬管理條例第1 條規定：「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」第2 條規定：「本條例用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。……三、殯儀館：指醫院以外，供屍體處理及舉行殮、殯、奠、祭儀式之設施。……十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。十四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。十
五、殯葬禮儀服務業：指以承攬處理殯葬事宜為業者。……。」第6 條規定：「（第1 項）殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點位置圖。……七、土地權利證明或土地使用同意書。（第2 項）……。（第3 項）殯葬設施於核准設置、擴充、增建或改建後，其核准事項有變更者，應備具相關文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，應報請中央主管機關備查。」第20條規定：「（第1 項）設置、擴充、增建或改建殯葬設施完工，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域、申請人及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。其由直轄市、縣（市）主管機關設置、擴充、增建或改建者，應報請中央主管機關備查。（第2 項）前項應備具之文件，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」第22條規定：「（第1 項）經營私立殯葬設施或受託經營公立殯葬設施，應備具相關文件經該殯葬設施所在地之直轄市、縣（市）主管機關許可。……（第3 項）第一項應備具之文件，由中央主管機關定之。」第42條規定：「（第1 項）經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。（第2 項）本條例施行前已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業，並已報經所在地直轄市、縣（市）主管機關備查者，視同取得前項許可。……（第5 項）第一項規定以外之其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，並加入所在地之殯葬服務業公會，始得營業；其於原許可設立之直轄市、縣（市）外營業者，準用前二項規定。（第6 項）第一項申請經營許可之程序、事項、應具備之資格、條件及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」⑴殯葬管理條例第6 條立法意旨略以：「明定私立殯葬設施
備具文件記載內容變更之報請核准，以利行政管理。「配合非都市土地使用管制規則第六條之一及第二十八條第一項第四款規定，修正第一項第二款文字；另申請殯葬設施之設置、擴充、增建或改建時，尚無須指明經營者為何，於第二十條規定設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，報經主管機關檢查核准啟用時，始有陳報經營者之義務，因申請者未必為嗣後之經營者，爰修正第一項第六款之『經營者』為『申請人』。又申請人為法人或宗教團體，爰修正『證明文件』為『相關證明文件』，至應備具何種文件，於施行細則明定。另第七款之土地登記謄本與第一款重複，爰予刪除。」①同時參照第6 條規定可知，經核准設置殯葬設施之土地範圍，無論其他用地類別為何，均屬殯葬設施之一部，且殯葬設施尚非以同條例第2 條所稱公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施等殯葬設施主體為限。同時未依第6 條第3 項規定，申請核准事項變更逕予移轉殯葬設施管圍之土地者，除與同條第1 項核准內容不符外，應併依同條例第73條規定裁處。
②殯葬設施經依本條例第20條規定啟用後，如欲將殯葬設施土地或建物之所有權移轉，除須依本條例第6 條第3 項申請核准事項變更外，因該土地或建物之所有權移轉涉及變動本條例第42條、第22條及其相關規定核准殯葬設施經營許可之基礎，須審查有無影響經營殯葬設施之權利及是否符合同條例第5 條第2 項規定。
⑵殯葬管理條例第22條立法意旨略以：「為使直轄市、縣（
市）主管機關掌握所在地殯葬設施之經營狀態，爰為第一項規定。第二項規定前項核准之廢止事由。有關應備具之文件，統一由中央主管機關定之，爰為第三項規定。」⑶上開殯葬管理條例第42條立法意旨略以：「為促進殯葬設
施符合環保並配合非都市土地使用管制規則第六條之一及第二十八條第一項第四款規定，修正第一項第二款文字；另『申請殯葬設施之設置、擴充、增建或改建』時，尚無須指明『經營者』為何，於第二十條規定設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，報經主管機關檢查核准啟用時，始有陳報經營者之義務，因申請者未必為嗣後之經營者，爰修正第一項第六款之『「經營者』為『申請人』。又申請人為法人或宗教團體，爰修正「證明文件」為「相關證明文件」，至應備具何種文件，於施行細則明定。另第七款之土地登記謄本與第一款重複，爰予刪除。第二項酌作文字修正；原條文第三項及第四項移列第七條第三項及第四項。第三項自原條文第三十一條移列修正。殯葬設施之核准事項有變更應報主管機關核准者，不僅限於私立殯葬設施，公立殯葬設施亦應併受規範，爰刪除「私立」二字，並配合第一項規定增列中央主管機關對直轄市、縣（市）主管機關辦理者之備查程序。
⑷綜合上開條文規定及相關立法意旨可知，殯葬管理條例第
6 條之殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應由申請人（非經營殯葬服務業）檢具殯葬設施內土地權利證明或土地使用同意書。核與依同條例第20條、第22條規定設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，並報經主管機關檢查核准啟用時，始有依同條例第42條規定，由殯葬服務業經營者，依法向主管機關申請經營許可後，並符合相關法律規定，始得營業，完全不同。
２、依101 年06月28日發布之殯葬服務業申請經營許可辦法（下簡稱許可辦法）第1 條規定：「本辦法依殯葬管理條例（以下簡稱本條例）第四十二條第六項規定訂定之。」第
3 條規定：「申請經營殯葬服務業應檢具之相關文件，除本辦法另有規定外，指下列文件：一、申請人及公司或商業之負責人身分證明文件；公司有選任董事者應檢附董事名冊，商業屬合夥者應另檢附合夥契約。二、公司名稱及所營事業登記預查證明文件或商業名稱及所營業務登記預查證明文件影本。三、營業據點產權證明文件影本。營業據點所有權非屬申請人所有者，應檢附使用同意書等相關證明文件。四、直轄市、縣（市）主管機關指定應檢附之文件。」因此申請申請殯葬服務業應依許可辦法第3 條第
4 項，提出直轄市主管機關指定應檢附之文件。上開經營許可辦法為主管機關經法律授權發布之命令，核未逾越法律授權，亦未亦反法律保留原則，本院自予尊重。
３、又按本件參加人申請行為時殯葬服務業申請許可( 備查)事項及應備文件規定（簡稱應備文件），他業公司申請經營殯葬設施經營業，應備下列文件：「1.申請書一式二份( 載明應備之文件) 。2.申請人身分證明文件影本……。3.公司負責人、董事名冊及其身分證明文件影本。7.公司登記證明文件或商業登記證明文件。9.營業之商品或服務項目清單。10. 經當地主管機關核准之殯葬設施設置及啟用證明影本（經營人非殯葬施設置申請人或所有人時，應加附該殯葬設施設置申請人或所有人同意使用證明文件正本）。11. 殯葬設施配置圖說，內容應敘明主要設施之名稱與數量、分布相對位置以及最大容量或提供服務量能。13. 營業據點產權證明文件影本。營業據點所有權非屬申請人所有者，依直轄市、縣( 市) 政府規定提供。14.依殯葬管理條例第35條設立之管理費專戶及存款證明文件。17. 變更所營事業登記預查申請表。」而上揭應備文件，即被告依據前揭許可辦法第3 條第4 款規定，指定之申請殯葬設施服務業時，應送請被告審查之文件。
４、內政部94年4 月12日台內民字第0940072796號函釋：「鑒於墓園所有權分散，分屬不同所有人之情況普遍，若要求全部所有人同意，實務上實有窒礙難行之處，依殯葬管理條例第38條規定，經營殯葬服務業，應經主管機關申請設立許可後，辦理公司或商業登記，俾使該殯葬設施得以繼續經營管理。基於政策考量，本案若經營人非殯葬設施設置申請人或所有人時，請參照土地法第34條之1 第1 項規定之意旨，檢附墓園土地及建物共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意使用證明文件，但其應有部分合計逾2/3 者，其人數不予計算。俾使墓園得繼續經營管理。」
５、內政部101 年12月12日台內民字第1010381093號函釋：「
一、按本部94年4月12日台內民字第0940072796號函釋略以，殯葬設施所有權分散，分屬不同所有人之情況普遍，基於政策考量，如經營人非殯葬設施所有人時，請參照土地法第34條之1 第1 項規定之意旨，檢附殯葬設施土地及建物共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意使用證明文件，但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，俾使設施得繼續管理。準此，○○公司所經營貴市○○寶塔，倘經法院判決共有物分割致其建物之所有權有所變更時，請依前開函釋意旨辦理，俾保障消費者使用該設施之權益。……」前開內政部二件函釋（３、４）所示，乃殯葬管理條例主管機關，基於殯葬設施永續經營、避免殯葬設施經核准後久未經營，而設施內之土地所有權人或因繼承、買賣等其他原因變動，造成依同殯葬例第42條殯葬服務業經營者申請經營殯葬設施時，土地所有權人數眾多，且與經營殯葬設施之經營人不同，而考量殯葬管理條例之立法目的，及殯葬設施土地之合理利用公益目的等立法政策，及保障消費者使用該設施之權益所作之函釋，經核並未逾越立法意旨及法律授權，亦未違反法律保留原則，被告據為本件原處分之法律依據，本院自予尊重。因此原告主張上開函釋違反憲法第23條云云，核有誤會。
（二）兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有兩造及參加人提出之下列證據附本院卷、原處分卷及訴願卷可查，自足認為真實。
１、73年4 月10日訴外人葛鑽提出申請，座落於新北市○○區○○段跳石小段294-4 、294-5 、407-1 及同段大水掘小段125-1 、35-4、35-5、35-3、126 與同段尖山子小段165-1 、1-4 、1-6 等11筆地號土地，設立私立國榮墓園（本院卷第92至181 頁），73年12月15日台灣省政府以73年12月15日七三府社三字第98335 號函核准設置（本院卷第
182 至184 頁），該墓園附設納骨塔經台灣省政府社會處85年5 月6 日八五社三字第32994 號函同意啟用（本院卷第185 至186 頁）。
２、94年6 月14日系爭35-19 地號土地經臺北市國稅局大安分局申請為禁止處分登記（本院卷第23頁）。原告以買賣方式，先後於94年7 月21日及同年11月16日取得中角段大水堀小段125-17地號土地( 分割自125-1 ，權利範圍全部)、35-19 地號土地（分割自35-5，權利範圍56783/100000
)，謄本上之土地使用類別為殯葬用地（即系爭土地，本院卷第22至24頁）。97年4 月21日系爭125-17地號土地經財政部臺北市國稅局申請為禁止處分登記（本院卷第22頁）。
３、100年8月10日地主陳育菱及財團法人平安社會福利慈善基金會出具同意書，同意系爭土地提供予參加人金平安公司申請「殯葬設施經營使用」，並由該公司負責後續之經營管理（總計88%土地，原處分不可閱卷第19、20頁）。
４、101 年6 月25日參加人申請殯葬設施經營許可（詳原處分不可閱卷），101 年7 月19日參加人檢附證件委託訴外人國聯工程顧問有限公司，以參加人取得「私立國榮墓園」殯葬設施土地所有權人應有部分88% 使用同意書（不包含本件被告所有之系爭二筆土地）等為由（申請書詳原處分不可閱卷，被告所屬民政局經營許可檢查表詳原處分可閱卷第1 頁），向被告申請殯葬設施經營業經營許可案；嗣經被告審核後，於101 年9 月25日北府民生字第1012028910號函同意參加人申請殯葬設施經營業經營許可案（即原處分，本院卷第26至28頁）。
⑴104 年7 月21日，原告發函要求參加人於文到10日內，辦
理原告為參加人公司股東，並就原告所有系爭2 筆土地相關權利授權由原告銷售、經營、管理（本院卷第52至53頁）。
⑵104 年8 月14日，參加人以安尚管字第10412071號函覆原
告略以：依公司法及相關法規，查無原告得請求加入為參加人公司股東之規定，且參加人於法無權亦無義務讓原告成為其股東。依殯葬管理條例第42條第1 項、第56條第1項規定，……系爭2 筆土地未經其所有人（即原告公司）出具同意由參加人經營、銷售及管理之授權書，於法參加人尚無權銷售。煩請原告公司檢送所有權之證明文件……及同意由參加人公司經營售及管理之授權書，……然後決議是否委託原告公司銷售，……（本院卷第197 頁）。
⑶104 年8 月14日，原告不服上開原處分，經由被告提起訴
願（訴願卷第408 至418 頁），嗣遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
（三）經查，本件參加人於101 年6 月間，檢附相關證件，並以參加人業已取得「私立國榮墓園」殯葬設施土地所有權人應有部分88% 使用同意書（不包含本件被告所有之系爭二筆土地），向被告申請「殯葬設施經營業」經營許可，並經被告審核後，認為符合殯葬管理條例第42條、許可辦法第3 條及應備文件等規定，而以於101 年9 月25日北府民生字第1012028910號函同意參加人申請殯葬設施經營業經營許可案，並請原告依說明事項續辦（即原處分），參照前揭法筆規定，核未違法。
（四）原告雖主張被告審查許可參加人申請殯葬設施經營案，有未依殯葬管理條例第6 條第1 項第7 款規定取得系爭私立國榮墓園殯葬設施「全部」土地所有人之使用同意書，因此原處分違法云云。然查：
１、殯葬管理條例第6 條第1 項乃規定「殯葬設施」之設置、擴充、增建、改建應備文件等，核與同條例第42條規定：
「經營殯葬服務業」應向被告等主管機關「申請經營許可」，兩者向主管機關申請事項並不相同。同前者（「殯葬設施」之設置、擴充、增建、改建應備文件報請主管機關備查）所應備文件乃同條第1 項第7 款法律明文規定之「土地權利證明或土地使用同意書」，而後者（參加人本件申請「經營殯葬服務業」）殯葬管理條例第42條第6 項僅規定「申請經營許可之程序、事項、應具備之資格、條件及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之」，二者顯然不同。又前者解釋上固然如原告所述，應以所有殯葬設施範圍內土地所有人出具同意書；而後者中央主管機關則定有殯葬服務業申請經營許可辦法（即許可辦法），而被告依據許可辦法第3 條第4 款規定（直轄市主管機關指定應檢附之文件）授權，乃製定行為時殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件簡即應備文件，其中第10點「
10.經當地主管機關核准之殯葬設施設置及啟用證明影本（經營人非殯葬施設置申請人或所有人時，應加附該殯葬設施設置申請人或所有人同意使用證明文件正本）」亦與前者法律位階及立法目的等完全不同，因此原告將二不同之申請事項，適用不同之法律規定混為一談，認本件參加人申請「經營殯葬服務業」應備文件，應如同「殯葬設施」之設置、擴充、增建、改建，應具備殯葬管理條例第6條第1 項第7 款「土地使用同意書」云云，核對法律規定解釋及認定有誤，核無足採。同理參見前揭本院法律見解，原告本於誤解之法令，認為原處分許可參加人之「經營殯葬服務業」申請案違法云云，即無理由。
２、承上本院法律見解，被告依據殯葬管理條例第42條第1 項、第6 項，許可辦法、應備文件及適用內政部94年4 月12日台內民字第0940072796號函釋，認為本件私立國榮墓園檢附之本件殯葬設施土地所有權人使用同意書高達88% ，符合應備文件「10. 經當地主管機關核准之殯葬設施設置及啟用證明影本（經營人非殯葬施設置申請人或所有人時，應加附該殯葬設施設置申請人或所有人同意使用證明文件正本）」，即未違法。再查殯葬管理條例第42條第6 項，本即明文規定「申請經營殯葬服務業」許可之程序、事項、應具備之資格、條件及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之，而中央主管機關即內政部上開94年4 月12日台內民字第0940072796號函釋內容，即符合上開條文規定之授權明確性，同時亦明確說明，為何就「應加附該殯葬設施設置申請人或所有人同意使用證明」為何不適用殯葬管理條例第6 條第1 項第7 款（須全體土地所有人出具同意書）之理由，因此原告主張內政部94年4 月12日台內民字第0940072796號函釋違反授權明確性原則、與本件參加人訟爭申請案無涉，逸脫民法第817 條共有解釋，違反法律保留原則云云，即不足採。末按前關內政部函釋已經載明「……基於政策考量，本案若經營人非殯葬設施設置申請人或所有人時，請參照土地法第34條之1 第1 項規定之意旨，檢附墓園土地及建物共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意使用證明文件，但其應有部分合計逾2/3 者，其人數不予計算。俾使墓園得繼續經營管理。」本即符合殯葬管理條例第1 條之立法意旨，及中央主管機關針對殯葬管理條例所為之司法解釋，核未違法。而原告誤將許可辦法第3 條第4 款及應備文件10. 混為一談，認上開內政部94年4 月12日台內民字第0940072796號函釋違反殯葬管理條例第42條云云，即有嚴重誤會，而不足採。
３、再查私立國榮公墓殯葬設施土地所有人包括參加人、原告（其中原告所有35-19 地號共有人包括原告及鄭光臣等6位）、財團法人平安社會福利慈善基金會、航源開發股份有限公司等10人、佛頂山朝聖寺，其中地號22建號建物共有人航源開發股份有限公司( 持分5000分之471 ) 部分共有人計108 人。足見私立國榮公墓土地及建物所有人合計超過百人。且原告亦曾對私立國榮公墓地主之一葛念蕙（設置人葛鑽的女兒）及另地主陳育菱提出共同偽造文書（台北地檢署99年度偵字第22624 號），而訴外人陳育菱亦對原告的前任負責人黃泓霖竊佔不動產罪（基隆地檢署以
101 年偵續字第22號起訴書提起公訴），同陳育菱亦對原告提起民事拆屋還地（基隆地院100 年訴字第367 號），原告亦訴請陳育菱返還房屋等案件，固本件私立國榮公墓殯葬設施土地所有人間眾多民、刑事糾葛；加上共有人逾百人，自反映上開內政部94年4 月12日台內民字第0940072796號函釋事實，足證內政部上開94年訟爭函釋並未違法，被告據為原處分，亦無不合。
（五）原告又主張被告身為私立國榮墓園範圍內之土地所有權人之一，因原處分致使其基於土地所有人所生之權利受影響，使其所有系爭土地成為『廢地』云云。然查：
１、本件原處分核准參加人「經營殯葬服務業」許可之私立國榮公墓（私立國榮墓園），依原處分說明四（五）規定，經營設施土地，本即包括原告所有系爭二筆土地在內，是本件原告系爭土地所有權，本即無所謂權利遭受侵害情事。
２、次查被告已經說明，原告（為公司）若能取得私立國榮墓園土地所有權人依據內政部94年4月12日台內民字第0940072796 號函釋所指之比例之同意書，本亦得依殯葬管理條例第42條等規定申請被告許可「經營殯葬服務業」，因此原告前揭主張權利被侵害云云，於法亦無據。
３、再查，原告104 年7 月21日發函要求參加人於文到10日內，辦理原告為參加人公司股東，並就原告所有系爭2 筆土地相關權利授權由原告銷售、經營、管理，及參加人104年8 月14日函覆原告詳如上述。且參加人於本院審理時亦明確陳稱，依據殯葬管理條例第56條規定，參加人殯葬設施經營業者，得委託原告公司、商業代為銷售墓基、骨灰（骸）存放單位，因此原告所有系爭土地，若依參加人前述104 年8 月14日安尚管字第1042071 號函辦理，則無庸自行申請「經營殯葬服務業」亦可就其所有系爭土地開始銷售墓基、骨灰( 骸) 存放單位獲利，故原告系爭土地之權利，並不會因系爭原處分而受到損害。
４、因此，本件原處分將原告所有系爭土地納入許可參加人申請「經營殯葬服務業」之範圍，但原告並未經原告之同意或授權，本不能銷售原告所有系爭土地，因此本件原告就私立國榮公墓殯葬設施範圍內之所有系爭土地權利，並未受到任何影響。至於原告欲營業銷售其所有之系爭土地（即將土地或其上建物轉化為墓基、骨灰(骸)存放單位商品獲利，並非原處分所觀照之範圍，同時如前述，原告本亦有權利依法申請「經營殯葬服務業」許可，或依殯葬管理條例第56條，協洽委託代為銷售商品化的墓基、骨灰( 骸) 存放單位，因此原告主張其所有系爭土地因原處分成為廢地云云，並無理由。
六、綜上，被告依據殯葬管理條例第22條、第42條，許可辦法、應備文件等規定審查本件參加人申請「經營殯葬服務業」案，並以上開內政部94年4 月12日台內民字第0940072796號函釋解釋適用應備文件10. 規定，認為本件參加人本件申請案己取得「私立國榮墓園」殯葬設施土地所有權人應有部分88% 使用同意書，符合上開規定，而以原處分同意參加人之經營許可，參照前揭法律規定及上開說明，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告持前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件為判斷基礎之事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核不影響前揭判斷結果，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 陳德銘