臺北高等行政法院判決
105年度訴字第22號105年7月7日辯論終結原 告 岳玉梅（原名：雲玉梅）訴訟代理人 黃勇雄律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 邱國正（司令）訴訟代理人 許承靜
李肇晟上列當事人間退伍金事件，原告不服國防部中華民國104 年11月13日字104 年決字第077 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應依原告民國104 年1 月15日申請內容，作成准許給付新臺幣554,218 元餘額退伍金之行政處分。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣訴外人雲堂原為陸軍退役准尉，於民國101 年
1 月5 日即支領退休俸期間死亡，在臺灣地區無遺族及法定受益人，原告係大陸地區人民，以其為雲堂之女，於104 年
1 月15日檢附財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）103年10月6 日（103 ）南核字第076397號證明與所附河南省封丘縣公證處（2014）封證民字第247 號公證書（下稱第247號公證書），及海基會同年月29日（103 ）南核字第082177號證明與所附河南省封丘縣公證處（2014）封證民字第421號公證書（下稱第421 號公證書）等資料，向被告申領雲堂之餘額退伍金。經被告審認原告之母即訴外人雲張氏改嫁時，原告隨繼父即訴外人岳○忠改姓岳，依大陸地區現行仍施行有效之收養法第23條第2 項及第24條規定，原告應已被岳○忠收養，與本生父親雲堂間終止法律上親子關係，故非雲堂直系血親卑親屬，不具遺族身分，其以女兒身分申領雲堂之餘額退伍金，不符規定，乃以104 年7 月16日國陸人勤字第1040019520號書函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件訴訟。
二、原告主張略以：㈠原告與雲堂係屬父女之直系血親關係，原告並未由岳○忠收
養。大陸地區人民有權決定變更自己之姓名，並非變更姓名即係遭人收養而與親生父母斷絕原親屬關係，此觀中華人民共和國民法通則第99條規定即明。原告之父雲堂與母雲張氏於西元1943年12月26日結婚，西元0000年0 月00日生下原告。因原告之父雲堂於西元1946年10月隨國軍部隊輾轉各地。
致原告出生後與母雲張氏相依為命，生活艱苦，迄西元1958年6 月間，雲張氏不得已改嫁予岳○忠，原告乃隨之到現開封縣袁坊鄉徐庄村與岳○忠生活，為生活方便乃改隨岳○忠之姓為岳玉梅。然原告並未由岳○忠收養。又原告確係於西元0000年0 月00日出生，因於西元1988年12月第1 次辦理居民身分證時，將出生年月誤登記為1948年7 月10日，亦有經海基會104 年12月30日（104 ）南核字第098717號證明與所附河南省開封市祥符公證處（2015）祥符證明字第263 號公證書（下稱第263 號公證書）可證。又按中華人民共和國收養法第15條規定，收養關係必須經縣民政部門（縣民政局）登記才能成立（縣民政局發給收養人一個登記證）。且同法第17條規定，生父母無力撫養之子女，可以由生父母之親屬、朋友撫養，撫養人與被撫養人的關係不適用收養關係。原告確未曾由岳○忠收養，此有經海基會103 年10月6 日（10
3 ）南核字第076402號證明與所附河南省開封縣公證處（2014）開證民字第190 號公證書（下稱第190 號公證書）可證。是原告確係雲堂之合法繼承人。
㈡原告依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第66條之規定，並
檢附同條例施行細則第59條所規定之文件與證據資料，依法向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）為繼承雲堂遺產之表示，經嘉義地院審核後，認原告之請求，符合上開法律規定，應准原告繼承雲堂之遺產。原告確未曾依中華人民共和國民法相關規定，由岳○忠收養，此經國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民服務處（下稱嘉義榮服處）請海基會函查，確認原告未辦理收養程序，符合我國民法繼承雲堂遺產之規定，而同意發還雲堂之遺產及骨灰予原告。
㈢雲堂之兵籍卡之記載並非完整，此觀雲堂確曾於西元1943年
12月26日與雲張氏結婚（第421 號公證書所載），然卻未該兵籍卡有所記載，自不能以該記載不完整之兵籍卡，即認定原告非雲堂之女兒。又自雲堂所親筆簽名之行政院國軍退役官兵輔導委員會嘉義榮民服務處單身親屬關係表，有明確記載「女兒雲玉梅」，足證，原告確係雲堂之女兒。自不能僅憑不完整兵籍卡之記載內容，遽認定原告非雲堂之女兒。被告誤解河南省開封縣公證處（2014）開證民字第191 號公證書（下稱第191 號公證書）所附戶口登記簿記載之內容。被告以該戶口登記簿之記載內容，認為「原告為岳○忠之長女、出生日期為西元1960年9 月29日」，明顯係誤解：依該戶口登記簿之記載「戶主：岳○忠。妻子：張○蘭（別名雲張氏）長女：岳○梅」，由此記載內容顯見，該長女岳○梅係岳○忠與張○蘭所生之長女，原告係岳玉梅（原名：雲玉梅），並非該長女岳○梅。被告答辯狀將該岳○梅誤認原告岳玉梅（原名：雲玉梅）顯屬不當。
㈣雲堂之弟即訴外人雲○隱匿原告係雲堂女兒之事實，欺瞞河
南省封丘縣公證處，致其出具之河南省封丘縣公證處西元2013年8 月8 日（2013）封證民字第237 號公證書（下稱第23
7 號公證書）未記載雲堂配偶雲張氏，女兒岳玉梅，該公證書明顯漏載，不可採信。該雲○向嘉義地院聲請繼承雲堂之遺產，經嘉義地院102 年12月30日以102 年度司聲繼字第14號裁定認：「依卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義榮民服務處單身親屬關係表，及電話記錄所載，足見被繼承人雲堂尚有一位女兒雲玉梅」，因而駁回其之聲請。益證第
237 號公證書所載內容，與事實不符。㈤聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原
告104 年1 月15日申請內容，作成准許給付新臺幣（下同）554,218 元餘額退伍金之行政處分。
三、被告答辯略以：㈠依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7 條暨施行細則第9
條第3 項規定，大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正，但推定為真正之文書，如有反證事實足以證明其為不實者，不適用推定。原告申請時所檢附之第421 號公證書，記載雲堂之女：岳玉梅（曾用名：雲玉梅），西元0000年0 月00日出生，大哥：雲○，西元0000年0 月00日出生，西元1958年3 月21日去世；弟弟：雲○，西元0000年0 月00日出生。惟原告檢附之第247 號親屬關係公證書，載明其係於西元0000年0 月出生，西元1958年6 月因生活困難，母親改嫁，隨繼父岳○忠生活，並改隨繼父姓氏，改名為岳玉梅，就出生年月日所載顯不相同。況雲堂之弟雲○復於102 年8 月5 日檢附第237 號公證書等資料向本部申請雲堂之餘額退伍金，審諸該第237號公證書記載雲堂之直系親屬中，並無女兒之記載，此紊亂之內容均係同一公證處所出，實無法推定為真實。雖原告又舉一河南省開封市祥符區公證書，以證明原告出生月日實係登記錯誤所致，惟該公證書出處不僅與上開封丘縣不同，又係於原處分及訴願決定分別以該出生年月日不合而否准後始開立提出，更無法就此推定為真正。又原告以現存雲堂兵籍卡未記載西元1943年12月26日與雲張氏結婚，表示該兵籍卡不完整亦非真實，且入營日期是否確與事實相符等語為辯，然該日期本非兵籍卡所應記載事項，並係有權機關所製，建表時並無法預料有今日之情，尚可據信為真實，原告以此為疑，實屬無據。
㈡至原告以嘉義地院函證明原告得為雲堂之繼承人，惟該函僅
經法院程序認定所發，非屬實體調查後作成之判決，並不具既判力，無法拘束被告依職權調查及認定之事實，縱有雲堂生前所簽榮服處單身親屬關係表，內載有「女兒雲玉梅」等文字，惟亦與原告現仍名「岳玉梅」無涉，是被告尚難審認同意核發相關金錢。
㈢原告另提出第191 號公證書，證明戶口登記簿上原告為岳○
忠之長女，出生日期為西元1960年9 月29日。且參臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）99年度家訴字第207 號判決所示，依大陸地區現行有效之收養法第24條、第23條第2 項規定，原告應已被繼父岳○忠收養始可能從繼父姓，且一經收養後，原告即與原生父親雲堂終止法律上之親子關係，另依我國民法第1083條本文之反面解釋，養子女於收養關係存續期間，喪失其本姓，並喪失其與本生父母及其親屬間之權利義務，故原告即非雲堂之直系血親卑親屬，不具遺族身份。
㈣聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭，復有104 年
1 月15日申請書（本院卷第15、16頁）、海基會103 年10月
6 日（103 ）南核字第076397號證明與所附第247 號公證書（本院卷第17至20頁）、海基會103 年10月29日（103 ）南核字第082177號證明與所附第421 號公證書（本院卷第21至23頁）、原處分（本院卷第24、25頁）在卷可稽，自堪信為真實。本件兩造之爭點係：本件原告是否具有雲堂遺族身分而得請求餘額退伍金？
五、本院之判斷：㈠按陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1 、2 項規定：「軍
官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。其規定如左：一、支領退休俸、贍養金未滿一年者，發給退伍金總額。二、支領退休俸、贍養金一年以上未滿三年者，發給其退伍金餘額。但退伍金餘額，低於退伍金總額之半數時，仍照半數發給之。三、支領退休俸、贍養金三年以上者，發給其退伍金餘額，並發給相當於同等級之現役人員六個基數之撫慰金；其無餘額者，亦同。」「前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第一千一百三十八條之規定。」次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7 條規定：「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」第26條之1 第1項規定：「軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起五年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未申請領受者，喪失其權利。」第95條之4 規定：「本條例施行細則，由行政院定之。」次按行政院依上開授權而修正發布該條例施行細則第9 條第1 、3 項規定：「依本條例第七條規定推定為真正之文書，其實質上證據力，由法院或有關主管機關認定。」「推定為真正之文書，有反證事實證明其為不實者，不適用推定。」第32條規定：「大陸地區遺族依本條例第二十六條之一第一項規定申請餘額退伍金或一次撫慰金者，應檢具下列文件：一、餘額退伍金或一次撫慰金申請書。二、死亡人員支（兼）領月退休金證書。三、死亡人員之死亡證明書或其他合法之死亡證明文件。四、死亡人員在臺灣地區無遺族或合法遺囑指定人證明。五、經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證之大陸地區遺族或合法遺囑指定人身分證明文件（大陸地區居民證或常住人口登記表）及親屬關係證明文件。……」上開行政命令核與母法意旨尚無牴觸，亦未逾越授權範圍，應可援用。
㈡經查，訴外人雲堂原為陸軍退役准尉，於101 年1 月5 日即
支領退休俸期間死亡，其遺族或法定受益人尚可申請領受餘額退伍金554,218 元，有餘額退伍金（一次撫慰金）發給名冊在卷可稽（本院卷第70頁）。又雲堂在臺灣地區無遺族及法定受益人，現存遺族有胞弟雲○及女兒雲玉梅即原告，均係大陸地區人民，原告之母雲張氏於西元1958年6 月因生活困難，改嫁岳○忠（亦為設籍大陸地區人民），原告為生活方便，姓名改隨繼父姓氏為岳玉梅，原告係雲堂之女，為民法第1138條規定最優先順位之繼承人（直系血親卑親屬），依陸海空軍軍官士官服役條例第36條第2 項規定，亦為餘額退伍金（一次撫慰金）最優先順位之領取人，其於104 年1月15日提出申請書，向被告申領雲堂上開餘額退伍金，有申請書（本院卷第15、16頁）、海基會103 年10月6 日（103）南核字第076397號證明與第247 號公證書、同日（103 ）南核字第076405號證明與第191 號公證書（岳○忠戶口登記簿）、同年月29日（103 ）南核字第082177號證明與第421號公證書、同日（103 ）南核字第082179號證明與河南省開封縣公證處（2014）開證民字第188 號公證書（原告居民身分證）、同日（103 ）南核字第082180號證明與河南省開封縣公證處（2014）開證民字第189 號公證書（原告常住人口登記卡）、雲堂戶籍謄本在卷可稽（本院卷第17至23頁、原處分卷第13至16頁、第24至37頁），於法並無不合。
㈢至於被告引據高雄地院99年度家訴字第207 號判決意旨，認
依大陸地區收養法第23條第2 項及第24條規定，原告應已被繼父岳○忠收養始可能從繼父姓，且一經收養後，原告即與原生父親雲堂終止法律上之親子關係，因而作成原處分（本院卷第24、25頁）否准原告本件申請。惟按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第56條規定：「（第1 項）收養之成立及終止，依各該收養者被收養者設籍地區之規定。（第2 項）收養之效力，依收養者設籍地區之規定。」岳○忠及原告均為設籍大陸地區之人民，已如前述，判斷其有無收養成立、終止及其效力，依上開規定，自應以大陸地區法律為準據法。查中華人民共和國收養法第23條第2 項係規定：「養子女與生父母及其他近親屬間的權利義務關係，因收養關係的成立而消除。」第24條規定：「養子女可以隨養父或者養母的姓，經當事人協商一致，也可以保留原姓。」（訴願卷第12
3 頁）並非規定結婚即應收養配偶之前婚生子女，亦未規定僅限於受收養始得改姓，原告亦提出海基會103 年10月6 日（103 ）南核字第076402號證明與第190 號公證書，載明原告與繼父岳○忠間並無收養關係等語（本院卷第37至40頁），而高雄地院99年度家訴字第207 號判決（訴願卷第111 至
116 頁）並非針對本件原告所為，其關於上開收養法規定所採見解及事實認定，僅具個案效力，對本件原告並無拘束力可言。是原處分逕依該判決意旨，遽認原告改從繼父姓氏即有經繼父收養之事實，已難認屬適法。
㈣又被告主張依第247 號公證書所載，原告係於西元0000年0
月出生，與第421 號公證書所載原告為西元0000年0 月00日出生，日期竟不相同，且原告所提出第191 號公證書，證明戶口登記簿上原告為岳○忠之長女，出生日期為西元1960年
9 月29日，日期亦不相同，再者，雲堂兵籍卡並未記載其於西元1943年12月26日與雲張氏結婚，亦無女兒之記載，所載入營日期且與原告提出之第247 號公證書所證內容不同，經比對查繹，實難憑認原告與雲堂間有父女關係，況雲堂之弟雲○於102 年8 月5 日提出第237 號公證書等資料申請雲堂之餘額退伍金，審諸該第237 號公證書記載雲堂之直系親屬中，並無女兒之記載，此紊亂之內容均係同一公證處所出，實無法推定為真實云云。惟查，依雲堂生前經嘉義榮服處訪查時所製作之單身親屬關係表，明載「女兒雲玉梅」及其地址，並據雲堂簽名其上，核與原告資料相符，有單身親屬關係表、訪查榮民資料冊可稽，業經本院調閱嘉義地院103 年度司聲繼字第8 號民事卷宗查明，足見雲堂生前已表明本件原告係其女兒之事實，嘉義地院並據以103 年11月19日嘉院國家恩司聲繼字第8 號函准本件原告對雲堂遺產之繼承表示（本院卷第41頁），嘉義榮服處亦以104 年12月17日嘉榮服字第1040007311號函通知嘉義縣政府民政處發還雲堂骨灰交原告領回（本院卷第43頁）。是雲堂兵籍卡（原處分卷第43頁）未記載其與雲張氏結婚及有女兒雲玉梅之事實，或其記載之入營日期與第247 號公證書內容不符等情，應認係該兵籍卡登載內容有所缺漏所致。又查，關於出生年月日記載不一之問題，原告主張其係西元0000年0 月00日出生，因於西元1988年12月第1 次辦理居民身分證時，將出生年月誤登記為1948年7 月10日所致，業有原告所提海基會104 年12月30日（104 ）南核字第098717號證明與第263 號公證書在卷可稽（本院卷第33至36頁）。至於原告提出海基會103 年10月
6 日（103 ）南核字第076405號證明佐附之第191 號公證書（原處分卷第13至16頁），其中戶口登記簿上登載岳○忠之長女係岳○梅，並非本件原告，被告指摘其記載出生日期為西元1960年9 月29日，與其他文件所載原告之出生日期有所不符云云，顯屬誤會。再查，雲堂之胞弟雲○於102 年8 月
5 日提出第237 號公證書等資料申領雲堂之餘額退伍金（訴願卷第96至98頁），該第237 號公證書固無雲堂配偶及女兒之記載，惟雲○前以該公證書為據，就雲堂之遺產，具狀向嘉義地院為繼承之表示，於該院調查程序中，雲○之代理人陳明經其向雲○查證結果，雲堂確實有一女兒雲玉梅，已結婚，但從無聯絡等情，該院即以雲堂尚有第一順位繼承人即本件原告為由，以102 年度司聲繼字第14號民事裁定駁回雲○有關繼承表示之聲請（本院卷第46、47頁），亦據本院調閱該案卷宗查明，足認雲○提出之第237 號公證書內容，確有漏載雲堂女兒之情形。是被告上開主張，自非可採。
六、從而，原處分否准原告之申請，尚屬違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請如其聲明，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 程怡怡法 官 高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書記官 何閣梅