臺北高等行政法院判決
105年度訴字第221號105年6月15日辯論終結原 告 東京都保全股份有限公司代 表 人 吉田裕幸（董事長）被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）訴訟代理人 葉思延上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國105年1月7日勞動法訴字第1040016182號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款分別定有明文。查原告於民國105年2月5日起訴時，原聲明：訴願決定及原處分關於違反勞動基準法第59條第2款裁處罰鍰新臺幣2萬元及公布受裁處人名稱、負責人姓名之處分均撤銷（見本院卷第11頁起訴狀）。因被告於104年8月5日已將原告違章行為公布於被告網站（104年第7次公告-臺北市違反勞動基準法事業單位事業主公布一覽表；見本院卷第91頁）。原告乃於105年6月13日、16日提出變更聲明狀及更正聲明狀，變更該聲明為⒈訴願決定及原處分關於勞動基準法第59條第2款所裁處罰鍰2萬元部分均撤銷。⒉原處分關於違反勞動基準法第59條第2款所為公布受裁處人名稱、負責人姓名部分確認其違法（見本院卷第98頁變更聲明狀、第102頁更正聲明狀）。核其所為訴之變更，請求之基礎不變，無礙於訴訟終結及被告防禦，且未經被告異議，並為本案之言詞辯論，爰予准許，先此敘明。
二、事實概要：緣原告為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業，經被告所屬臺北市勞動檢查處於104年3月6日、27日派員實施勞動檢查結果，發現（一）原告所僱勞工潘克倫、邱博文為適用勞基法第84條之1工作者，原告使勞工潘、邱2人於104年2月份之工作總時數達300小時，僅排休3日，該月延長之工作時間超過法定上限，亦未每7日給予其1日休息作為例假，分別違反勞基法第32條第2項及第36條規定；（二）原告所僱勞工甘國霖於103年5月7日到職，約定薪資為本薪新臺幣（下同）2萬1,000元，伙食津貼1,800元，其於103年5月8日上班途中發生交通事故，惟原告給付之職災補償金並未將伙食津貼計入，致給付不足，違反勞基法第59條第2款規定。被告因依行為時勞基法第79條第1項第1款、第3項、行政罰法第18條第1項及臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準（下稱違反勞基法裁罰基準）第3點第22項、第30項、第46項規定，以104年5月29日府勞動字第10432132700號裁處書（下稱原處分），各處原告罰鍰16萬元整、2萬元整、2萬元整，合計20萬元整，並公布原告名稱及其負責人姓名。原告不服，提起訴願遭駁回，原告復就原處分關於違反勞基法第59條第2款裁處罰鍰新臺幣2萬元及公布受裁處人名稱、負責人姓名部分，提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
㈠、駐衛保全業因社區、大樓全天、全月及全年無休之安全需求，與業屬勞務密集、極其微利之行業特性，為勞基法於85年12月6日就事業屬性及其勞動態樣，增訂第84條之1之適用者，經改制前行政院勞委會(即勞動部)核定公告，得與勞工書面合意另行約定休假，並經主管機關核備後生效。故基於現場安全需求及行業特性，原告與所屬均約定①採月薪制，依行業屬性斷無採日薪制之慣行②除法定週休1日外，其工作日亦或係例假、國定假日、特別休假日③基本工時10小時，基本工資19,047元（104年7月1日起調整為20,008元）。
㈡、原告係由擁有50年經營管理經驗的日本NIHON HOUSING株式會社於83年9月在台成立，迄今已逾20年，秉持日資企業嚴格守法之經營理念，積極配合政府法令規定。原告全省14個營業單位，所經管近900個案場，皆個別與所屬案場安管員簽立保全(監控)契約書，與勞工書面合意另行約定休假，該等約定除於人員應徵口頭告知外，勞動契約亦有詳載，皆經主管機關核備。又伙食津貼與一般固定給付並不相同，蓋依社會一般通念，其性質應僅為補償予勞工為提供勞務所增加之費用，尚難認與勞務提供間具有對價關係，並非屬工資之範疇。原處分及訴願決定率爾認定原告依約給付之月薪未含伙食津貼，得出原告未依法給付「原領工資」之結論，顯然與雙方之約定月薪21,000元有間，蓋原告給薪內含基本工資、伙食、全勤、加班費及考核獎金，後4項須視全月出勤時數及考核情狀而定，原處分及訴願決定所認定「未含伙食津貼」之事實顯然錯誤。況勞工甘國霖於103年5月7日上班1日後，翌日於上班途中即發生職災，所謂「原領工資」，依勞基法施行細則第31條第1項規定，係「正常工作時間所得之工資」，於本件約定月薪之計月工資，其遭遇職業災害前僅工作1天，究係如何計算而得出伙食津貼屬於「原領工資」之一部分？顯見原處分及訴願決定未能兼顧行業特殊性及未依個案事實計算「原領工資」，致誤解勞基法第59條第2款規定，已有不當等語，並聲明：⒈訴願決定及原處分關於勞動基準法第59條第2款所裁處罰鍰2萬元部分均撤銷。⒉原處分關於違反勞動基準法第59條第2款所為公布受裁處人名稱、負責人姓名部分確認其違法。
四、被告則以：依勞工甘國霖之工資明細，每月之薪資結構為月薪＋交通津貼＋房屋津貼＋伙食津貼，而勞委會76年10月16日臺(76)勞動字第3932號函之釋示，伙食津貼係屬工資範疇；原告雖認為其不列入工資計算，惟伙食津貼既係原告因「勞工因提供勞務所獲致之報酬，而有勞務對價之性質，且原告核發伙食津貼已行之有年並為固定常態，勞工於工作一定時間者均得領取，是以，原告發給勞工之伙食津貼既具『勞務對價性』及『經常性』即屬工資」，實質上應屬勞工因工作而獲得之報酬，核屬勞基法第2條第3款所稱之工資，亦為經常性之給與，而屬工資範疇，自應列入其每月工資總額計算之。又依原告提供之「有關甘國霖給付職災金額」說明書顯示：……
二、本公司給薪內含基本工資、伙食、全勤、加班費及考核獎金，惟後3項須視全月出勤時數及考核情況而定，且考核獎金亦或一個現場業主約定之服務費，而有差異。三、甘員約定工資21,000元，5月7日到職即發生重大車禍異常，事業單位為照顧員工考量所需，103年5月8日至6月6日薪資僅扣除全勤獎金，伙食、加班費及考核獎金暫以全月出勤之50%加計。四、職災期間薪資計算資料如附件。」、職災給薪明細顯示：「……103年5月至12月薪資(A)總計164,776元、公司核發薪資(B)總計18,176元、勞保職災險(C)總計106,925元、職災差額(A-B-C)總計39,675元」可知，原告給付之職災補償金並未將伙食津貼1,800元計入。勞基法第59條第2款規定，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。而該款所稱「原領工資」，依勞基法施行細則第31條第1項規定，係指勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額為其1日之工資。
是勞工甘國霖於103年5月8日遭遇職災前仍有出勤1日，其遭遇職災前1日正常工作時間所得之工資所得應為760元〔（本薪2萬1,000元＋伙食津貼1,800元）/30日〕，惟原告未將該筆伙食津貼1,800元計入補償金額，自屬不完全之給付，是原告未依法定標準給與補償金額，有違反勞基法第59條第2款規定之事實等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有勞動部105年1月7日勞動法訴字第1040016182號訴願決定書（第3-10頁）、被告104年5月29日府勞動字第10432132700號裁處書（第15-16頁）、臺北市勞動檢查處勞動檢查結果通知書（第26頁）、臺北市勞動檢查處辦理勞工申訴案檢查結果一覽表（第27-29頁）、臺北市勞動檢查處勞動條件檢查會談紀錄（第30-33頁）、原告所屬勞工簽署勞基法第84之1條之約定書及被告核備函（第34-46頁）、原告所屬勞工104年2月份值勤表（第
47 -48頁）、原告所屬勞工104年2月打卡紀錄表（第49-50頁）、甘國霖職災給薪明細（第57頁）、保全人員勞動契約書（第58-59頁）、甘國霖請假明細表及請假單（第60-66頁）、勞動部勞工保險局103年7月25日保職核字第103021139594號、103年10月16日保職核字第103022296216號函、104年2月5日保職核字第00000000000000函（第74-76頁）影本附原處分卷；臺北市政府勞動局105年5月27日北市勞動字第10535593200號函（第91-97頁）影本附本院卷可稽，洵堪認定。是本件爭點乃在被告以原告違反勞基法第59條第2款，而依行為時同法第79條第1項第1款、第3項規定為上開裁處，是否適法？
六、本院判斷如下：
㈠、按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，訂有勞基法。依行為時勞基法第2條第3款規定：「本法用辭定義如左：……三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……」第4條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第59條第2款規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：……二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。……」第79條第1項第1款及第3項規定：
「（第1項）有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反……、第32條、第34條至第41條、……、第59條、……規定。……。（第3項）有前2項規定行為之一者，得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」同法施行細則第31條第1項規定：「本法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資。」
㈡、次按「……勞動基準法第2條暨施行細則第2條、第10條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙(膳)食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙食(膳)津貼，或將伙(膳)食津貼由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質。……」、「勞動基準法施行細則第30條第1項規定：『本法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資。』關於前揭後段計月者之工資，係指為計算該（月）段1日之正常工作時間所得工資，如勞工之工資結構中有同法第2條第3款所列計月工資（即每月不論出勤狀況固定給與之部分，亦屬正常工時所得）應除以30再加計正常工作時間內應得之時薪或日薪之意。」、「查勞動基準法第2條第3款規定『工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』，基此，工資定義重點應在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時......獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時......獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句『其他任何名義之經常性給與』一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給與而言，立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定應屬工資，以資保護。」且經改制前行政院勞工委員會本於其主管權責，分別以76年10月16日(76)台勞動字第3932號函、79年3月24日(79)台勞動三字第29610號函、85年2月10日(85)台勞動2字第103252號函釋有案。經核無違勞基法立法意旨，自得為地方主管機關所援用。
㈢、承前所述，勞基法第59條第2款規定，勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，乃係為保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之特別規定，使勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，特課予雇主無過失之責任。而該款所稱「原領工資」，依勞基法施行細則第31條第1項規定，係指勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額為其1日之工資。查原告與勞工甘國霖約定薪資為本薪2萬1,000元，伙食津貼1,800元，勞工甘國霖於103年5月7日到職，惟於同年月8日上班途中發生交通事故，而原告給付之職災補償金並未將伙食津貼1,800元計入等情，乃原告所不爭，並有甘國霖職災給薪明細表附卷可稽（見原處分卷第57頁），自堪信為真實。次查，依原告提出其公司員工薪資明細表及說明書（見原處分卷第55-56頁）可知，原告給付員工薪資內含基本工資、伙食津貼、全勤津貼等，足見伙食津貼亦係原告所屬員工提供勞務所獲致報酬，乃具勞務對價之性質，且為每月給與，而屬經常性之給與，核屬勞基法第2條第3款規定所稱之工資範疇，自應列入其每月工資總額計算之。至原告稱其給薪內含之伙食津貼須視全月出勤時數及考核情狀而定，是與一般固定給付不同，僅為補償勞工為提供勞務所增加之費用，非屬工資之範疇云云，則未據舉證以實其說，尚難遽採。是勞工甘國霖於103年5月8日遭遇職災前既有出勤1日，其遭遇職災前1日正常工作時間所得之工資所得應為760元〔（本薪2萬1,000元＋伙食津貼1,800元）/30日〕。原告未將該筆伙食津貼1,800元計入補償金額，乃有未依法定標準給與補償金額之違反勞基法第59條第2款規定情事，洵堪認定。從而，被告依行為時勞基法第79條第1項第1款及第3項規定，處原告法定罰鍰最低額2萬元，並公布原告名稱及其負責人姓名，於法並無違誤。原告主張勞工甘國霖於103年5月7日上班1日後，翌日於上班途中即發生職災，所謂「原領工資」，依勞基法施行細則第31條第1項規定，係「正常工作時間所得之工資」，於本件約定月薪之計月工資，其遭遇職業災害前僅工作1天，如何得計算出伙食津貼屬於「原領工資」之一部分，原處分及訴願決定未能兼顧行業特殊性及未依個案事實計算「原領工資」，誤解勞基法第59條第2款規定云云，乃係其主觀法律見解，並無可取。
㈣、綜上所述，原處分關於原告違反勞基法第59條第2款而依行為時同法第79條第1項第1款、第3項規定所為上開裁罰，並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分關於違反勞基法第59條第2款所裁處罰鍰2萬元部分及確認原處分關於違反同款規定所為公布受裁處人名稱、負責人姓名部分為違法，均無理由，俱應駁回。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
書記官 徐子嵐