臺北高等行政法院判決
105年度訴字第23號105年3月8日辯論終結原 告 南源建設股份有限公司代 表 人 林德國（董事長）被 告 公平交易委員會代 表 人 吳秀明（主任委員）訴訟代理人 侯文賢
陳威帆黃怡華上列當事人間公平交易法事件，原告不服被告中華民國104年11月12日公處字第104119號處分書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以原告於民國104年4月8日於房地王網站銷售嘉義市「印象西湖」建案（下稱系爭建案）廣告，使用一般住宅用語，就商品之用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，於104年11月12日以公處字第104119號處分書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）60萬元罰鍰。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告就系爭建案所刊登之廣告，確有於顯著位置標示系爭建案位於旅館區用地，足見原告實無任何虛偽不實或引人錯誤之表示行為：
1.原告就系爭建案之廣告企劃文案係全部委由山水堂室內裝修工程有限公司（下稱山水堂公司）代為撰寫，並非原告自行為之，且原告委託山水堂公司為廣告企劃時，從未要求隱匿系爭建案位於旅館用地之事實，足見原告自始即無為虛偽不實或引人錯誤表示之意；又原告委託雲端行銷社代為刊登於房地王網站之廣告中，確實已明確標示系爭建案係坐落於旅館區用地，並無任何虛偽不實之表示，原處分雖稱「標示字體過小顯然不成比例」，然該標示係位於系爭建案名稱及坐落地點地圖旁，若消費者因接觸上開廣告而有意購買系爭建案，自將視線集中於系爭建案之地圖以確認地點，並可清楚知悉系爭建案坐落於旅館用地之事實，若原告確有故意引人錯誤之意圖，自不至於將旅館用地之文字置於如此顯著之位置。
2.系爭建案坐落旅館用地一事，該資訊原告業已於廣告中明顯揭露，並無對消費者有所欺瞞或刻意誤導之處；又原告於廣告中以系爭建案現場實景照片搭配「旅館用地」之文字說明，適足以使消費者得以瞭解系爭建案乃坐落於旅館用地之住宅之事實，是依「公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」（下稱處理原則）第7點之規定，原告所為之表示或表徵客觀上其中一義為真，應無不實。
（二）原告所委託刊登之廣告並無令一般大眾對系爭建案用途產生錯誤認知或決定，且系爭建案坐落位置之競爭市場均同為坐落於旅館用地之住宅建案，是該廣告亦無導致市場競爭秩序失去機能之可能，原處分稱原告之行為足生不公平競爭之效果，顯與事實不符：
1.系爭建案迄今共銷售3戶，均為廣告期間所售出，然其中2戶分別為原告之董事、董事長取得，並非一般消費者購買，又消費者購買前，原告均一再告知系爭建案係坐落旅館用地之資訊，該消費者經詳細考量系爭建案之利弊得失後，始決定加以購買，是原告不僅於廣告中揭露系爭建案坐落旅館用地之事實，銷售過程中亦一再提醒消費者上開資訊，並無刻意以錯誤資訊使消費者產生錯誤認知或決定之情事。
2.系爭建案並非預售住宅，乃興建完成後之成屋建案，是一般消費者均經到場實地確認建物，原告並於銷售過程告知坐落旅館用地乙事，經消費者深思熟慮後始決定是否予以購買，消費者實無因原告上開誠實告知資訊之廣告而為錯誤認知或決定之可能。
3.系爭建案坐落地點為旅館用地，鄰近競爭同業均同為坐落旅館用地之住宅建案，是系爭建案不僅業已誠實告知消費者坐落旅館用地之資訊，且原告所為之廣告亦無導致競爭同業蒙受失去顧客之損害，而生不公平競爭效果之可能。
（三）原告於刊登廣告期間實際只銷售1戶，是原告於廣告期間確實所獲利益無幾。此外，系爭建案所在之旅館區用地目前已開發達總面積約80%，全數均在旅館區用地上建築，且做為住宅使用及銷售，從而，原告之廣告行為對於交易秩序之危害程度亦屬輕微；被告未審酌行政程序法第7條及公平交易法施行細則第36條規定，依比例原則而為裁量，被告所為裁量亦因違反上開規定而原處分應予以撤銷。
（四）綜上所述，聲明求為判決：
1.原處分撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
三、本件被告抗辯：
（一）系爭建案廣告使用一般住宅用語，就整體廣告內容綜觀之，予人印象為系爭建案購買後可供「住宅」方式使用；惟據被告調查過程中函請嘉義市政府提供專業意見，系爭建案土地使用分區為旅館區，申請用途為旅館類，並於建造執照及使用執照分別載有「本區為都市計畫旅館區用地，起造人應依核定旅館用途使用，不得誤導民眾為住宅用途，或有不實廣告惡意欺瞞等行為」與「請依核定旅館用途使用，不得擅自變更使用」等文字，倘系爭建案日後稽查或接獲民眾檢舉系爭建案當做住宅售出而未辦理使用執照變更，將依建築法第73條第2項併第91條究處，況原告亦自承系爭建案因位於旅館區供旅館用途使用，未有相關建管權責機關核發許可住宅用途之證明文件。另系爭建案廣告雖於末頁載有基地使用限制為「旅館區用地」，但對照廣告其他較大字體用語，該旅館區用地標示字體過小顯然不成比例，整體廣告印象仍有使人誤認系爭建案可供住宅用途，且就整體廣告綜觀之，尚難得悉系爭建案不得作為住宅用途。
（二）被告於調查過程中函請山水堂公司提出陳述書及相關合約書，獲悉原告因銷售系爭建案付費委託山水堂公司製作系爭建案廣告，並經原告審核通過取得系爭建案廣告永久使用權並有修改廣告之權利，是原告為本件廣告主；原告既為系爭建案廣告之廣告主，即應就系爭建案是否如其廣告所宣稱具有可供一般大眾作為住宅之用的功能，負有確保、檢查及監督其正確性之注意義務，而該等對廣告主所課與之注意義務，要不因廣告主是否另委託他人製作廣告而有不同。原告銷售系爭建案付費委託山水堂公司製作系爭建案廣告，則該受委託人之故意過失，自應由原告負與自己故意過失之同一責任。
（三）系爭建案廣告用語目的顯然在於彰顯住宅用途及僅以不成比例字型大小標示旅館區用地，且一般消費大眾面對該廣告時會合理判斷該建物可供住宅使用，可見原告引人錯誤之意圖明顯，該當處理原則第7點第4款但書規定。又依處理原則第7點第2款規定，縱隔離觀察廣告上不成比例字型之旅館用地標示為真實，惟該表示或表徵合併觀察之整體印象及效果，難得悉系爭建案不得作為住宅用途，故當屬引人錯誤。
（四）縱原告陳稱系爭建案銷售3戶中有2戶分別為董事及董事長交易持有，惟其中1戶係消費者議價交易購買，銷售金額1,530萬元，已導致市場競爭秩序失去其原有之機能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生不公平競爭之效果；又廣告主以不實廣告爭取交易機會後，縱銷售過程中另為補充、補正說明，對消費者權益並未實際發生影響，然既已對其他同業產生不公平競爭之效果，即無從援此而脫免不實廣告責任之認定。另鄰近競爭同業是否確有上開行為，要屬被告另案調查情事，與本件原告違法行為判斷無涉。
（五）被告業依公平交易法施行細則第36條規定充分審酌，經考量本件系爭建案總銷售戶數14戶，總銷售金額2億2,760萬元，已銷售3戶，銷售金額2,316萬元，復審酌原告有關系爭建案廣告已移除住宅用語等情，是原處分僅裁處罰鍰，未令原告停止案關違法行為，且罰鍰金額60萬元亦在公平交易法第42條前段規定範圍之內，原處分適法且妥當，尚無裁罰過重之虞。
（六）綜上所述，聲明求為判決：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、本件兩造之爭點：原告是有無違反公平交易法第21條第1項規定之行為？被告以原處分處原告60萬元罰鍰，有無違誤？原處分有無違反比例原則？原處分是否係違法之行政裁量？
五、本院之判斷：
（一）按「（第1 項）事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2項 ）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項。」「主管機關對於違反第21條、第23條至第25條規定之事業，得限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰；屆期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期令停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」公平交易法第21條及第42條分別定有明文。
（二）次按公平交易法第21條第1項之立法目的，係要求事業對其所銷售之商品或服務，於廣告及其他公眾可知悉之方法中，應為真實之表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能，不因不實宣傳內容而受損害，其所非難者，乃事業對其商品（服務）利用虛偽不實或引人錯誤之廣告及其他使公眾得知之方法，以爭取交易機會之不正競爭手段。又按廣告提供消費資訊，往往是消費者從事消費行為的重要判斷依據，若事業對其商品或服務，為虛偽不實或引人錯誤之廣告，將使消費者陷於錯誤，而為不正確之選擇，且將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生「不公平競爭」之效果。準此，事業倘於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品（服務）之品質及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即應認違反公平交易法第21條第1項規定。
（三）又按被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定處理原則以供遵循，處理原則第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」同原則第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」同原則第7點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，而有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素者，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」同原則第8 點規定：「前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」同原則第9 點規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，核與公平交易法之立法意旨無違，自得予以適用。
（四）另按「本件之廣告為預售屋之廣告，進行預售屋交易時，因尚無成屋，交易相對人悉依憑預售屋廣告以認識其所購建物之環境、設施、外觀、坪數、隔局、配置、建材設備等，並據為是否交易之參考，故廣告對預售屋之銷售，即有絕對影響，而相關設施之興建與合法使用，亦為消費者於選購房屋時之重要考慮因素，倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者有產生錯誤之認知與決定之可能性，當有依公平交易法第21條規範之必要，要不因交易相對人在實際交易磋商過程中，得否自契約書內容、銷售人員口頭說明等等，進一步查證廣告內容是否虛偽不實或引人錯誤而阻卻其責任。」最高行政法院98年度判字第241號判決意旨可資參照。
（五）本院經核原處分並無違誤，並分述如下：
1.經查：系爭建案為原告自行出資興建，並付費委託山水堂公司設計系爭建案廣告與擁有審核決定權及支配能力；又原告付費委請雲端行銷社於房地王網站刊載系爭廣告，是原告為本件廣告行為主體。
2.次查：原告於系爭廣告使用「當我看遍了嘉義的案子，比較再比較，看房子是我的興趣和職責，因為我必須給家人一個最美又最穩的家，所以我專挑下雨天看房」「嘉義不缺豪宅，但缺乏突破框架的態度」「跳脫人工佈景，住進自然享受大地，隨時隨性漫步環湖棧道，蘭潭大地24小時不同的生態美景接力演出，從Life(過生活)到Living（享生活）」「唯一坐擁日升湖心之景，綻放新舊交融火花、超越框架的新銳社區，將重新改寫大雅路菁英生活」及「8米闊然社區道不只聚焦正面，連社區道都注入設計精神，解放住宅視界」等用語，此有系爭廣告附於原處分卷可參（見原處分卷甲卷第9頁至第19頁），足見就上開整體廣告內容綜觀之，予一般大眾印象為該建案購買後可供「住宅」方式使用。
3.又查：系爭廣告雖於末頁載有基地使用限制為「旅館區用地」（見原處分卷甲卷第18頁），但對照廣告其他較大字體用語，該旅館區用地標示字體過小顯然不成比例，整體廣告印象仍有使人誤認系爭建案可供住宅用途之虞。又據被告曾以104年5月1日公競字第1041460407號函略以：「主旨：為調查南源建設股份有限公司銷售『印象西湖』建案廣告不實，涉有違反公平交易法第21條規定乙案，請於文到10日內，就說明三所列事項提供專業意見，俾憑參辦。說明：……三、為審理本案需要，請就下列事項提供專業意見及相關資料：（一）系爭建案之使用分區及建築物各層之用途。（二）系爭建案建造執照及使用執照（詳附件）分別載有『本區為都市計畫旅館區用地，起造人應依核定旅館用途使用，不得誤導民眾為住宅用途，或有不實廣告惡意欺瞞等行為』與『請依核定旅館用途使用，不得擅自變更使用』用語意涵。（三）系爭建案以住宅使用廣告銷售旅館區建物，所涉違反之建管法令及法律效果。（四）系爭建案建造執照及使用執照影本各乙份。（五）其他主管法規之相關意見及資料。」等語（見原處分卷甲卷第34頁至第35頁）就系爭建案上開事項向嘉義巿政府函詢，經嘉義巿政府以104 年5 月13日府建商字第1045017542號函覆略以：「主旨：貴會為調查南源建設股份有限公司銷售『印象西湖』建案廣告不實，請本府協助提供意見乙案，復如說明，請查照。說明：……二、依本府權責單位都市發展處表示：（一）本案101-186 ～189 號使用執照其土地使用分區為旅館區，各樓層用途如使用執照所登載為停車空間及旅館。（二）本府於建造執照及使用執照上註記用語為提醒買賣雙方並避免交易糾紛。」等語（見原處分卷甲卷第36頁）。另被告再以104 年5 月14日公競字第1041460489號函略以：「主旨：為調查南源建設股份有限公司銷售『印象西湖』建案廣告不實，涉有違反公平交易法第21條規定乙案，請於文到7 日內，就說明二所列事項提供專業意見，俾憑參辦。說明：……二、貴府104 年
5 月13日府建商字第1045017542號函收悉，惟仍有未明之處，為審理本案需要，請就下列事項提供專業意見及相關資料：（一）旨揭建案以住宅使用所涉違反之建管法令及法律效果。（二）該建案建造執照及使用執照影本各乙份。（三）其他主管法規之相關意見及資料。」等語（見原處分卷甲卷第37頁）就系爭建案上開事項再向嘉義巿政府函詢，經嘉義巿政府以104 年5 月28日府建商字第1045315070號函覆略以：「主旨：貴會為調查南源建設股份有限公司銷售『印象西湖』建案廣告不實，請本府協助提供意見乙案，復如說明，請查照。說明：……二、上述印象西湖其申請用途為旅館類，若日後稽查或接獲民眾檢舉該建案當作住宅售出而未辦理使照變更，本府都市發展處將依建築法第73條第2 項併第91條究處。三、檢附101 -186～
189 號建造執照及使用執照存根影本各1 份。」等語（見原處分卷甲卷第38頁）。復據原告代表人於104 年6 月23日接受被告訪談時曾稱：「（問：提供『印象西湖』建案經相關建管權責機關核發許可住宅用途之證明文件。）答：系爭建案因位於旅館區，供旅館用途使用，因此未有相關建管權責機關核發許可住宅用途之證明文件。」等語，此有陳述紀錄附於原處分卷可參（見原處分卷甲卷第33頁）。
4.承上，系爭廣告內容之表示或表徵與該建案核准用途並不相符，且已足令一般大眾對系爭建案用途產生錯誤之認知或決定之虞，並將導致市場競爭秩序失去其原有之機能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生不公平競爭之效果。故原告銷售系爭建案廣告宣稱與事實不符，且足以引起交易相對人錯誤認知或決定，被告核認原告已違反公平交易法第21條第1項規定，爰依同法第42條前段規定，乃以原處分處罰原告罰鍰60萬元，揆諸前揭規定及最高行政法院判決意旨，並無違誤。
5.是原告主張：就系爭建案所刊之廣告，確有於顯著位置標示系爭建案位於旅館區用地，足見原告實無任何虛偽不實或引人錯誤之表示行為，原處分認原告所為有無使人誤認系爭建案可供住宅用途之虞，顯有誤解云云，不足採信。
（六）原告又主張：原告就系爭建案之廣告企劃文案係全部委由山水堂公司代為撰寫，並非原告自行為之；又且原告委託山水堂公司為廣告企劃時，從未要求隱匿系爭建案位於旅館用地之事實，足見原告自始即無為虛偽不實或引人錯誤表示之意云云。惟查：
1.按行政罰法第7條第2項規定：「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失」。次按行政罰施行後(包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形)，除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項之規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定責任，亦有最高行政法院100年8月份第2次庭長法官聯席會議決議可資參照。
2.經查：被告於調查過程中，曾以104年5月6日公競字第10414604282號函請山水堂公司提出陳述書及相關合約書（參見原處分卷甲卷第62頁至第63頁），經山水堂公司以104年5月14日函覆略以：「一、本公司與南源公司有關『印象西湖』建案廣告之合作關係說明如下：⒈南源公司委託本公司設計『印象西湖』建案廣告企劃，雙方於102年11月15日簽訂山水堂合約書（下稱系爭契約，附件1），雙方成立承攬關係。⒉依系爭契約第1頁第1條、第4條約定，本公司應於103年2月15日完成『印象西湖』廣告企劃設計，承攬報酬總計為40萬元且分3期給付報酬。⒊本公司沒有額外收取『印象西湖』建案之銷售獎金，且未因『印象西湖』建案獲得其他營業額或有任何銷售利潤分配，此均有契約書為憑，……二、本公司製作『印象西湖』建案廣告過程說明如下：⒈本公司承辦人員至南源公司建案現場拜訪，並向現場主管索取建案相關圖面資料，且與南源公司人員商討廣告設計理念，本公司收到該案資料後，依南源公司需求製作廣告企劃，經南源公司審核通過，再由南源公司取得『印象西湖』建案廣告永久使用權並有修改廣告內容之權利，是以，『印象西湖』建案廣告本公司沒有最終審核權，此可參酌山水堂合約書第2頁第2條（附件
1 ）。……」等語（見原處分卷甲卷第64頁至第65頁）。足認原告因銷售系爭建案付費委託山水堂公司製作系爭建案廣告，並經原告審核通過取得系爭建案廣告永久使用權並有修改廣告之權利，故原告核為本件廣告主，堪予認定。
3.次查：原告於委託山水堂公司代為製作系爭廣告時，自應對其代為設計製作之系爭廣告，負有管理及監督責任，以免造成消費大眾之錯誤認識及期待，不應以該業務委託山水堂公司為之，即得排除其所應負之責任。又原告於閱覽系爭廣告後，對於系爭廣告使用一般住宅之用語，與系爭建案核准用途並不相符，足使一般大眾誤認系爭建案可供住宅使用，對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，未及時異議並提出修正意見，自難認原告已盡其管理及監督責任，參照行政罰法第7條第2項規定及上開最高行政法院決議，原告應就其代理人山水堂公司之過失責任負推定過失責任。
4.綜上，足見原告此部分之主張，洵非可採。
（七）原告再主張：原告於系爭廣告中以系爭建案現場實景照片搭配「旅館用地」之文字說明，適足以使消費者得以瞭解系爭建案乃坐落於旅館用地之住宅之事實，是依處理原則第7點之規定，原告所為之表示或表徵客觀上其中一義為真，應無不實云云。惟查：
1.按處理原則第7點第2款、第4款分別規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：……（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，而有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，即屬引人錯誤。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」
2.經查：本院系爭建案廣告用語〔詳見本判決事實及理由欄
五、（五）、2.〕，其目的顯然在於彰顯住宅用途及僅以不成比例字型大小標示旅館區用地，且一般消費大眾面對系爭廣告時會合理判斷該建物可供住宅使用，顯見原告引人錯誤之意圖明顯，該當處理原則第7點第4款但書規定；又縱隔離觀察系爭廣告上不成比例字型之旅館用地標示為真實，惟該表示或表徵合併觀察之整體印象及效果，難得悉系爭建案不得作為住宅用途，故該當處理原則第7 點第
2 款所定「引人錯誤」之情形。
3.綜上，足見原告此部分之主張，並非可採。
（八）原告復主張：原告所委託刊登之系爭廣告，並無令一般大眾對系爭建案用途產生錯誤認知或決定，且系爭建案坐落位置之競爭市場均同為坐落於旅館用地之住宅建案，是系爭廣告亦無導致市場競爭秩序失去機能之可能云云。惟查：
1.經查：系爭建案廣告內容之表示或表徵與系爭建案核准用途並不相符，且已足令一般大眾對系爭建案用途產生錯誤之認知或決定之虞，業如前述，至原告稱系爭建案迄今共銷售3戶，然其中有2戶分別為董事及董事長取得乙節，固據提出系爭建案銷售資料表影本1份為證（見本院卷第64頁），惟其中1戶係消費者議價交易購買，銷售金額1,530萬元，此有系爭建案銷售資料表可稽（見本院卷第64頁），已導致市場競爭秩序失去其原有之機能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生不公平競爭之效果。
2.又廣告係事業於交易前對不特定人之招徠手段，一般大眾受到廣告吸引而與廣告主聯繫，廣告即已發揮功能，為避免一般大眾受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，使用廣告者自應負不實廣告行為之責任。是廣告主以不實廣告爭取交易機會後，揆諸上開最高行政法院98年度判字第241號判決意旨，縱銷售過程中另為補充、補正說明，對消費者權益並未實際發生影響，然既已對其他同業產生不公平競爭之效果，原告自不得援此而阻卻其不實廣告之責任。
3.至鄰近競爭同業是否確有違反公平交易法第21條第1項規定之行為，乃屬被告另案調查之範圍，實與本件原告已違反公平交易法第21條第1項規定之行為之認定無涉。
4.綜上，足見原告此部分之主張，不足採據。
（九）被告另主張：被告未審酌系爭建案僅售出1戶予一般消費者，對於交易秩序之危害程度甚微，所獲利益極低，過往亦無違法行為等情，遽以裁罰60萬元罰鍰，己違反比例原則，且係違法之行政裁量云云。惟查：
1.按「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。七、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」公平交易法施行細則第36條定有明文。
2.又揆諸公平交易法第42條前段規定，可知被告對於違反公平交易法之事業，除得命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，以直接排除違法行為造成之危險或具體危害，回復公平交易法所管制市場秩序外，並得裁處罰鍰，使違法者承擔因違法行為而生之不利益，及嚇阻其將來不得再度違法；至於應僅採取命停止、改正其行為或採取必要更正措施之下命處分，或者併處以罰鍰，立法者係賦與被告逕依違規之事實情節而為專業之判斷，被告行使裁量權固不得放任，必須遵守法律優越原則，另就個案所作之判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則及比例原則等一般法律原則之規範，然亦僅限於違反前述義務者，始構成裁量瑕疵，而受司法審查。
3.經查：被告業依公平交易法施行細則第36條規定，就原告違法行為之動機、目的、預期不當利益、對交易秩序之危害程度、持續期間、所得利益，及事業規模、經營狀況、市場地位、以往違法情形、違法後悛悔實據及配合調查等情狀充分審酌。經考量系爭建案總銷售戶數14戶，總銷售金額2億2,760萬元，已銷售3戶，銷售金額2,316萬元（見原處分卷甲卷第29頁），復審酌原告有關系爭建案廣告已移除住宅用語等情，是原處分僅裁處罰鍰，未令原告停止違法行為，且罰鍰金額60萬元亦在公平交易法第42條前段規定範圍之內，業據被告以行政訴訟答辯狀陳明在卷（見本院卷第77頁）。
4.承上可知，原處分業已考量法律目的及個案實際情狀而作適當決定，就多種行政作為方式中擇一行使，以達最有效之執法目的，乃對原告裁處罰鍰處分，已符合行政程序法第7 條規定所定之適當性原則、必要性原則及衡量性原則等比例原則；又被告所為上開裁量，尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，揆諸前揭說明，難認有違比例原則或構成裁量瑕疵之情事。
5 綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。
六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 3 月 22 日
書記官 林淑盈