臺北高等行政法院判決
105年度訴字第234號105年6月16日辯論終結原 告 博碩開發股份有限公司代 表 人 吳順德（董事長）訴訟代理人 許祺昌 會計師
王萱雅 律師柯宗佑 律師（兼送達代收人）被 告 財政部臺北國稅局代 表 人 何瑞芳（局長）訴訟代理人 陳季季上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國104年12月15日台財訴字第10413966030號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告民國98年度未分配盈餘申報，列報「其他經財政部核准之項目」新臺幣（下同）50,530,172元及未分配盈餘0元；被告初查，以系爭減除金額50,530,172元係源於反向合併交易而沖抵之保留盈餘，非屬財政部核准項目，否准認列，核定98年度未分配盈餘50,530,172元，依所得稅法第66條之9第1項規定，加徵10%營利事業所得稅計5,053,017元（下稱原處分）。原告不服，申請復查，遭被告104年3月17日財北國稅法一字第1040006307號決定駁回；原告仍表不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：㈠本件合併案交易流程及爭點說明：原告所屬集團為因應有線
電視市場競爭，希望透過專職分工增加集團競爭力，始由凱昌開發股份有限公司（下稱凱昌公司）分割設立凱星公司；然由於有線電視系統經營乃屬特許行業，經營執照取得較為受限，再者，凱星公司與雙子星有線電視股份有限公司（下稱雙子星公司）間資金等處理時程不同，是以由雙子星公司反向合併凱星公司：
⒈凱昌公司於96年間取得雙子星75.07%之股份。惟凱昌公司
面臨有線電視市場競爭，例如：由類比訊號進入數位時代，造成電視及電信產業匯流，電信公司之IPTV（MOD）及無線數位電視紛紛加入競爭分食頻道收視市場，故凱昌公司以專職分工為理念予以因應，分割「投資有線電視之事業體」，由專門投資公司持股經營此有線事業，以達成專業經營目標，依企業併購法規定，將「持有雙子星公司
75.07%股份及相關負債」讓與凱星公司，凱星公司並發行新股予凱昌公司作為對價。
⒉有線電視系統經營乃屬特許行業，須符合一定資格後，方
能取得主管機關－國家通訊傳播委員會核發之經營執照，凱昌公司雖業已透過上開分割程序以期提升經營效率，然由於經營執照仍屬雙子星公司所有，而非凱星公司，從而，依有線廣播電視法規定，於合併過程中，雙子星公司勢必為存續公司，始得續為經營。
⒊經由上開分割程序，凱星公司除取得雙子星公司股份股份
外，亦須承受相關借款。凱星公司為償還該相關借款之本金與利息，其資金主要係來自雙子星公司之盈餘分派，但雙子星公司之盈餘分派之時點，與償還相關借款之本金與利息之時點，兩者往往無法配合，例如：按諸常理，當年度盈餘分配之時點係落於次年度；但償還本金與利息之時點則於當年度，因此造成凱星公司有資金調度問題。
⒋綜上所述，雙子星公司與凱星公司進行合併交易，原告所
屬集團由於依上述法令規定及因素，擇由雙子星公司為存續公司，凱星公司為消滅公司。
⒌承前，原告所屬集團決定雙子星公司應發行多少新股予凱
昌公司時，原告所屬集團在「維護自身集團利益」與「維護雙子星少數股東利益」間陷入兩難。若原告所屬集團選擇維護自身集團利益，則雙子星公司將依「凱星公司股權淨值」發行新股予凱昌公司，則凱昌公司「長期股權投資不會產生減少數」〔則原告及博泰開發股份有限公司（下稱博泰公司）帳上之長期股權投資亦不會產生減少數〕，然而雙子星公司少數股東持股比例將會驟降至約8%；反之，若原告所屬集團選擇維護雙子星集團少數股東利益，仍欲維持少數股東約25%之持股比例，則雙子星公司將不依「凱星公司股權淨值」發行新股予凱昌公司，使凱昌公司帳上「長期股權投資會產生減少數」，並進而沖抵凱昌公司帳上之保留盈餘，並導致原告及博泰公司均須依財務會計準則公報第5號規定，按投資比例認列長期股權投資減少數。由於本次反向合併案須經NCC核准，若凱昌公司藉由掌握經營權之優勢，侵害少數股東權益，勢必引發少數股東抗議，且NCC亦可能因此否准此件反向合併之申請。
因此，凱昌公司最終選擇保障少數股東權益方式，從而其帳上長期股權投資產生減少數，並進而沖抵保留盈餘。
⒍凱昌公司得否因本件反向合併之交易而沖抵自身帳上之保
留盈餘，並進而將該沖抵數列報為該公司98年度未分配盈餘減除項目（此案亦提起行政訴訟，下稱凱昌案）與本件之關聯：本件之爭點在於，若凱昌案之答案為肯定，則原告及博泰公司依財務準則公報第5號之規定，亦可依投資比例沖抵自身帳上之保留盈餘，並進而將該沖抵數列報為自身98年度未分配盈餘減除項目，此點亦應為被告所不爭。從而，本件將先論述凱昌公司得沖抵自身帳上之保留盈餘，並列為該公司98年度未分配盈餘減除項目，之後再據此推導出原告亦得依投資比例沖抵自身帳上之保留盈餘，並列為原告98年度未分配盈餘減除項目。
㈡本件反向合併交易應依行為時之財團法人中華民國會計研究
發展基金會（下稱會研基金會）96年第326號函辦理，而非行為後始發布之會研基金會99年第112號函，此節業經會研基金會、經濟部商業司及證期局回覆在案。況以，會研基金會99年第112號函僅稱不得因該交易認列無形資產及商譽，並未就因反向合併而沖抵借方保留盈餘之會計處理作解釋，因此被告及訴願決定以該函為據，否准將系爭保留盈餘沖抵數列報為未分配盈餘減除項目，顯有誤解：
⒈依會研基金會96年第326號函，於父－子－孫型態之投資
架構中，孫公司發行新股予父公司以併購子公司時，若會計上之收購者實為子公司時（即反向收購），則應依「反向合併相關函釋及財務會計準則公報第25號」之意旨處理。然該函對於反向合併時之資本公積、保留盈餘之會計處理卻未為配套之說明。從而本件若依會研基金會96年第326號函，雙子星公司帳上將認列商譽，而凱昌公司帳上亦發生長期股權投資減少數是否充抵資本公積或保留盈餘之問題。
⑴會研基金會96年第326號函之案例為父（A公司）－子（
C公司）－孫（B公司）型之投資結構。孫（B）公司發行新股予子（C）公司之原股東（即A公司），以併購子C公司，此時該函認為會計上應佐以反向合併之相關函釋（即會研基金會91年第28號函及93年第220號函）以及財務會計準則公報第25號之意旨處理本案。從而，應先依反向合併之相關函釋判斷本件是否為反向合併，若係反向合併之情形（即B公司為法律上之收購者而C公司為會計上之收購者），則應依財務會計準則公報第25號之意旨衡量B公司之資產負債，則孫公司（B公司）可於帳上認列自身之商譽及無形資產。
⑵同理，本件凱昌公司與凱星公司及雙子星公司亦為父（
凱昌公司）－子（凱星公司）－孫（雙子星公司）型之投資架構，孫（雙子星）公司發行新股予子（凱星）公司之原股東（即凱昌公司），以併購子（凱星）公司。
且亦是反向收購之情形（即雙子星公司為法律上收購者而凱星公司為會計上收購者）。因此，依會研基金會96年第326號函之意旨，雙子星公司併購凱星公司時，應於帳上認列商譽及其他無形資產。
⑶於會研基金會96年第326號函之案例，當B公司發行新股
予C公司之股東（即A公司）時，邏輯上有兩種可能發生的情形，情形一，B公司依A公司所持有C公司之股權淨值發行新股予A公司，此時A公司於其帳上借記長期股權投資－B公司、貸記長期股權投資-C公司，借貸之間並無差額；情形二，B公司未依A公司所持有C公司之股權淨值發行新股予A公司，此時A公司於其帳上借記長期股權投資－B公司、貸記長期股權投資-C公司，借貸之間存在差額，然而，就此借貸間之差額會計上應如何處理，會研基金會96年第326號函並未特別規定，而凱昌公司則參諸相類似案例會計處理之慣例，借記保留盈餘。
⑷本件反向合併屬於前述情形二，即則雙子星公司未依「
凱星公司股權淨值」發行新股予凱昌公司，因此凱昌公司先將帳上之「長期投資-凱星公司」轉換為「長期投資-雙子星公司」，復再就差額之部分借記保留盈餘。
⒉非行為時之會研基金會99年第112號函雖表示本件交易不
再適用該會96年第326號函。然而該函係「不得認列商譽」之規範，並未涉及因反向合併而沖抵借方保留盈餘之會計處理。因此，於凱昌案被告及訴願決定據會研基金會96年第326號函稱本件應無沖抵之保留盈餘可列為未分配盈餘減除項目，顯對該函之意旨有所誤解：
⑴會研基金會99年第112號函之案例為父（A公司）－子（
C公司）－孫（B公司）型之投資結構，孫（B）公司發行新股予子（C）公司之原股東（即A公司），以併購子C公司。而該函旨在闡述孫（B）公司併購子（C）公司時，B公司不得於帳上認列無形資產或商譽。
⑵參以凱昌案104年12月15日台財訴字第10413966020號訴
願決定第4、5頁可知，被告及訴願決定以凱昌公司沖抵借方保留盈餘之會計處理違反會研基金會99年第112號函為由，認凱昌案無沖抵之保留盈餘可列為未分配盈餘減除項目。然而細譯會研基金會99年第112號函，該函僅規範存續B公司於併購過程及併購後不得因該交易於財務會計處理過程中認列無形資產及商譽，而未就因反向合併而沖抵借方保留盈餘之會計處理作相關解釋。因此，訴願決定及被告據此函認定凱昌案之借方保留盈餘「無」列為未分配盈餘申報減除項目之見解，顯係誤解會研基金會99年第112號函之意旨，並增加該函所無之內容及限制。
⒊再者，本件應依行為時之會研基金會96年第326號函辦理
，而非行為後始發布之會研基金會99年第112號函，此業經會研基金會、經濟部商業司及證期局回覆在案。因於凱昌案被告及訴願決定以會研基金會99年第112號函為據，稱雙子星反向合併時帳上產生商譽，與該函意旨有違云云，實無理由：凱昌公司就本案究應適用會研基金會96年326號函亦或是99年112號函，曾將本案簡化，依會研基金會96年326號函以及100年基秘字第390號函之意旨，作成會計分錄，並發函會研基金會以及經濟部商業司等主管機關，詢問凱昌公司之會計處理是否正確，會研基金會、經濟部商業司，及金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局），皆認為本件係發生於會研基金會99年第112號函作成之前，無該函之適用〔（會研基金會103年1月3日（103）基秘字第0000000006號函（下稱103年1月3日函）、經濟部104年8月24日經商字第10402092270號函（下稱104年8月24日函）、證期局104年12月8日證期（審）字第1040050172號函（下稱104年12月8日函）參照〕。因此，被告及訴願決定以凱昌公司之會計處理與會研基金會99年112號函之意旨相違，作為凱昌案否准之依據，實無理由。㈢但凡涉及「公司與股東間之股本（權益）交易」，而股本交
易結果之差額為負數之情形，皆係先借記資本公積，若資本公積不足，則須借記保留盈餘，此種作法乃一般認為公正妥當之會計處理基準，此精神亦彰顯於會研基金會100年第390號函所引述之該會91年第243、244號函。本件應適用之行為時會研基金會96年第326號函雖認為應依「反向合併相關函釋及財務會計準則公報第25號」之意旨處理本件交易，惟對於後續有關資本公積、保留盈餘之會計處理，並未特別為配套之說明，是凱昌公司參諸前揭會計處理之慣例，將差額借記保留盈餘：
⒈依財務會計準則公報第1號第85段、學者詹茂焜、余任芳
、洪震玫所著會計學使用者導向一書見解可知，資本公積的來源有發行新股之溢價、庫藏股交易及長期股權投資之交易等，產生（或沖抵）資本公積的共通點都是公司和業主（股東）間往來之收付差額，簡而言之，若公司與業主股本交易結果之差額為正數，此時應貸記資本公積，反之，若公司與業主股本交易結果之差額為負數，此時應借記資本公積。
⒉庫藏股交易即是典型公司與股東間之股本交易，若股本交
易結果之差額為負數，會計上之作法即為借記資本公積，資本公積餘額不足時，再借記保留盈餘：庫藏股交易乃與股東進行股本交易之典型案例，依財務會計準則公報第30號第10段及第13段規定，若公司與股東間股本交易結果之差額為負數，則應先沖銷資本公積，如有不足再借記保留盈餘。
⒊於子公司發行新股、母公司未依股權比例認購新股之情形
，亦為公司與股東間之股本交易之一種。若股本交易結果之差額為負數，則母公司帳上就該差額，應先借記資本公積，資本公積餘額不足時，再借記保留盈餘（財務會計準則公報第5號第50段參照）。
⒋於子公司權益未發生變動（即子公司未發行新股），母公
司於流通市場上購入子公司流通在外之其他股權，此亦為股本交易之一種。若股本交易結果之差額為負數，則母公司帳上就該差額，應先借記資本公積，若有不足之處，再借記保留盈餘：
⑴查若子公司未發行新股（即子公司權益未發生變動，此
係與前例不同之處），而係母公司於流通市場購買子公司已發行之股份時，假設子公司少數股權之帳面金額（非控制權益帳面金額）為60,000元，而母公司以70,000購買該等少數股東之股份，該10,000元之差額係股本交易中母公司帳面上較不利（即股本交易結果之差額為負數）之部分。
⑵就前開10,000元之差額，國際會計準則（IFRS）亦規定
應先借記資本公積，若資本公積餘額不足，則須借記保留盈餘。
⒌由上述各式交易之會計處理可知，公司與股東之股本交易
，若股本交易結果之差額為負數，就差額之部分，應先借記資本公積，若資本公積貸方餘額不足時，則應調整保留盈餘。此精神亦彰顯於會研基金會100年第390號函所引述之該會91年第243、244號函。於系爭交易凱昌公司即本此會計慣例，借記保留盈餘：
⑴會研基金會100年第390號函引述該會91年243、244號函
，即公司就股本交易有關資本公積、保留盈餘之會計處理，應先借記資本公積，若資本公積貸方餘額不足時，再借記保留盈餘。
⑵從以上公司與股東間之股本交易之種種案例可以得知，
若股本交易結果之差額為負數，則就差額部分，皆是先借記資本公積，若資本公積貸方餘額不足時，即借記保留盈餘，此種作法乃一般認為公正妥當之會計處理基準，此精神亦彰顯於會研基金會100年第390號函所引述之該會91年第243、244號函。
⒍原告所屬之集團依行為時之會研基金會96年第326號函處
理本件反向合併之交易，從而雙子星併購凱星時應於其帳上認列商譽。該函對於雙子星於帳上認列商譽後，後續有關資本公積、保留盈餘之會計處理並未特別說明，爰凱昌公司參諸前述之會計慣例及會研基金會100年第390號函所引述之該會91年第243、244號函之意旨，就本件股本交易結果之差額，因資本公積未有貸方餘額，是逕予借記保留盈餘：
⑴本件應適用行為時之會研基金會96年第326號函，該函
雖認為應依「反向合併相關函釋及財務會計準則公報第25號」之意旨處理本件交易，惟對於後續之資本公積、保留盈餘之會計處理，並未特別為配套之說明，此皆已如前述。
⑵本件反向合併之交易，若依會研基金會96年第326號函
之意旨處理，亦是股本交易之一種，交易之結果係凱昌公司本身之股東權益應減少，然行為時之會計準則並未規定凱昌公司股東權益應減少時會計上應如何處理，凱昌公司乃參諸前揭會計上之慣例及會研基金會100年第390號函所引述之該會91年第243、244號函之精神，將股本交易結果之差額借記保留盈餘（因資本公積無貸方餘額），而凱昌公司此種會計處理方式亦經主觀機關多次默示肯認在案。
㈣凱昌公司將本件交易簡化後，依會研基金會96年326號函及
100年第390號函所引述之該會91年第243、244號函意旨，作成會計分錄後，發函詢問相關主管機關凱昌公司之會計處理是否正確，並於函詢之主旨明載「試問該釋例中對反向合併之會計處理是否允當」，該等主管機關回覆時皆稱會研基金會99年第112號函非行為時會計準則，且就凱昌公司函詢所示之「依會研基金會96年第326號函、100年第390號等函所做之會計處理」亦未表示不同意見，則依法安定性原則、誠信原則及行政行為明確性原則，應認為主管機關已默示同意凱昌公司之會計處理方式：
⒈依司法院大法官會議釋字第525號解釋理由書、最高行政
法院103年度判字第426號判決意旨，行政行為明確性原則要求行政機關之行為須具有明確性，俾人民知悉在何種情形下行政機關可能採取何種行為。
⒉凱昌公司依會研基金會96年第326號函以及100年第390號
函所引述之該會91年第243、244號函意旨，作成會計分錄，函詢會研基金會及經濟部商業司，該等機關及證期局對凱昌公司之會計分錄皆未表示不同之意見。須特別說明者係，凱昌公司詢問函中「有關消滅公司原股東權益項目中與其淨資產相關而以原金額轉列之科目以外之其他項目總金額超過存續公司新發行股本面額之部分應貸記資本公積，反之則應借記資本公積，若資本公積貸方餘額不足時，則應調整保留盈餘之規定」此段文字，即是完全引用自會研基金會100年第390號函所引述之該會91年第243、244號函之意旨會研基金會以103年1月3日函、經濟部商業司以104年8月24日函及證期局以104年12月8日函回覆凱昌公司所詢會計處理是否正確時，除表達本件會計處理應依交易當時之規定處理，而不應適用行為後始發布之會研基金會99年第112號函以外，對於凱昌公司依會研基金會96年326號函以及100年第390號函意旨作成之會計分錄，皆未有不同之意見。
⒊經濟部、證期局及會研基金會，或為會計事務處理之主管
機關、或為受託行使公權力之團體，則人民對會計事項若遇疑義而發函詢問自身會計處理是否正確，該等機關應有義務為明確之回覆，俾使人民得以遵循法令而不致因帳務處理不正確而徒生爭議。凱昌公司既已明確函詢「反向合併之會計處理是否允當」，該等主管機關之回函既未對凱昌公司之會計分錄表示不同意見，當認已默示肯認凱昌公司之帳務處理並無違誤，始符法安定原則及行政行為明確性原則。
㈤本件反向合併交易與會研基金會100年第390號函，皆是應適
用之會計準則對該種股本交易之資本公積、保留盈餘之會計處理未特別規定，且皆是依會研基金會100年第390號函所引述該會91年第243、244號函之精神，先借記資本公機再調整保留盈餘，且該種會計帳上之處理方式皆經主管機關同意。
因此，依財政部101年4月24日台財稅字第10004924260號函（下稱101年4月24日函」）之意旨，當得列為凱昌公司計算當年度應加徵10%營利事業所得稅未分配盈餘之減除項目：⒈會研基金會100年第390號函就該案所借記之權益科目尚無
特別規定，是否得借記保留盈餘，並作為加徵10%營利事業所得稅未分配盈餘之減除項目，茲生疑義。是財政部發函主管機會（金管會及經濟部）詢問正確之會計處理方式，該等主管機關則認為應依會研基金會100年第390號函所引述之「會研基金會91年第243、244號函之精神」，先借記資本公積，若資本公積貸方餘額不足時，再借記保留盈餘，經相關主管機關認可會計帳上得沖抵保留盈餘、帳上確無保留盈餘可供分配後，財政部即以101年4月24日函同意該案沖抵之保留盈餘得作為當年度應加徵10%營利事業所得稅未分配盈餘之減除項目。
⒉由財政部101年4月24日函可推知，若會計準則就某種股本
交易之資本公積、保留盈餘之會計處理並未為配套之規定；而行為人依會研基金會100年第390號函所引述之會研基金會91年第243、244號函之精神，先借記資本公積，若資本公積貸方餘額不足時，再借記保留盈餘；又該會計帳上之處理方式經主管機關（即證期局、經濟部及會研基金會等）肯認，確認行為人會計帳上確無相應之保留盈餘可供分配。此時依財政部101年4月24日函之意旨，當可作為加徵10%營利事業所得稅未分配盈餘之減除項目。
⒊本件與會研基金會100年第390號函遭遇之情形類似，因之
，本件應適用之會研基金會96年第326號函對於反向合併時之資本公積、保留盈餘之會計處理亦未為配套之規定，因此，凱昌公司亦依會研基金會100年第390號函所引述之「會研基金會91年第243、244號函之精神」，先借記資本公積，若資本公積貸方餘額不足時，再借記保留盈餘，凱昌公司之會計處理亦經會研基金會、經濟部商業司及證期局等主管機關默示同意在案。則依財政部101年4月24日函之意旨，當可作為加徵10%營利事業所得稅未分配盈餘之減除項目。
㈥凱昌案訴願決定以財政部97年11月28日台財稅字第09704081
950號函（下稱財政部97年11月28日函）釋係「投資比例發生變動，使投資股權淨值減少」，與該件「投資比例未變動，使投資股權淨值減少」不同，不得類推適用云云。然所謂投資比例發生變動，應係指原股東未按原持股比例認購新股，本件雙子星發行新股以併購凱星公司時，雙子星公司之原股東（凱星公司及雙子星之少數股東）皆未依比例認購，凱昌案訴願決定以投資比例未變動為由，認本件不得類推適用財政部97年11月28日函釋，顯有誤解：
⒈財政部97年11月28日函所稱「投資比例發生變動」當係指
「原股東」未依比例認購新股所致。查雙子星公司之「原股東」為「凱星公司及雙子星之少數股東」，而雙子星公司發行新股以併購凱星公司時，雙子星公司之「原股東」（即凱星公司及雙子星之少數股東）皆未依比例認購雙子星公司所發行之新股，投資比例自有發生變動。則凱昌案之訴願決定及被告以「投資比例未變動」為由，認本件不得類推適用財政部97年11月28日函云云，顯有誤解。
⒉縱如凱昌案訴願決定稱本件反向合併交易並未使投資比例
發生變動，然而「投資比例是否變動」並非法律上重要之點，不得據此作為差別待遇之事由。詳言之，「公司與股東間股本交易結果之差額是否為負數，而需借記資本公積及保留盈餘」才是法律上重要之點，符合此種特質之股本交易，本質上相同，應為相同之對待。查財政部多件函釋就「公司與股東間股本交易」皆同意作為未分配盈餘之減項，本件法律上重要之點相同，自無差別待遇之理。
⑴參以司法院釋字第696號解釋理由書、最高行政法院93
年度判字第214號判決及103年度判字第426號判決意旨，本質上有所差異，即法律上重要之點有差異時，始得依法酌為合理的差別待遇，不得將與事務本質不相關之因素納入考慮，否則很難找尋兩件完全相同之案例，蓋每一案例在細微部分一定有其不同之處。
⑵財政部同意列為當年度未分配盈餘減項之案例，不論是
庫藏股交易〔財政部99年2月8日台財稅字第09800483410號函，下稱99年2月8日函）〕，或母公司未依比例認購子公司發行之新股〔財政部99年10月4日台財稅字第09900290570號函（下稱99年10月4日函）〕，抑或是會研基金會100年第390號函（財政部101年4月24日函）之案例，其共通點皆是「股本交易結果之差額為負數，而需借記資本公積，不足數再沖抵保留盈餘」，從而，此點應為法律上重要之點。換言之，「投資比例是否變動」並非法律上重要之點，不得作為差別對待之正當性依據。
㈦解釋所得稅法第66之9條時，應本於「縮小財稅差距」及「
應以營利事業實際可供分配之稅後盈餘為準」，此等解釋之原則迭經行政法院闡明在案。又行政法院認為所得稅法第66條之9係配合公司法而設，而公司法第232條所稱之盈餘係指依商業會計法及一般公認會計原則所計算出之結果，與課稅所得無涉，則本件凱昌公司依財務會計準則編製之財報上已無系爭保留盈餘可依公司法予以分配，自不應就該不存在之盈餘加徵10%營所稅：
⒈依最高行政法院97年度判字第572號及高雄高等行政法院
95年度訴字第47號判決意旨可知，解釋所得稅法第66條之9時，應秉持兩大原則，其一，應盡力縮短會計所得與課稅所得間之差距；其二，未分配盈餘之核定以營利事業實際可供分配之稅後盈餘為準。
⒉最高行政法院97年度判字第590號、高雄高等行政法院92
年度訴字第204號判決認為，公司法第232條所稱之盈餘，係依商業會計法及財務會計準則計算而得，換言之，公司法上之盈餘與稅上所得無涉。而所得稅法第66條之9又是配合公司法而設，是應以公司依公司法實際可分配之盈餘為準。
⒊凱昌公司依會研基金會96年326號函及100年第390號函所
引述之該會91年第243、244號函意旨，作成之會計分錄，已由會研基金會、經濟部及證期局肯認在案。準此，凱昌公司依行為時之會計準則編製之財務報表已無任何保留盈餘可供分配，而原告因持有博泰公司股份而間接投資凱昌公司，依財務會計準則公報第5號規定，原告亦須於帳上借記保留盈餘，經此反向合併交易後，原告帳上已無任何保留盈餘可供分配，此有原告98年度股東權益變動表可參。依公司法第232條，原告不得就該會計帳上不存在之盈餘分派股利。又依高雄高等行政法院92年度訴字第204號判決意旨，所得稅法第66條之9既是配合公司法第232條而設，則該條保留盈餘之計算亦是以會計帳上之記載為準（而非以稅上調整後之數額為準），自不應就此財務報表上已不存在之盈餘再加徵10%之營所稅。
⒋原告曾兩度發函財政部詢問本件是否得作為未分配盈餘減
項，然被告僅以行為後之會研基金會99年第112號函為唯一依據，可見被告決定本件是否得作為未分配盈餘減項時，其思考之方向亦是回歸財務會計之規定，此與原告所持論點相同，相異者僅係被告所依據者為行為後之會研基金會99年第112號函，而原告則認為應依據行為時之會研基金會96年第326號函。
⒌財政部原亦認同本件應回歸財務處理之合理性，並建議原
告所屬集團應洽會計研究發展基金會核釋本件之會計處理是否合理，被告亦曾自行函詢會研基金會。豈料，會研基金會及經濟部等默示同意本件之會計處理後，被告仍拒不同意列報為未分配盈餘減除項目，實有違誠信。蓋依財團法人中華民國會計研究發展基金會捐助章程第1至3條、商業會計法第1條、商業會計處理準則第2條規定及經濟部96年6月26日經商字第09600092520號函釋意旨，會研基金會係唯一經主管機關授權研訂並發佈我國財務會計準則之機構，準此，就其發佈之財務會計準則發生適用上之疑義時，其亦應為權威之解釋機構。
㈧原告歷年皆以保留盈餘盡數發放予股東為原則，本件原告實
係受公司法之限制，「不得」分派該「不存在之保留盈餘」予股東，若強就該不存在之保留盈餘加課10%營利事業所得稅，依96年高等行政法院法律座談會提案及研討結果之意旨，即有失公平合理，並背離所得稅法第66之9條立法目的：⒈依稅捐稽徵法第12條之1及最高行政法院102年度判字第12
2號判決意旨，涉及租稅事項之法律，其解釋應依各該法律之立法目的。而所得稅法第66條之9之立法理由已明載「為避免營利事業藉保留盈餘規避股東之稅負」、「原則上以實際可供分配之稅後盈餘為準」及「依法不能分配或已不存在之所得，應予減除」等立法目的，是解釋所得稅法第66條之9時，自應參酌該等立法目的。
⒉96年高等行政法院法律座談會，曾以所得稅法第66條之9
之立法目的係「為避免營利事業藉保留盈餘規避股東之稅負」為由，認為股票股利盈餘不能作為實際彌補虧損之用，係法規所限，非營利事業不為實際彌補，若加課10%營利事業所得稅，即背離前開立法目的。準此，高等行政法院對於不同交易類型，解釋所得稅法第66之9條規定時，皆考慮該條之立法目的。並進一步推導出，股票股利盈餘不能作為實際彌補虧損之用，此係法規所限，非營利事業不為實際彌補，若於計算未分配盈餘時，復不准列為「彌補以往年度虧損」減項，而加課10%營利事業所得稅，即有失公平合理，背離前開立法目的。
⒊系爭未分配盈餘減除項目，係已不存在且依公司法第232
條不能分配之所得，若執意加課10%營利事業所得稅，即背離所得稅法第66條之9立法理由所明載之立法目的。再者，系爭未分配盈餘減除項目，係依行為時財務會計準則所求得，原告受公司法第232條之限制，客觀上無法將該不存在之保留盈餘分派予股東，並非不願將不存在之保留盈餘分派予股東。蓋原告歷年來皆是以保留盈餘盡數分派為原則，此有原告歷年股東權益變動表及未分配盈餘申報核定通知書可稽，此已可證原告並非藉保留盈餘規避股東之稅負。
㈨原告所屬集團曾兩度發函財政部詢問本件是否得作為未分配
盈餘減項，然被告僅以行為後之會研基金會99年第112號函為唯一依據，否准原告請求，其否准依據，除原告之會計處理與會研基金會99年第112號函之意旨有違外，別無其他理由，已嚴重違背法不溯及既往原則。若再以本件未經財政部函釋核准，作為系爭減除項目全數不予核認之理由，實不合理：依司法院大法官釋字第574號、第577號解釋理由書意旨，依法不溯既往原則，除法律有溯及適用之特別規定者外，原則上係自法律公布生效日起，向將來發生效力。會研基金會99年第112號函不僅未有溯及適用之特別規定，甚且明載該函釋係向後生效等語，被告若再以本件未經財政部核准為由，認不得列為計算未分配盈餘之減項，實不合理。
㈩本件與財政部97年11月28日函、99年2月8日函及99年10月4
日函本質上相同，亦即財務會計上皆為「股本交易導致帳上需借記保留盈餘」，且依公司法該等「借記之保留盈餘已無法分配」，財政部應就本件作成核准函。再者，向來實務見解未禁止有利於納稅人之類推適用，原告自得據此主張得以上述函釋類推適用並作成有利核准函：
⒈依學者吳金柱見解，行政法院向來實務見解本即未禁止有
利於納稅人之類推適用。而財政部97年11月28日函、99年2月8日函及99年10月4日函，共同屬性為；於財務會計上皆為「股本交易導致帳上需借記保留盈餘」，且依公司法該等「借記之保留盈餘已無法分配」。此外，前揭函釋另一共通點為「借記保留盈餘後，該借記之保留盈餘已無法再依公司法分配」，而本件亦為股本交易結果之差額為負數，而需借記資本公積，不足數再借記保留盈餘，且該等借記之保留盈餘依公司法已無法分配，則本件本質上與財政部前揭函釋本質上相同，應得類推適用，並且就上開共同性質，可知本案並非個案性，而係具共通性，財政部自得就此作為核准函。
⒉被告僅論及各項交易細微末節之處與本件如何不同，然就
原告所主張本質上相同之處，即「股本交易差額為負數，需借記保留盈餘」、「借記之保留盈餘無法依公司法分配」等，仍未置一詞。
原告係援引會研基金會100年第390號函所重申之會計慣例，並無被告所稱適用行為後之函釋之問題：
⒈經查，系爭交易於另案凱昌公司98年度未分配盈餘加徵營
利事業所得稅案件（本院105年度訴字第237號），被告於準備程序稱：「另原告主張應適用會研基金會100年第390號函，惟該函在本件行為後始作成，案情亦與本件不相同。」，然會研基金會91年第243號函及91年第244號函早己明揭「股本交易結果之差額為負數，應先借記資本公積，不足數再借記保留盈餘」，此為一會計上之慣例，而會研基金會100年第390號函再次重申會研基金會91年第243號函及91年第244號函所揭示之會計慣例。
⒉原告函詢會研基金會本件會計處理是否正確時，詳列各項
會計處理所依據之會計準則，且原告據以借記保留盈餘之會計準則依據明載於詢問函第2頁，係引用會研基金會100年第390號函所重申之「會研基金會91年第243號函及91年第244號函明揭之會計上慣例」，並無被告所稱適用行為後函釋之問題。
綜上，凱昌公司帳上就本件反向合併之股權交易，得以沖抵
保留盈餘，並作為98年度未分配盈餘之減項，殆無疑義。從而，依財務會計準則公報第5號規定，因持有博泰公司股份而間接投資凱昌公司之原告，因上開合併交易影響，而就「對博泰公司之長期投資減少數」沖抵帳上保留盈餘，並作為98年度未分配盈餘之減項，亦屬有據云云。
四、被告主張：㈠按營利事業之未分配盈餘，依所得稅法第66條之9規定，應
以營利事業當年度依商業會計法規定處理之稅後純益或會計師查核簽證之稅後純益為計算基礎，再減除同法條第2項規定得扣除項目後之餘額。同時該法條以列舉方式，列明得自該稅後純益減除之項目，並於第10款規定「其他經財政部核准之項目」，授權由財政部進行法規範之補充。故若非屬列舉之扣減項目，復未經財政部核准者，即不得列為計算未分配盈餘減除項目。又該條文立法理由說明僅在敘明該條項所可列為減除項目者，均具有公司依法致未分配之盈餘實際有不能分配之特性，尚非指凡屬公司未分配盈餘實際不能分配者均可作為扣減項目（最高行政法院96年度判字第527號判決意旨）。
㈡原告主張財政部已發函肯認庫藏股交易損失等案例，本件應得類推列為當年度未分配盈餘減除項目，核無足採：
⒈原告與博康開發股份有限公司（下稱博康公司）、博泰公
司及凱昌公司係多層次轉投資關係（即博康公司投資原告、原告投資博泰公司、博泰公司投資凱昌公司），本件係源於凱昌公司因短期間內透過「分割」、「合併」調整投資經營架構，造成投資股權淨值減少，原告按投資比例減少長期股權投資之帳面價值，差額並以保留盈餘沖抵，後續博泰公司及原告等投資公司亦比照按投資比例減少長期股權投資之帳面價值及沖抵保留盈餘，並將沖抵金額列報為98年度未分配盈餘申報減除項目之「其他經財政部核准之項目」。
⒉惟所得稅法第66條之9第2項「其他經財政部核准之項目」
，應指經財政部明示核准者，不得逕自推測其核准理由，類比認定未明示之項目為核准項目，有最高行政法院95年度判字第1664號判決可參。
㈢本件不得類推適用97年11月28日函釋：本件原告調整投資經
營架構前後投資比例完全相同（均為75.07%），與原告主張應可類推適用財政部97年11月28日函釋之情形有間（該函釋係指投資公司非按比例認購被投資公司增發新股，致投資比例發生變動，使投資股權淨值減少，而本案係源自於合併換股比例問題造成投資股權淨值減少，投資比例並未變動），自不得類推適用。
㈣關於系爭減除金額50,530,172元是否應為所得稅法第66條之
9第2項第10款規定之未分配盈餘減除項目疑義乙節：被告經財政部函囑分別以100年8月18日財北國稅審一字第1000234842號函及102年7月5日財北國稅審一字第1020021884號函逕復原告代理人略以：「來函援引會計研究基金會99年第112號函釋所述相同模式之交易，帳上卻產生商譽及借方保留盈餘等會計處理，顯與該函規範是項交易不會影響該併購交易應有之會計處理及不得認列商譽等意旨有違，是本反向合併案應無商譽得否攤銷及沖抵之保留盈餘可否列為未分配盈餘減除項目等相關稅務適用疑義。」，且本件於訴願階段，經財政部及主管機關參與討論，惟原告迄未能說明分割設立及合併之合理性，併予陳明。
㈤本件與會研基金會96年第326號函釋內容解釋案例不同，會
研基金會、經濟部商業司及證期局並無原告所稱默示同意其做法之情形：
⒈會研基金會96年第326號函釋內容所解釋案例為投資公司
向第三人購入被投資公司股權後進行合併，與本件情形不同，尚難比附援引。
⒉會研基金會103年1月3日之回函僅敘明應依交易發生當時
之規定辦理，並說明來函所述交易中涉及稅務爭議之部分，係屬財稅主管機關權責，該會不表示意見；經濟部104年8月24日函僅敘明參照會研基金會回函辦理；證期局104年12月8日之回函係有關併購交易認列商譽之疑義，均與本案無涉。其復主張適用之會研基金會100年第390號函與本案案況亦有別，且該函說明第四點亦敘明：「若前述交易涉及特殊安排，例如Ｂ公司係Ａ公司與Ｃ公司投資關係中為了組織重組而安排之公司，則應依本會99年第112號函處理。」，原告主張洵無足採。
㈥綜上，系爭減除金額50,530,172元既非所得稅法第66條之9
第2項所列舉之減除項目，亦未經財政部核准減除，原告逕將之自未分配盈餘項下減除，自有未合，原告主張核無足採等語。
五、按「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅。」及「前項所稱未分配盈餘，自94年度起，係指營利事業當年度依商業會計法規定處理之稅後純益，減除下列各款後之餘額：一、（刪除）二、彌補以往年度之虧損及經會計師查核簽證之次一年度虧損。三、已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額。四、已依公司法或其他法律規定由當年度盈餘提列之法定盈餘公積……。五、……八、依其他法律規定，應由稅後純益轉為資本公積者。九、（刪除）十、其他經財政部核准之項目。」為所得稅法第66條之9第1項及第2項所明定。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、復查決定書及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，敘明判決之理由。
七、按營利事業之未分配盈餘，依所得稅法第66條之9規定，應以營利事業當年度依商業會計法規定處理之稅後純益或會計師查核簽證之稅後純益為計算基礎，再減除同法條第2項規定得扣除項目後之餘額。又同法條第2項係以列舉方式，列明得自該稅後純益減除之項目，並於第10款規定「其他經財政部核准之項目」，授權由財政部進行法規範之補充。若非屬列舉之扣減項目，復未經財政部核准者，即不得列為計算未分配盈餘減除項目。又該條文立法理由略以：「為正確計算應加徵百分之十營利事業所得稅之未分配盈餘，爰於第2項明定未分配盈餘之計算基礎。」即原則上以實際可供分配之稅後盈餘為準，同時各該營利事業依法不能分配或已不存在之所得，亦准予減除，俾使未分配盈餘之計算臻於公平合理。故該條項所可列為減除項目者，均具有公司依法致未分配之盈餘實際有不能分配之特性，惟尚非指凡屬公司未分配盈餘實際不能分配者均可作為扣減項目（最高行政法院96年度判字第527號判決意旨可參），合先敘明。
八、原告主張財政部已發函肯認庫藏股交易損失等案例，本件應得類推列為當年度未分配盈餘減除項目云云。經查，原告與博康公司、博泰公司及凱昌公司係多層次轉投資關係（即博康公司投資原告、原告投資博泰公司、博泰公司投資凱昌公司），本件原告所屬集團始由凱昌公司分割設立凱星公司，凱星公司與雙子星公司間資金等處理時程不同，而由雙子星公司反向合併凱星公司，即本件係源於凱昌公司因短期間內透過「分割」、「合併」調整投資經營架構，造成投資股權淨值減少，原告按投資比例減少長期股權投資之帳面價值，差額並以保留盈餘沖抵，後續博泰公司及原告等投資公司亦比照按投資比例減少長期股權投資之帳面價值及沖抵保留盈餘，並將沖抵金額列報為98年度未分配盈餘申報減除項目之「其他經財政部核准之項目」。惟查，所得稅法第66條之9第2項「其他經財政部核准之項目」，應指經財政部明示核准者，不得逕自推測其核准理由，類比認定未明示之項目亦係經核准之項目（最高行政法院95年度判字第1664號判決意旨可參）。原告主張財政部已發函肯認庫藏股交易損失等案例，本件應得類推列為當年度未分配盈餘減除項目，核非有據，不足為採。
九、原告主張本件應可類推適用財政部97年11月28日函釋（本院卷附件19），准予列為未分配盈餘減除項目云云。經查，本件原告調整投資經營架構前後投資比例完全相同（均為75.07%），與財政部97年11月28日函釋所稱「甲投資公司非按比例認購乙公司增發新股，致投資比例發生變動，使所投資股權淨值減少，其個別長期投資所產生之資本公積不足沖抵，而以保留盈餘沖抵時，……如產生保留盈餘借方餘額，其以當年度稅後盈餘沖抵部分，因該部分盈餘已無法分配，依所得稅法第66條之9規定之本旨，可列為計算當年度未分配盈餘之減除項目。」之情形有別（該函釋係指投資公司非按比例認購被投資公司增發新股，致投資比例發生變動，使投資股權淨值減少，而本案係因合併換股比例問題造成投資股權淨值減少，投資比例並未變動），自不得類推適用。原告上開主張，並非可採。
十、原告主張系爭減除金額50,530,172元，係因反向合併交易而沖抵，應得列為未分配盈餘減除項目云云。經查，有關原告系爭減除金額得否列為所得稅法第66條之9第2項第10款規定之未分配盈餘減除項目乙節，被告經財政部函囑分別以100年8月18日財北國稅審一字第1000234842號函及102年7月5日財北國稅審一字第1020021884號函（原處分卷第264頁至第268頁）逕復略以，「來函援引會計研究基金會99年第112號函釋所述相同模式之交易，帳上卻產生商譽及借方保留盈餘等會計處理，顯與該函規範是項交易不會影響該併購交易應有之會計處理及不得認列商譽等意旨有違，是本反向合併案應無商譽得否攤銷及沖抵之保留盈餘可否列為未分配盈餘減除項目等相關稅務適用疑義。」此外，本件於訴願階段，經財政部及主管機關參與討論（原處分卷第272頁至第269頁），惟原告迄未能說明分割設立及合併之合理性。原告上開主張，並不足採。
、原告主張本件應依會研基金會96年第326號函（本院卷附件3）辦理云云。經查，會研基金會96年第326號函釋內容所解釋案例為投資公司向第三人購入被投資公司股權後進行合併，與本件情形不同，尚難比附援引。原告又主張會研基金會、經濟部商業司及證期局皆默示同意其做法云云。惟查，會研基金會之回函僅敘明應依交易發生當時之規定辦理，並說明來函所述交易中涉及稅務爭議之部分，係屬財稅主管機關權責，該會不表示意見（本院卷原證1）；經濟部僅敘明參照會研基金會回函辦理（本院卷原證3）；證期局之回函係有關併購交易認列商譽之疑義（本院卷原證4），則與本案無涉。原告復主張本件應有會研基金會100年12月29日（100）基秘字第390號函之適用云云。然查，該函案例與本件情況有別，且該函說明第四點亦敘明：「若前述交易涉及特殊安排，例如Ｂ公司係Ａ公司與Ｃ公司投資關係中為了組織重組而安排之公司，則應依本會99年第112號函處理。」等語（本院卷附件13第3頁），而非如原告所稱之適用該函。是以系爭減除金額並非所得稅法第66條之9第2項所列舉之減除項目，亦未經財政部核准減除，原告逕將之自未分配盈餘項下減除，於法未合。原告上開主張各節，亦不足採。
、從而，本件被告查認原告以系爭減除金額50,530,172元係源於反向合併交易而沖抵之保留盈餘，非屬財政部核准項目，否准認列，核定98年度未分配盈餘50,530,172元，依所得稅法第66條之9第1項規定，加徵10%營利事業所得稅計5,053,017元，於法並無違誤。復查及訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 洪遠亮法 官 蕭忠仁
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
書記官 陳清容