臺北高等行政法院判決
105年度訴字第343號105年6 月2 日辯論終結原 告 劉媽媽米食有限公司代 表 人 劉琇瑛（董事）訴訟代理人 翁瑞麟 律師
白玉蘋 律師複代理人 莊劍郎 律師被 告 桃園市政府代 表 人 鄭文燦（市長）住同上訴訟代理人 黃美珠上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國105 年1 月29日衛部法字第1040031673號及105 年2 月3日衛部法字第1040031672號訴願決定，合併提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）改制前桃園縣政府（民國103 年12月25日改制為桃園市政府，即被告）衛生局為追查「台富食品行」販售全統香豬油違規油品流向，依該行提具之銷售追蹤表，於103 年9月6 日派員實地稽查原告所營工廠（地址：桃園縣中壢市○○街○○○ 巷○ 號），查獲原告103 年3 月1 日至8 月31日向台富食品行購買全統香豬油( 100 桶) 供製售蘿蔔絲菜包之用，同年9 月4 日知悉該油品違規，即自行退回剩餘之6 桶，嗣原告委任之代理人於103 年9 月8 日經該局約談始承諾辦理違規產品回收及消費者退費。被告審認原告於103 年9 月4 日即知悉使用全統香豬油違規產品，惟於同年月6 日稽查前，均未依法自主通報及立即辦理產品回收，違反行為時食品安全衛生管理法（下稱食品安全衛生管理法）第7 條第2 項規定（103 年12月10日修正移列第7 條第5 項），爰依同法第47條第2 款規定，以103 年
9 月29日府衛食藥字第1030236878號行政裁處書處原告新臺幣（下同）300 萬元罰鍰。原告提起訴願，經訴願決定駁回（衛部法字第1040002062號），原告仍續提起行政訴訟，經本院以104 年度訴字第272 號判決「訴願決定及原處分均撤銷」在案。嗣被告依該判決意旨，復就原告上開違反食品安全衛生管理法第7 條第2 項規定未主動通報被告（衛生局）一事，依同法第47條第2 款規定，以104 年
9 月18日府衛食藥字第1040245385號行政裁處書處原告50萬元罰鍰（下稱原處分1 ，並以原處分2 合併稱原處分）。原告不服，再提起訴願，遭決定駁回。
（二）新聞媒體於103 年9 月4 日報導強冠企業股份有限公司（以下稱強冠公司）使用餿水油製成「全統香豬油」事件後，被告於103 年9 月6 日派員前往原告營業場所稽查，據現場人員表示製作蘿蔔絲菜包會使用香豬油，預估每月約使用10桶，103 年所進「全統香豬油」已用完，只剩6 桶已退回。惟原告之員工於103 年9 月7 日在東森新聞媒體採訪時宣稱「……我們根本沒有用那個油，那個油是素菜包才用的……我們好幾年前用的……我們怎麼記得那是什麼油……」、103 年9 月8 日於中天新聞、年代、三立等媒體前宣稱「……我們是用全統棕櫚油，它是用棕櫚做的，不是葷的……」「……我們沒有錯……不可能退費……」「……我們要告他啊！總不能說還沒告他就承認錯誤……我根本沒錯啊……我沒有錯……不可能退費……沒有那個成分……如果說沒有錯還要賠，那是什麼道理……」等言詞，否認使用「全統香豬油」。被告審認原告上開言論涉及不實、誇大或易生誤解，違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定，依同法第45條第1 項規定，以104 年9月18日府衛食藥字第1040245383號行政裁處書處50萬元罰鍰（下稱原處分2 ）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回。原告仍不服，遂合併提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
（一）關於被告認定原告違反食品安全衛生管理法第7條第5項之規定，敘述理由如下：
１、按食品安全衛生管理法第7 條第5 項規定及立法理由可知，該條文之立法目的為食品業者應對其產品負有落實自主管理及確保食品安全之責任，俾使民眾飲食安全及消費權益能夠獲得保障。關於強冠公司回收餿水油，並再製成「全統香豬油」販賣於市面之消息，最早出現於103 年9 月
4 日。對此，原告於當日( 即103 年9 月4 日) 獲悉此一消息時，便立即將剩餘的「全統香豬油」全數退回予經銷商，並停用亦未曾再使用「全統香豬油」來生產任何商品，亦即原告於第一時間內，即自行主動停止製造、加工、販賣含有「全統香豬油」之商品，顯見原告已負有落實自主管理及確保食品安全之責任甚明。被告認定原告未自主通報主管機關之行徑，乃違反食品安全衛生管理法第7 條第5 項之規定云云。惟查，所謂「自主通報主管機關」，依被告之說法，僅需填寫通報單回報而已，故當103 年9月6 日被告派員實地稽查原告工廠時，原告已依被告指示填寫通報單回報。對此，被告另案( 本院104 年度停字第
4 號) 之訴訟代理人，亦認定原告此舉已符「自主通報主管機關」之程序，僅因原告員工，嗣後於103 年9 月8 日接受媒體採訪時之發言，致生被告不滿，故被告依此又認定原告未自主通報主管機關。然而原告於103 年9 月6 日，已依被告指示填寫通報單回報，此舉應已符合食品安全衛生管理法第7 條第5 項所謂「自主通報主管機關」之要件，故被告僅因不滿原告員工之發言，即作為原告未自主通報主管機關之認定依據，顯見原處分有違背誠信、不當聯結禁止原則，進而構成「裁量瑕疵」之違法。
２、查食品衛生管理法第7 條第5 項規定並未就「通報」時點、程序、方式具體規定，參以新修法令未明確且尚乏行政慣例前，原告於103 年9 月4 日獲悉消息時，當即遵照立法旨趣維護消費者權利而儘速主動停止製造、加工、販賣含有「全統香豬油」之商品。而103 年9 月6 日被告派員實地稽查原告工廠時，原告亦依被告之指示如實填寫通報單回報，從原告知悉強冠黑心油事件之初至被告派員前來稽查，期間不過短短2 日，在法令根本未就「通報」時點、程序、方式其體規定之情況下，被告遽然認定原告未於知悉後2 日內立刻通報之行為，即屬無依照食品安全衛生管理法第7 條所要求應立即主動辦理之意願，有隱匿及規避違法情事之犯意云云，實屬無據。被告此等作為係刻意忽略原告在第一時間即主動停止製造含有「全統香豬油」之產品之有利情事，而僅以原告未於被告稽查前通報之行為，即認定原告有違法之犯意，欠缺充分的事理上理由；再者，因強冠黑心油事件遭受波及的商家數量龐大，被告亦知短時間無法全數清查完畢，是以被告曾於103 年10月12日發布新聞稿呼籲：「食品業者應立即停止使用問題油品，並於明( 13) 日12時前主動向衛生局自主通報。」由上開新聞稿內容可知，被告就強冠黑心油事件之「即時通報」之時間點已設有期限，使食品業者得於該期限內自主通報以免觸法受罰。強冠黑心油事件最早出現於103 年9月4 日，被告既認定食品業者於103 年10月13日前主動向衛生局自主通報之行為，尚符合食品安全衛生管理法第7條第5 項「自主通報」之規定，則為何獨就原告於103 年
9 月6 日前未自主通報之行為逕予開罰？被告為此差別待遇之理由何在？被告對原告所為之裁罰處分，既未考量原告於第一時間已將問題產品下架、停止販賣之主觀意圖，亦無法就對原告所為之差別待遇提出充分之事理上理由，足見被告所為之行政處分違反平等原則及一律注意原則甚明。
３、綜上所陳，原告於103 年9 月6 日，已依被告指示填寫通報單回報，此舉應已符合食品安全衛生管理法第7 條第5項所謂「自主通報主管機關」之要件。訴願決定書認定原告以知悉消息到填寫通報單不過兩日等理由冀邀免責，實屬對法規之誤解云云。惟食品安全衛生管理法及施行細則就通報之時間、程序、方式均無規定，亦無相關函釋可供查詢，在法未明文規定之情況下，被告自行解釋「未於知悉後2 日內通報」即屬違法食品安全衛生管理法第7 條第
5 項之規定，顯然超出系爭規定文義之射程範圍。又被告始終未就何以其他食品業者於103 年10月13日以前皆得自主通報免受裁罰，卻對原告於103 年9 月6 日前未自主通報而開罰之差別待遇行為提出合理解釋，顯有恣意裁罰之嫌。故被告僅因不滿原告員工之發言，即作為原告未自主通報主管機關之認定依據，足見原處分有違背誠信、不當聯結禁止原則、禁止恣意原則，進而構成「裁量瑕疵」之違法，亦即原告並無違反食品安全衛生管理法第7 條第5項之規定甚明。
（二）關於被告認定原告違反食品安全衛生管理法第28條第1 項之規定，敘述理由如下：按食品安全衛生管理法第28條第
1 項、廣播電視法第2 條第9 款規定，並參酌行政院衛生署95年4 月12日衛署食字第0950014498號函釋可知，所謂廣告係指透過各種媒體管道( 包含網際網路之連結) ，推廣宣傳商品、觀念或服務，使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果，亦即廣告必須具備「主動」推廣宣傳商品、觀念或服務，並進而達到「招徠商業利益」之效果，此與受訪者「被動」單純接受媒體採訪而發表言論，其兩者間之性質顯不相同。惟查，被告僅擷取原告之代表人及其員工，於「被動」單純接受媒體採訪時之部分情緒性發言，卻未細察整段採訪過程中，媒體與受訪者問之互動來加以判斷，逐認定該等言論內容已涉及廣告不實及易生誤解之情形，未免尚嫌速斷且與事實不符，蓋事實上該等媒體記者，並非係由原告主動對外招集、邀請而來，而係於強冠黑心油事件爆發之初，該等媒體記者自動上門採訪，故原告僅餘「被動」單純接受媒體採訪、回應問題，係屬憲法言論自由之範疇。況且，原告之代表人及其員工的發表內容，亦無主動推廣宣傳商品、觀念或服務，並進而達到招徠商業利益之效果，縱認其內容有所不實，亦非屬上開廣告之定義甚明，故原告並無違反食品安全衛生管理法第28條第1 項之規定。
（三）退一步言之，縱認原告違反食品安全衛生管理法第7 條第
5 項、第28條第1 項之規定，惟被告所為原處分1 、2 仍有「裁量瑕疵」之違法。行政機關依法裁處罰鍰時，必須遵守行政罰法第18條第l 項之規定，亦即應考量行為人違反行政法上義務行為應受責難程度( 包括主客觀之責任程度) 、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，不得未予考量上開標準，即處以鉅額罰鍰，否則行政機關所作成之行政處分，將有違背比例原則，進而構成「裁量瑕疵」之違法。承上所述，原告已於第一時間內，主動停止製造、加工、販賣含有「全統香豬油」之商品，並於103 年
9 月6 日，被告派員實地稽查原告工廠時，依被告指示填寫通報單回報，又待消費者退費之相關配套方案確定後(僅短短4 天) ，隨即著手辦理退費事宜，連續二個星期24小時不間斷，直至103 年9 月22日為止，已退費816,453元。再者，原告員工於103 年9 月7 日接受新聞媒體採訪所發布之言論，並無主動推廣宣傳商品、觀念或服務，並進而招徠商業利益之效果，縱使該言論內容有所不實，惟原告於103 年9 月8 日亦立即更正該錯誤訊息，是以該言論所致生之影響甚微，原告亦未從中取得任何利益，且原告於104 年9 月4 日後所銷售之產品亦確實未再使用「全統香豬油」，足見原告違反行政法上義務行為應受責難程度( 包括主客觀之責任程度) 、所生影響甚低。然而被告卻未予以審視上開事由，逕就原告未即時通報、受訪言論不實之行為各處以50萬元之多巨額罰錢，顯見原處分有違背比例原則，進而構成「裁量瑕疵」之違法。雖然被告未就食品安全衛生管理法事件，訂立統一裁罰基準，惟仍得比附援引臺北市政府衛生局處理違反食品安全衛生管理法事件統一裁罰基準，蓋食品安全衛生事件，各縣市政府所作之處置應屬相似，故其裁罰基準亦可作為借鏡，否則任由被告恣意裁罰，恐有違背平等原則之虞，而恣意為差別待遇。按諸臺北市政府衛生局處理違反食品安全衛生管理法事件統一裁罰基準，針對違反食品安全衛生管理法第7條第2 項之規定者( 修法後為第5 項) ，第一次處罰鍰3萬至8 萬元；違反食品安全衛生管理法第28條第1 項之規定者，第一次處罰鍰4 萬元至10萬元整，每增加一件加罰
1 萬元，亦即行為人第一次觸犯食品安全衛生管理法第7條第5 項、第28條第l 項之規定，行政機關得分別處罰行為人3 萬至8 萬元、4 萬至10萬元( 若合計為7 萬至18萬元) 之罰鍰。因此，縱認原告違反食品安全衛生管理法第
7 條第5 項、第28條第1 項之規定，仍應考量原告乃屬初犯，且其違反行政法上義務行為應受責難程度( 包括主客觀之責任程度) 、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益甚低，故裁罰基準亦應比附援引上開臺北市政府衛生局處理違反食品安全衛生管理法事件統一裁罰基準，始為合理。然而被告並未針對原告乃屬初犯，且其違反行政法上義務行為應受責難程度( 包括主客觀之責任程度) 、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益甚低等事由進行考量，即各處以50萬元之鉅額罰鍰，足見被告乃屬恣意裁罰，此舉顯有違背平等原則，而恣意為差別待遇，顯見原處分具有「裁量瑕疵」之違法。
（四）綜上，本件原處分違法之處，所在多有，而訴願決定竟未予詳察，即率爾駁回原告之訴願，亦有違法。原告起訴聲明：１、訴願決定（105 年1 月29日衛部法字第1040031673號及105 年2 月3 日衛部法字第1040031672號訴願決定、原處分（104 年9 月18日府衛食藥字第1040245385號、
104 年9 月18日府衛食藥字第1040245383號行政裁處書）均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯則以：
（一）就實體面而言，食品安全衛生管理法第7 條第5 項規範食品業者於發現產品有危害衛生安全之虞時，應即主動停止製造、加工、販賣及辦理回收，並通報直轄市、縣、( 市) 主管機關，係基於保障消費者之精神，要求食品業者應從風險管理角度，對其產品落實自主管理之責任，確保食品安全更加周延，並經由主動回收即通報機制，使受理通報之主管機關能即時掌握並追查通報產品之源頭、數量、流向等，俾使消費者之健康權亦能獲得保障。被告循線追查下游廠商台富食品行販售全統香豬油之流向，依該食品行於103 年9 月6 日提其「單向商品日銷售追蹤表」，於當日至原告營業場所實地稽查之目的，即為第一時間避免該使用劣質豬油之產品繼續銷售擴散及遭到食用，原告既自承於103 年9 月4 日即知悉有使用「全統香豬油」油品製售蘿蔔絲菜包，惟迄至被告於103 年9 月6 日派員實地稽查時原告仍表示：「……我們不清楚實際進貨量，目前找到單據只有6/28（103 年）買10桶，8/1 買10桶『全統香豬油」其他的單據找不到，……已於9/4 退6 桶「全統香豬油』給台益……」，復於同年9 月8 、14日原告之委任代理人吳松蒼接受被告約談時表示：「……我的菜包沒加防腐劑只能放3-5 天……問：……消費者都已經吃完了，沒有產品，如何退貨? 答：好，不然我貼一張告示，消費者憑發票可以退錢，另外寫一張切結，如果還有記者來問我們，我們會承認有用全統香豬油……」、「問：貴公司負責人於103.9.7-103.9.8 和顧客爭吵並於東森、三立、中天、年代等媒體前宣稱『……我們根本沒有用那個油，那個油是素菜包才用的，而且用的是棕欄油，我們是好幾年前用的……，我們怎記得那是什麼油……』，以及原告店員賴燕真( 弟媳) 宣稱『我們沒有用強冠的全統香豬油……，我要告他啊，總不能要我還沒告他就承認錯誤……我要告衛生局、我根本沒錯……你也等我求償了，再來求償……我們退的是強冠的棕欄油……如果說沒有錯還要賠，這是什麼道理……』、『我們本來就沒有錯……』等不實的字句，……答: 事實就是這樣，沒什麼好說的」等語，坦承在案，是原告未依法落實即時自主回收違規產品並主動通報主管機關之義務，致之前向原告購入菜包之消費者誤信未使用劣質之全統香豬油，可繼續食用，該等消費者健康權益顯未能即時或保障，原告違規情事足堪認定。
（二）中央主管機關自64年l 月17日制定食品衛生管理法，原告係為食品製造及販賣業者，自應主動暸解食品管理相關法令規定。原告持其主張冀邀免責，實屬對法規之誤解及對消費者食用健康權益之重大漠視，核不足採。案經被告綜合考量評估原告之經營規模、延誤回收及通報對食品安全衛生管理之持續危害期間、程度與衍生影響等因素( 原告製售菜包只能放3 至5 日，應可合理推斷消費者購買後將儘速食用，縱僅延遲通報2 日，影響難謂不重大) ，本件原處分既無違誤，應予維持。
（三）卷查新聞媒體103 年9 月4 日報導強冠公司使用餿水油製成「全統香豬油」事件後，被告於103 年9 月6 日派員前往原告營業場所稽查，據現場吳永舒表示：「……我們只有製作蘿蔔絲菜包，會用到香豬油，……預估每個月使用10桶，今年所進的「全統香豬油」都用完了，只剩6 桶已退回台益……」，被告於103 年9 月4 日即知悉所使用之「全統香豬油」為劣質質油品，惟其員工於103 年9 月7日束森新聞媒體採訪時宣稱「……豬油炒菜圃……我們根本沒有用那個油，那個油是素菜包才用的，而且用的是棕欄油，我們好幾年前用的……我們怎麼記得那是什麼油……」公開說謊，辯稱未使用「全統香豬油」、103 年9 月
8 日於中天新聞、年代、三立等媒體前宣稱「……我們沒有用強冠的全統香豬油……我要告他啊! 總不能要我還沒告他就承認錯誤……我要告衛生局、我根本沒錯……你也等我求償……」、「張貼本店使用正義豬油」、「我沒有錯……不可能給您退費……沒有那個成分……」、「……如果說沒有錯還要賠，這是什麼道理……」等言詞，否認使用「全統香豬油」，且於營業場所內張貼、「本店使用正義豬油」。另查被告103 年9 月8 日約談原告之委任代理人吳松蒼( 即負責人之配偶) 表示：「……電視上說話的是我弟媳婦……另外寫一張切結，如果還有記者來問我們，我們會承認有用全統香豬油。……」等詞，以上有食品工作稽查紀錄表、約談紀錄、切結書等影本、新聞媒體報導光碟及相關資料附件可稽。原告於媒體採訪時否認使用「全統香豬油」，誤導消費者，已涉及不實、誇大或易生誤解，違規事實，淘堪認定，被告依法裁處，尚無不合。
（四）按清費者保護法施行細則第23條規定及按改制前行政院衛生署101年7月12日消字第1010044297號函釋規範明確，原告之主張係不明法令之誤解，即推諉之詞無可採信。原告在劣質油品事件倍受社會關注、民眾對食品安全強烈不安、媒體訪問報導原告公司使用食油事件，及被告積極配合中央主管機關全面稽查油品違規之際，原告之員工未於第一時間告知正確資訊，誤導消費者其產品用油品質無虞，進而危害消費者之健康權益，有罔顧消費者權益之不法意圖，嚴重損害公眾利益，並影響民眾對政府公權力行使的信賴及擾亂食品安全稽查程序甚鉅，且經被告介入始承認使用劣質油品( 全統香豬油) ，方同意辦理回收及消費者退貨事宜，顯有耗費行政調查資源、之不法意圖，自應受較重之責難程度，被告考量此部分違規情狀，作成裁處罰鍰50萬元之決定，已審酌原告違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益等裁處罰鍰時應審酌之因素，於法定裁罰範圍內適切之裁罰，除督促行為人注意其行政法上義務外，尚有警戒貪婪之作用，所為裁量，尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，於法並無不合，為適法之裁罰，核屬有據。
（五）原告於103 年9 月4 日即知悉使用劣質「全統香豬油」豬油，未依法落實即時自主回收違規產品並主動通報主管機關之義務，且其員工於103 年9 月7 、8 日東森、中天新聞、年代、三立等新聞媒體採訪時公開辯稱未使用「全統香豬油」，經被告以違反食品安全衛生管理法第7 條第5項及第28條第1 項頁之規定分別各裁罰50萬元整罰鍰，原告主張被告之處罰過高，係屬違法或不當，應參照臺北市政府裁量基準調整云云。查各地方自治團體所訂之自治規則，並無拘束其他地方自治團體之效力。食品安全衛生管理法第7 條第5 項及第28條第1 項之罰鍰均為「新臺幣3萬元以上300 萬元以下罰緩」，被告雖未制訂裁罰基準，惟本依食品安全衛生管理法第2 條規定之在縣( 市) 為縣、( 市) 政府，於裁處罰鍰時，已考量違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對食品衛生管理之危害程度、危害食品衛生管理之持續期間、所得利益，違法事業之規模、經營狀況等違法類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查……等態度暨綜合其他判斷因素，而為決定。於法定罰鍰額度( 3 萬元至300 萬元) 內，作成裁處各罰鍰50萬元之決定，除督促行為人注意其行政法上義務外，尚有警戒貪婪之作用所為之裁量，均於法定裁罰範圍內為適切之裁罰，尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，於法並無不合。
（六）綜上，被告以原告於前於被告追查劣質油品製造相關產品流向過程中，未於第一時間對被告通報充分及完整揭露重要資訊，以致不合格產品仍於市面流通販售，並使消費者無法於第一時間得知該產品而立即停止食用，相當程度已影響消費者權益，基此，依食品衛生管理法第47第2 款及第45條第1 項之規定，各裁罰新臺幣50萬元整，與法規授權之目的並無違誤，且未逾法定之裁量範圍，請予維持原處分。原告之訴顯無理由。爰答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之聲明陳述同上，因此本件首要爭點乃被告原處分1 ，以原告未自主（主動）通報，違反食品安全衛生管理法第7條第5 項規定而裁處罰鍰等是否違法？及被告原處分2 ，以原告營業部門員工於103 年9 月7 日接受東森新聞等電視媒體採訪時所陳述，是否違反食品安全衛生管理法第28條第1項（言論屬廣告涉及不實、誇大或易生誤解）？上開原處分
1 、2 裁罰是否合法？
（一）本件應適用之法律及本院見解：
１、按「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法。」、「本法所稱主管機關：在中央為衛生福利主管機關；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「（第5 項）食品業者於發現產品有危害衛生安全之虞時，應即主動停止製造、加工、販賣及辦理回收，並通報直轄市、縣（市）主管機關。」（行為時為第2 項）、「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。中央主管機關對於特殊營養食品、易導致慢性病或不適合兒童及特殊需求者長期食用之食品，得限制其促銷或廣告；其食品之項目、促銷或廣告之限制與停止刊播及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」、「違反第二十八條第一項或中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者，處新臺幣四萬元以上四百萬元以下罰鍰；違反同條第二項規定者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰；再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。違反前項廣告規定之食品業者，應按次處罰至其停止刊播為止。違反第二十八條有關廣告規定之一，情節重大者，除依前二項規定處分外，主管機關並應命其不得販賣、供應或陳列；且應自裁處書送達之日起三十日內，於原刊播之同一篇幅、時段，刊播一定次數之更正廣告，其內容應載明表達歉意及排除錯誤之訊息。違反前項規定，繼續販賣、供應、陳列或未刊播更正廣告者，處新臺幣十二萬元以上六十萬元以下罰鍰。」、「有下列行為之一者，處新臺幣三萬元以上三百萬元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄：……」食品安全衛生管理法第1 條、第2 條、第7 條第5 項(
103 年12月10日總統令修正前為即行為時第7 條第2 項)、第28條、第45條、第47條定有明文。
⑴上開第7條第5項立法理由略以：「依消費者保護法之精神
，各階段食品業者對其產品負有落實自主管理及確保食品安全之責任」、「食品業者發現產品有問題時，應『主動』加以回收及停止販賣，俾使民眾飲食安全及消費權益獲得保障，爰增訂條文」。
①因此由上開食品安全衛生管理法第7條第5項僅規定，食品業者發現產品有問題時，應『主動』為「停止製造、加工、販賣及辦理回收」行為，並未規定主動「通報」直轄市、縣（市）主管機關。
②又食品業者發現產品有問題時，雖被動但在合理期間內通報直轄市、縣（市）主管機關，在處罰法定主義及明確性原則一，即難認其違反通報之作為義務，亦為處罰法定主義下之當然解釋。
⑵上開食品安全衛生管理法第28條第1 項（102 年6 月19日
增修）立法理由略以：修正第一項，將特定食品器具、食品容器或包裝之標示、宣傳或廣告涉有不實誇張或易生誤解之情事，一併納入管理。因此參照上開規定，消費者保護法施行細則規定，就條文中之廣告為定義，核符合食品安全衛生管理法之立法意旨及目的。
２、次按「……所稱廣告，指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使多數人知悉其宣傳內容之傳播。」消費者保護法施行細則第23條亦定有明文。改制前行政院衛生署101年7月12日消字第1010044297號函釋：「廣告行為之構成係可使不特定多數人知悉其宣傳內容……以食品案全衛生管理法第19條規定，係任何人均應遵守之義務，並未以刊播廣告須以該產品販售為目的作為要件。」⑴又廣告（英語：advertising或advertizing），從狹義上
講是一種市場行銷行為，用於於勸說大眾，通常以引發產品購買，即商業廣告。從廣義言，一切為了溝通信息、促進認識的廣告傳播活動，無論是否具有作用於商業領域，是否將營利作為運作目標，只要具備廣告的基本特徵，都是廣告活動，如為增加政治或意識上的支持，例如競選廣告和公益廣告。每則廣告由訊息與傳遞訊息的媒介構成。
廣告僅是全部行銷（即營銷，市場行銷）策略中的一環。行銷其他方面包括宣傳，公關，推銷，競銷等。參見維基百科上廣告之定義。
⑵藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療能，以達招徠銷
售為目的之行為（最高行政法院103年度判字第562號判決意旨）。
３、另按（第1 項）節目應維持完整性，並與廣告區分。」92年12月24日修正公布施行之衛星廣播電視法第19條第1 項定有明文。上開規定節目應維持完整性，並與廣告區分，已明確規定節目內容不應具有任何廣告意味，任何與廣告宣傳有關之內容，均不得於節目中出現，並無不明確之情事，亦無違背法律保留原則之情事。因此原則上節目，包括新聞報導之新聞即目，原則上不得有「置入」或「冠名『贊助』」情事（例外始得准許）。
⑴國家通訊傳播委員會電視節目於修法（衛星廣播電視法）
前訂定之衛星廣播電視廣告製播標準第2 條第1 項亦規定：「本標準所稱衛星廣播電視廣告，係指利用衛星進行聲音或視訊信號之播送，以供公眾收聽或收視，其內容為推廣商品、觀念、服務或形象者。」⑵而修法前之國家通訊傳播委員會節目與廣告區分認定原則
第3 點：「三、節目內容及表現除法令另有規定外，如符合下列各款情形之一，以影像或聲音，鼓勵消費、利用視聽眾輕信或比較心理影響消費、明顯促銷或宣傳、過分突顯特定或可資辨識之商品或商業服務之價值，認定為與廣告未明顯區分：……（三）節目參與者於節目言論或表現之內容，呈現特定或可資辨識之廠商品牌、商品、商業服務、電話、網址、標識或標語；或涉及特定或可資辨識產品之效用、使用方式、價格者。……（五）節目所用之道具、布景、贈品、特定活動或其他設計，透過影像、聲音或其他形式顯示特定或可資辨識之廠商品牌、商品、商業服務、電話、網址、標識或標語。……（八）節目內容呈現單一或特定或可資辨識之廠商品牌、商品、商業服務、電話、網址、標識或標語；或涉及單一、特定或可資辨識產品之效用、使用方式、價格者。」上開規定雖主要規範對象為有線或無線電視台，但其間節目與廣告之區分，仍有助於本件接受採訪是否為「廣告」之認定。
４、綜合上開２、３見解可知，違反食品安全衛生管理法第28條第1項食品「廣告」不得有不實、誇張或易生誤解之違規行為人，應依同法第47條規定應予處罰；參照處罰法定主義之意旨可知，訟爭法律所稱之「廣告」，應符合明確性原則即有立法解釋或通常文字之核心文義解釋始足當之，即採取較「狹義」之解釋始合法（按處罰法定主義）。據此，法人之員工，若不知實際狀況，於社會囑目食品安全事件發展進行中，突發未被授權同時「被動」接受媒體記者之採訪而發言，且未涉招徠銷售之動機或目的，即非屬訟爭法律規範之「廣告」。
５、另按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」、「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目。」、「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」行政程式法第7、10條及行政法罰第18條第1項定有明文。
（二）兩造對下開事實並不爭執，並有兩造提出之下列證據附本院卷及原處分卷可查，自足認為真實。
１、103 年9 月4 日因新聞媒體報導「全統香豬油」疑含有餿水油（本院卷52頁），被告所屬衛生局追查台富食品行販售全統香豬油違規油品流向。原告同日經由上開新聞媒體報導知悉「全統香豬油」食安事件，即將103 年3 月1 日至8 月31日向台富食品行購買100 桶全統香豬油（供製售蘿蔔絲菜包）用剩之6 桶，自行退回台富食品行（詳本院卷第53頁追蹤表）。
２、被告所屬衛生局於103 年9 月6 日派員實地稽查原告所營工廠（地址: 桃園縣中壢市○○街○○○ 巷○ 號），原告現場負責人吳永修表示「不清楚實際進貨量，目前找到單據只有6/28買10桶，8/ 1買10桶全統香豬油，其他單據找不到」、「已於9/4 退6 桶全統香豬油……」、「只有製作蘿蔔絲菜包會用到香豬油……預估每個月約使用10桶，今年進的全統香豬油都用完了，只剩6 桶已退回……」（稽查紀錄表詳原處分卷第187 至192 頁）。
３、103 年9 月7 日原告之員工於新聞媒體採訪時宣稱「……我們根本沒有用那個油，那個油是素菜包才用的……我們好幾年前用的……我們怎麼記得那是什麼油……」、103年9 月8 日於中天新聞、年代、三立等媒體前宣稱「……我們是用全統棕櫚油，它是用棕櫚做的，不是葷的……」「……我們沒有錯……不可能退費……」「……我們要告他啊！總不能說還沒告他就承認錯誤……我根本沒錯啊……我沒有錯……不可能退費……沒有那個成分……如果說沒有錯還要賠，那是什麼道理……」等言詞（新聞畫面截圖詳原處分卷第162 至167 、183 至186 頁）。
⑴103 年9 月8 日原告委任之代理人吳松蒼經被告衛生局約
談表示：「其實是因為記者說我們還庫存88桶在倉庫裏，他們說話是引蛇入甕的，很誇張，我們在9 月4 日就已經把剩的油都退回給台富，電視上說話的是我弟媳婦，我想他也是被激怒的，才這樣回答，現在電腦那麼發達，報表一跑就出來了，我們購買的數量就跟你們手上有的資料是一樣的94桶，會用到全統香豬油是在炒蘿蔔絲作成菜包」、「……菜包沒放防腐劑只能放3-5 天」、「……不然我們貼一張告示，消費者憑發票可以退錢，另外寫一張切結書，……會承認有用全統香豬油」。並出具切結書載明「本公司劉媽媽米食股份有限公司曾於103 年3 月至8 月間使用強冠公司全統香豬油製作菜包產品。」（約談紀錄詳原處分卷第178 至180 頁）。
⑵103年9月14日原告委任之代理人吳松蒼經被告衛生局約談
，約談紀錄略以：「問：有關貴公司負責人於103.9.7-10.9.8和顧客爭吵並於東森、三立、中天、年代等媒體前宣稱略以『……我們根本沒有用那個油，那個油是素菜包才用的，而且用的是棕欄油，我們是好幾年前用的……，我們怎記得那是什麼油……』，以及原告店員賴燕真( 弟媳) 宣稱『我們沒有用強冠的全統香豬油……，我要告他啊，總不能要我還沒告他就承認錯誤……我要告衛生局、我根本沒錯……你也等我求償了，再來求償……我們退的是強冠的棕欄油……如果說沒有錯還要賠，這是什麼道理……』、『我們本來就沒有錯……』等，……」而回答稱：「事實就是這樣，沒什麼好說的」、「問：貴公司於9/7時於媒體前發言之字句，未辦理主動回收，直到本局約談後，才開始辦理回收退費，亦違反食品安全衛生管理法，如經裁罰，有無異議？答：有錯就要接受處罰，我們目前也有接受消費者退費……請從輕量刑」（原處分卷第161頁）。
４、103 年9 月29日，被告以府衛食藥字第1030236878號函，以原告於103 年9 月4 日即知悉使用全統香豬油違規產品，惟於同年月6 日稽查前，均未依法自主通報及立即辦理產品回收，違反行為時食品安全衛生管理法第7 條第2 項規定（103 年12月10日修正移列第7 條第5 項），爰依同法第47條第2 款規定，以103 年9 月29日府衛食藥字第1030236878號行政裁處書處原告300 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回（衛部法字第1040002062號），原告不服提起行政訴訟，經本院於104 年7 月14日以10
4 年度訴字第272 號判決「訴願決定及原處分均撤銷」在案，理由略以，被告上開原處分違反不當聯結禁止原則，乃濫用權力；嗣經確定。
５、104 年9 月18日，被告以府衛食藥字第1040245385號行政裁處書處，以本件原告於103 年9 月6 日派員稽查前，均未主動通知衛生局，顯已違反食品安全衛生管理法第7 條第5 項「應主動通報主管機關之義務」而依同法第47條第
2 款規定，處原告50萬元罰鍰（即原處分1 ，原處分卷第
2 至4 頁）。並於104 年9 月18日，被告以府衛食藥字第104024538 3 號裁處書，以本件原告員工於103 年9 月7日、9 月8 日（原處分書誤載104 年）接受新聞採訪言行，違反食品安全衛生管理法第28條第1 項「食品廣告不得有不實」規定，而依同法第45條第1 項規定處原告50萬元罰鍰（即原處分1 ，原處分卷第5 至7 頁）。原告不服上開原處分，循序提起本件行政訴訟。
６、再查，本件被告下開稽查過程，業據原告提出電子郵件等證物（詳本院卷第255頁至275頁）自應認為真實。⑴行政院衛生福利部食品藥物管理署於103 年9 月4 日通知
召開廢油回收供食用事件緊急視訊會議，並於103 年9 月
5 日凌晨12點28分( September 05,2014 12:28 AM) 提供強冠下游業者之名單。
⑵被告所屬衛生局依據上開名單於103 年9 月5 日派員稽查
台富食油行( 台益公司) ，然台富公司僅提供11家下游廠商名冊，因提供之廠商資料與進貨量不符，被告衛生局於
103 年9 月6 日再次稽查，台富公司始再提供退貨下游名冊，包括本件原告，被告所屬衛生局即於當日派員前往原告公司之工廠查核。因此，被告所屬衛生局於103 年9 月
6 日依上游廠商提供銷售名冊資料始實地查核原告公司食品製造場所（桃園市○○區○○街○○○ 巷○ 號）。因此證人吳永舒未能說明衛生區稽查人員何人等於103 年9 月4日即至現場稽查之證言，核與上開事證不符，不能採信，亦應敘明。
（三）被告原處分1違反處罰法定主義等應予撤銷。
１、按行政罰法定原則及明確性原則，乃行政罰之重要原則，亦即違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，即依法治國之基本原則，應本於處罰法定主義，以行為時法律明定得為裁罰者為限，始得處罰人民。另依據行政罰明確性原則，有關裁罰之規定均應明確，俾人民資所遵循。而行政行為（包含行政罰）明確性原則係以「可預見性」、「期待可能性」暨「可審查性」為要件，可預見性除違法行為構成要件外，亦包含違反該法定義務之法律效果在內。且上開處罰法定主義，除禁止以法律或自治條例以外之規定之處罰外，同時更禁止類推解釋方式適用法律明文規定之構成要件。
２、被告原處分1 認定原告違規事實，乃以原告於103 年9 月
4 日即從新聞媒體報導「全統香豬油」疑含有餿水油食安問題，即於當日將103 年3 月1 日至8 月31日向台富食品行購買100 桶全統香豬油（供製售蘿蔔絲菜包）用剩之6桶，自行退回台富食品行，但未主動向被告（所屬衛生局）通報，且遲至被告所屬衛生局於103 年9 月6 日派員至原告工廠實地稽查時始被動填寫通報單等事實詳如上述，復為兩造所不爭執，因此參照食品安全衛生管理法第7 條第5 項（行為時第2 項）「食品業者於發現產品有危害衛生安全之虞時，應即『主動』停止製造、加工、販賣及辦理回收，『並通報』直轄市、縣（市）主管機關。」其中停止製造、加工、販賣及辦理回收食品業者負有『主動』之義務；而『並通報』之規定並無『主動』明文字句，參照前揭處罰法定及明確性原則之說明，本件原處分1 以原告未自主（主動）通報，違反食品安全衛生管理法第7 條第5 項規定，併依同法47條第3 項予以裁罰即難認合法。
至被告主張解釋『並通報』應為『主動』通報云云，雖非無據，然依處罰法定主義言，原告僅負『主動』停止製造、加工、販賣及辦理回收行為之義務，上開法律並未明文揭示原告有『主動』『並通報』之義務，因此被告前開見解核難認有理由。
３、再查，前開食品安全衛生管理法第7條第5項規定食品業者之通報義務，法律及被告等行政機關並無訂定法令加以規範，即原告等食品業者，發現產品有危害衛生安全之虞（亦屬不確定之法律概念，究以原告主觀認知，被告主觀認知，媒體報告之主觀認知，亦或採客觀之標準，又採客觀標準則應有證據為何？），『並通報』被告所屬衛生局（主管機關）之義務，應於何時？以何種方法？用如何方式為之等亦均無明確規定，因此本件被告於103年9月5日稽查台富食油行，並於103年9月6日再稽查，始知悉包括本件原告在內之下游廠商，旋即於同日對原告稽查，原告亦在被告稽查下通報被告等事實，詳如被告函（本院卷第252頁以下），因此本件原告在被告知悉使用其使用疑似（當時尚未確知）餿水油製成「全統香豬油」後，即同日同步已通報，則原處分認被告違反前揭法律規定『並通報』義務，自核與前揭明確性原則中之「可預見性」、「期待可能性」不符，因此原處分1亦有違反明確性原則之違法。
４、又查本件違反行為時食品安全衛生管理法第7 條第2 項規定依行為時同法47條第2 款規定罰鍰為3 萬元以上至300萬元；本件原告知悉（9 月4 日）及原告被動通報之時間（9 月6 日）等事實詳如上述，而本件被告原處分1 以原告所為裁罰50萬元，然未敘明其裁罰有無考量行政罰法第18條規定，是其裁量有無違法亦足生疑，應併予敘明。
（四）被告以原告營業部門員工於103 年9 月7 日接受東森新聞等電視媒體採訪時所陳述，違反食品安全衛生管理法第28條第1 項即食品廣告涉及不實而違法，應予撤銷。
１、經查，證人即原告公司廠長吳永舒（亦為被告稽查時在場其簽名之人）到庭具結證稱略以：「 原告經營客家食品，菜包之類的。工廠負責叫貨，就是我負責叫貨，產品出貨是由原告代表人出貨。」「電視台是前往原告門市採訪，門市地址桃園市○○區○○路○○○號（按稽查之工廠住址為：中壢市○○街○○○巷○號），我對這個採訪不清楚。
受訪的門市員工應該不清楚工廠叫貨情形。」等語明確，因此本件有關原告公司使用向台富公司購買之「全統香豬油」，應為證人即原告公司廠長吳永舒主管並知悉，至於原處分2 所指之接受採訪之員工依證人所述，應對工廠「進貨」及使用何種油產製客家菜包等產品並不知悉。是其接受電視等媒體採訪之片斷言語，可否視為原告授權，得否認為原告所為，本有疑義。再查，該員工既不清楚原告公司是否曾向台富公司購買「全統香豬油」，則其於新聞媒體採訪時之『被動宣稱』，可否依行政罰法第15條第2項規定令原告負擔，本足生疑，據此，本件原處分2以原告員工所為之「不實廣告」行為，對原告加以裁罰，即難認合法。
２、次查，參照前揭本院法律見解有關食品安全衛生法第28條第1 項食品「廣告」不得有不實，違反該規定之行為人應依同法第47條規定應予處罰之「廣告」，應依文字之核心文義解釋採「狹義」之解釋始符合處罰法定主義。而法人之員工，若不知實際狀況，於社會囑目食品安全事件發展進行中，突發未被授權同時「被動」接受媒體記者之採訪所為情緒性發言（與顧客爭執是否退費），未涉招徠銷售之動機或目的，核非屬訟爭法律規範之「廣告」。原處分2忽視前揭食品安全衛生管理法第28條第1項之「廣告」，必須食品業者有主動及招徠銷售之目的，逕以原告員工被動接受電視媒體採訪言論，認屬不實廣告，即有違法。
３、又本件於「全統香豬油」事件爆發後，原告於第1 時間即已主動退貨不再使用向台富公司購買之「全統香豬油」，因此，縱認上開原告員工所言為廣告，依廣告之功用為招徠銷售，本件經媒體大嗣報導「全統香豬油」事件後，本件原告員工接受採訪時，原告已確實自103年9月4日起未再使用「全統香豬油」，原告員工前揭言論至多僅指涉接受採訪前不實事實（即於接受採訪時日前未依用「全統香豬油」為不實），而非藉上開言論招徠原告公司之嗣後銷售廣告行為，核亦與廣告之功用乃招徠（廣告後）銷售定義不符，核與食品安全衛生管理法保障消費者之立法目的不一致。況查，上開新媒體報導乃聚焦於原告拒絕消費者之退貨，而非原告招徠銷售。因此被告原處分2 認原告員工接受電視採訪言行，有食品安全衛生管理法第28條第1項之「廣告」不得為不實云云，即有誤會。
４、綜上，本件原告員工接受電視採訪所為，核非食品安全衛生管理法第28條第1 項之「廣告」不得為不實，且上開員工所為得否視為原告所為（原告委任之代理人吳松蒼103年9月8日、103年9月14日接受被告之訪談所為，皆非廣告，更非所謂「廣告」不得為不實）均有誤會，原處分以原告有「廣告不得為不實」行為，並依據食品安全衛生管理法第45條第1項裁罰，自屬違法，應予撤銷。
５、又違反行為時食品安全衛生管理法第28條規定依行為時同法45條第1 項規定罰鍰為4 萬元以上至400 萬元；本件被告以原告所為裁罰50萬元，然未敘明其裁罰有無考量行政罰法第18條規定，是其此部分裁量有無違法亦足生疑，應併予敘明。
五、綜上，本件原處分1 、2 有上揭違誤，訴願決定未予糾正，均有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又本件為判斷基礎事證已明，兩造間其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖經審酌亦不影響上開判決結果，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 洪遠亮
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 16 日
書記官 陳德銘