臺北高等行政法院判決
105年度訴字第381號105年8月25日辯論終結原 告 旭發營造有限公司代 表 人 張勝福（董事長）訴訟代理人 王仁聰 律師
蔡桓文 律師被 告 金門縣政府代 表 人 陳福海（縣長）訴訟代理人 李志澄 律師複 代理 人 林美伶 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年12月25日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段，由原告聲請而為一造辯論判決。
二、事實概要：緣原告參與被告所屬金門縣物資處（嗣更名為金門縣採購招標所）所辦理「金門縣古寧國小附設幼兒園整建工程」採購案（下稱系爭採購案），嗣被告以原告及其負責人業已坦承容許他人借用其名義及證件參與投標，且借用名義及證件之人即訴外人施文宮亦為相同供述，並經福建金門地方法院檢察署於103年5月21日以103年度偵字第279號緩起訴處分書（下稱金門地檢署緩起訴處分書）確定在案，因認原告有容許他人借用其名義及證件參與投標之違規事實，遂以104年6月10日府工企字第1040042197號函（下稱原處分）通知原告有政府採購法第31條第2項第8款規定之情事，追繳押標金新臺幣（下同）179萬4,050元，原告不服，提起異議、申訴後，經申訴審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：㈠原告否認與施文宮之間為借牌關係。施文宮自95年5月3日起
，即為原告公司之員工，一直到102年2月20日才退保，此有施文宮之勞退保資料可證。而本件原告承攬工程的時間，是自101 年間起，斯時施文宮仍為原告之員工，故金門地檢署
103 年度偵字第279 號緩起訴處分書所認定之事實，與實際並不相符。原告及其代表人與施文宮之所以會在偵查期間認罪，皆是考量不想進行後續繁複的法律訴訟程序，且原告代表人居住在高雄市，卻得為了該案件坐飛機去金門開庭，不僅舟車勞頓，且須花費許多時間，原告及其代表人才會同意緩起訴處分。怎奈被告除已沒收履約保證金3,588,100 元，金門地檢署又要求原告向國庫支付1 萬元、原告代表人向國庫支付20萬元外，被告又要求追繳本案之押標金1,794,050元，原告無法接受一件行為被處罰三次。故原告特向鈞院陳明，本案原告並無借牌予施文宮之情形，則被告以相關條文請求被告繳交押標金1,794,050 元，即屬無稽。
㈡又政府採購法第87條第5 項除處罰「借用他人名義或證件投
標者」，並處罰「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」其立法理由，是認此二者皆屬犯罪之主體，故均應予以處罰。然政府採購法第31條第2 項第2 款僅規定，機關予以追繳押標金之對象，只限於「另行借用他人名義或證件投標之廠商」，而未如上揭政府採購法第87條第5 款及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標之廠商。」故此係立法者有意之安排。
㈢然金門縣港務處忽視立法者此項安排，又以同法第31條第2
項第8 款之概括條文：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」對原告予以追繳，實屬不當。
㈣政府採購法第31條第2項第2款，之所以僅針對「另行借用他
人名義或證件投標之廠商」予以追繳工程押標金，而不及於「容許他人使用本人名義或證件參加投標之廠商。」是因為真正繳納押標金的人，絕對是借用他人名義或證件投標之廠商，而不會是容許他人使用本人名義或證件參加投標之廠商，故機關應予以追繳的對象，是實際出錢的人。此在同條項第1、3、4、5、6、7款之規定也都是針對實際出錢的人予以追繳，即可得證。否則，依被告的理論，可依政府採購法第31條第2 項第8 款向原告主張追繳押標金，同時亦可依同條項第2 款之規定向真正投標廠商佐展土木包工業請求追繳押標金，則不就可針對一筆押標金向二家廠商請求追繳？此明顯不合理也不合法。
㈤故政府採購法第31條第2項第8款雖有規定：「其他經主管機
關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，但該規定絕不包括「容許他人使用本人名義或證件參加投標之廠商」，因為此為立法者有意之缺漏，且機關本來就只能向真正投標的廠商追繳發還的保證金。原告既已遭認定並非真正投標的廠商，而是「容許他人使用本人名義或證件參加投標之廠商」，並已受其他刑事及行政的處罰，則被告依政府採購法第31條第2項第8款對原告主張追繳發還之保證金，確屬錯誤。
㈥行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議判斷書
於第7頁固記載：「又依本會89年1月19日工程企字第89000318號函「如…發現該…廠商有政府採購法第48條第1項第2款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」業已認定廠商有政府採購法第48條第1 項第2 款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」，或其人員涉犯政府採購法第87條之罪者，即屬政府採購法第31條第2 項第8 款影響採購公正之違反法令行為，復依最高行政法院103 年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議「……公共工程會……，以89年1 月19日工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」之意旨，處分機關以申訴廠商涉有政府採購法第87條第5 項後段之容許他人借用本人名義參加投標之罪認定有政府採購法第48條第12頁第2 款之影響採購公正之違法行為，進而依據本法第31條第2 項第8 款、系爭採購案投標須知52點㈧之規定，通知申訴廠商追繳系爭採購案押標金1,794,050 元，揆諸前揭說明，於法並無違誤。惟查：
⒈政府採購法第31條第2項第8款固規定：「其他經主管機關
認定有影響採購公正之違反法令行為者。」而行政院公共工程委員會亦有如上述之函示，但該第8 款之規定既為空白授權規定，本應嚴格解釋，以免發生行政機關僭越立法機關之情事。而政府採購法第31條第2項第2款既僅規定針對「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之情形，才予追繳，則行政主管機關實不應作出超出立法機關本欲規範對象以外之認定。
⒉再查，依最高行政法院104 年度4月份第1次庭長法官聯席
會議㈠104年4月14日決議內容記載：「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」（本院103 年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150 條第1 項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1 月1 日起施行之行政程序法第157 條第3 項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1 項第5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」則上揭工程會89年1 月19日) 工程企字第89000318號函（下稱工程會89年1 月19日號函）是否踐行發布程序，應由被告機關負舉證責任。
㈦末查，依系爭投標須知第52條第7 款，即政府採購法第31條
第2 項第7 款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：七、押標金轉換為保證金。」可證明押標金若轉換為保證金，政府機關就毋須再發還押標金，日後若廠商履約時出現問題，政府機關再就保證金予以沒收即可，應不再有追繳押標金的問題。查本件工程經申訴人得標後，並已實際開工，惟因延誤履約期限期節重大，於102 年間已遭被告終止契約，並沒收保證金358 萬8100元。故就同一案件，原告已遭被告沒收保證金358 萬8100元，今被告又欲追繳押標金1,794,050 元，實屬過當等語。並求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
四、被告答辯略以：㈠原告容許他人借用其名義及證件參與投標，被告依法追繳押標金，並無違誤：
⒈按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，
其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2項第8款定有明文。本件投標須知第52條第8 款亦有相同規定（請參原處分卷第94頁）。又「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」政府採購法第87條第5 項規定甚明。工程會89年1 月19日函、94年3 月16日工程企字第0940007656
0 號函、104 年7 月17日工程企字第10400225210 號函分別認定「如貴會發現該3 家廠商有本法第48條第1 項第2款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」「機關辦理採購，廠商有下列情形之一者，依政府採購法第31條第2 項第8 款認定屬『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』情形，並自即日生效：……三、容許他人借用本人名義或證件參加投標。廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員有政府採購法第87條各項構成要件事實之一。……」。又「行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第
2 項第8 款之授權，得補充認定該條項第1 款至第7 款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1 月19日工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」此亦有最高行政法院103 年7 月份第1次庭長法官聯席會議決議可稽。
⒉原告及其負責人業已坦承容許他人借用其名義及證件參與
投標，且借用名義及證件之人即施文宮亦同樣坦承，並與相關證人所證大致相符，因此福建金門地方法院檢察署於103年5月21日以103年度偵字第279號緩起訴處分，故原告容許他人借用其名義及證件參與投標此事實已非常明確，被告因此認符合政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳押標金，依上述行政院公共工程委員會函釋及最高行政法院決議，並無違誤！原告提起本件行政爭訟，始否認係屬借牌關係，辯稱施文宮係其員工云云，應係臨訟之藉詞，並無可採！何況，若施文宮確係原告之員工，為何於刑事程序未如此答辯而接受緩起訴處分，足見施文宮之勞退保資料，不足以認定施文宮係原告員工，亦不足以推翻施文宮係借用原告之名義及證件參與投標之事實。
㈡次查，原告雖主張政府採購法第31條第2 項僅規定「投標廠
商另行借用他人名義或證件投標」得沒收或追繳押標金，不包含「容許他人使用本人名義或證件參加投標之廠商」云云，惟查，有關「容許他人使用本人名義或證件參加投標之廠商」係屬政府採購法第31條第2 項第8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」機關得沒收或追繳押標金，業經行政院公共工程委員會多次函釋在案，最高行政法院103 年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議亦採認，原告僅憑己意解釋，認應排除「容許他人使用本人名義或證件參加投標之廠商」云云，自不可採！㈢又最高行政法院104 年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決
議雖認工程會92年11月6日工程企字第09200438750號函未刊登政府公報或新聞紙，不生效力。然該決議並不包含工程會89年1月19日函，且工程會89年1月19日號函係行政程序法90年1月1日施行前即公布，並不適用行政程序法之規定，因此縱未刊登政府公報或新聞紙，仍生效力，此參最高行政法院
104 年度判字第456 號判決意旨即明。原告主張工程會89年月19日號函應行行政程序法之發布程序始生效力云云，自無可採！㈣再按，原告雖因履約遲延而依約沒收履約保證金，然此係屬
兩造間工程契約之履約爭議，亦即純屬民事上之紛爭，與本件原告容許他人借用其名義參加投標，影響採購公正而處以追繳押標金，屬公法上事項，兩者並不相同，亦即原告影響採購公正之行為，與沒收履約保證金間毫無相關，原告將此二者混為一談，認原處分有過當情事云云，自無可採！㈤又按，「政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之『其他經
主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。工程會89年1月19日函稱：『……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。』並已公開於工程會網站。經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，事先通案一般性認定『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用。……。又89年1月19日函釋，係於90年1月1 日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地，前揭89年1 月19日函釋作成時，行政程序法既未施行，非必須依行政程序法刊登於政府公報或新聞紙，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7 條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。……而上開89年1 月19日函釋，係上訴人辦理採購招標時，應依職權適用之法規命令，且有適用之義務，不因未於原處分中標明，即排斥其適用。」此有最高行政法院105 年度判字第204 號判決可稽，於此相類之案件亦有鈞院104 年度訴字第728 號判決、最高行政法院105 年裁字第456 號裁定，及鈞院104 年度訴字第537 號判決、最高行政法院105 年裁字第194 號裁定可稽。㈥工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2 項
第8 款之授權，得補充認定該條項第1 款至第7 款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以工程會89年1 月19日號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳，已如前所述（最高行政法院103 年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議），則本件原告及其負責人業已坦承容許他人借用其名義及證件參與投標，且借用名義及證件之人即施文宮亦同樣坦承，並經福建金門地方法院檢察署於103 年5 月21日以103 年度偵字第27
9 號緩起訴處分，故原告容許他人借用其名義及證件參與投標此事實已非常明確，被告因此認符合政府採購法第31條第
2 項第8 款規定，追繳押標金，依上述行政院公共工程委員會函釋及最高行政法院決議，並無違誤等語。並求為駁回原告之訴。
五、本件兩造主要爭點厥為：被告依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知52條第8 款規定，追繳原告押標金179萬4,050 元，是否適法？
六、本院判斷如下：㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其
所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。
」「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」政府採購法第31條第2 項第8 款、第87條第5 項（第87條第5 項係於91年2 月6 日修正公布）分別定有明文。另「……如貴會發現……廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」業經工程會以89年1 月19日函釋示在案。又投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，扣除溢繳之金額後全部不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」系爭採購案投標須知52條第8 款亦有相同之規定（見原處分卷第88-100頁）。
㈡按政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機
關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。而最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議㈠決議：「政府採購法（下稱本法）第31條第2 項第8 款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1 款至第7 款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103 年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150 條第1 項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1 月1 日起施行之行政程序法第157 條第3 項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第
2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」揭明工程會依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為之公函，具法規命令之性質，依90年1 月1 日起施行之行政程序法第157 條第3 項規定，應踐行行政程序法第157 條第3 項規定之發布程序，始生法規命令之效力。
㈢查原告參與被告所屬金門縣物資處（嗣更名為金門縣採購招
標所）所辦理系爭採購案，嗣被告以原告及其負責人業已坦承容許他人借用其名義及證件參與投標，且借用名義及證件之人即訴外人施文宮亦為相同供述，並經金門地檢署緩起訴處分確定在案，因認原告有容許他人借用其名義及證件參與投標之違規事實，遂以原處分通知原告有政府採購法第31條第2項第8款規定之情事，追繳押標金179萬4,050元，原告不服，提起異議、申訴後，經申訴審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有系爭採購案投標須知、系爭採購開標紀錄、系爭採購案契約、金門地檢署緩起訴處分書、原處分等各附原處分卷第3-4 頁、第41頁、第42-76 頁、第86-87 頁、第88-100頁足稽。兩造主要爭點在：⑴原告是否容許他人借用其名義及證件參與系爭採購案之投標？⑵系爭採購案依工程會89年1 月19日函追繳原告押標金是否適法（即工程會89年1 月19日函是否已踐行發布程序，而具法規命令效力？）。茲分述之如下。
㈣原告是否容許他人借用其名義及證件參與系爭採購案之投標？經查：
⒈原告負責人明知訴外人施某係佐展土木包工業負責人，其
亟欲承做系爭採購案，惟不具「丙級（含）以上綜合營造業」之投標廠商資格，故無從以自己名義合格參與系爭採購案之投標，惟其基於意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標之犯意，向具系爭採購案投標廠商資格之原告負責人借用原告營造名義及證件投標，原告及其負責人明知原告並無參與投標之意願，仍意圖影響採購結果，而容許訴外人施某借用其名義及證件參加系爭採購案之投標。嗣確係由施某以原告名義得標，因而成立政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標罪明確在案，原告則成立同法第92條之罪，已經上開金門地檢署緩起訴處分書理由所載明。
⒉審諸上開金門地檢署緩起訴處分書所載之犯罪事實，業經
原告負責人及訴外人施某於偵訊時坦承不諱，而渠等坦承情節復與證人李某等3 人之證述內容大致相符，並有訴外人施某之兆豐國際商業銀行帳號00000000xxx 帳戶交易往來明細付款簽收簿、存摺類存款存款憑條副本聯等物證足證，始認定原告及其負責人違反政府採購法第87條及第92條之罪，核其認事用法，與一般論理及經驗之證據法則無違，具客觀憑信性，自屬可採。原告主張不否認上開檢察官緩起訴所載之內容，但否認有借牌照給他人之行為（見本院105 年8 月2 日準備程序筆錄，即本院卷第178 頁），亦即是否違反政府採購法第87條尚有疑義等語，既與上述調查之事證有忤，難謂有據，無法憑採。從而原告及其負責人違反政府採購法第87條第5 項後段規定，原告則違反同法第92條規定，科以同法第87條第5 項罰金之事實，洵堪認定。
㈤原告雖指稱工程會89年1 月19日函是否踐行發布程序，而具法規命令效力有疑義等語，然查：
⒈按政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管
機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。而最高行政法院104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議㈠決議：「政府採購法（下稱本法）第31條第2 項第
8 款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1 款至第7 款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103 年度7 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150 條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1 月1 日起施行之行政程序法第
157 條第3 項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6 日工程企字第09200438750 號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1 項第5 款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2 項第
8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」揭明工程會依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為之公函，具法規命令之性質，依90年1 月1 日起施行之行政程序法第
157 條第3 項規定，應踐行行政程序法第157 條第3 項規定之發布程序，始生法規命令之效力。
⒉惟按工程會89年1月19日函載：「……如貴會發現該3家廠
商有本法第48條第1項第2款或『第50條第1項第3款至第5款』情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」此函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，於上開行政程序法90年1月1日施行前，事先通案一般性認定，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用；復經最高行政法院104年度判字第456號判決意旨：「又89年1月19日函釋，係於90年1 月1日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地。」及最高行政法院104年度判字第470號判決意旨：「工程會89年
1 月19日函係於行政程序法90年1 月1 日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，本件函釋業經工程會依法發布，有該函所記載之內容在卷可稽，其已依法生效。」（最高行政法院101 年度判字第1128號、102 年度判字第771 號、103 年度判字第463號、104 年度判字第46號判決意旨，均同斯旨），揭示其為行政程序法第90年1 月1 日行政程序法施行前所公布，業經工程會依法發布，自已生效，並無上開最高行政法院
104 年度4 月份第1 次庭長法官聯席會議㈠決議之適用明確在案。原告主張主管機關認定屬於法規命令性質者，即應踐行法規發布命令程序，質疑上開89年1 月19日函釋法規命令之效力（見原告105 年8 月22日辯論意旨狀第6-7頁，即本院卷第206-207 頁），核與上開最高行政法院判決意旨有違，難謂有據，無法採取。被告因而據依工程會89年1 月19日函認定原告有政府採購法第31條第2 項第8款及系爭採購投標須知第52項第8 款，以原處分通知原告追繳其發還之押標金1,794,050 元，即屬有據，並無不合。原告主張工程會89年1 月19日函是否經發布程序有疑義，不生法規命令之效力，原處分及異議處分、原審議判斷予以適用均屬違法等語，難謂有據，要無足採。
㈥末查，原告主張政府採購法第31條第2項第2款追繳押標金對
象之規定，僅限於「另行借用他人名義或證件參與投標之廠商」，未及「容許他人借用本人名義或證件參與投標之廠商」，原處分依同法第31條第2項第8款規定對原告追繳系爭押標金，適用法規不當等語（見本院105 年8 月2 日準備程序筆錄，即本院卷第179 頁）。然而：
⒈按最高行政法院103 年7 月份第1 次庭長法官聯席會議決
議：「依政府採購法第9 條第1 項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2 項第8 款之授權，得補充認定該條項第1 款至第7 款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。……」即揭明廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，即屬工程會89年1 月19日函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳之意旨，並未排除觸犯政府採購法第87條第5 項後段罪行之「容許他人使用本人名義或證件參加投標」之廠商。
⒉次按「依原判決所確定『被上訴人之代表人林怡華有將公
司牌照借予訴外人達士特公司參與投標，涉犯91年2月6日政府採購法第87條修正新增第5 項後段之罪責』之事實；參照本院105 年3 月份決議意旨，仍屬工程會89年1 月19日函認定有影響採購公正之違反法令行為範圍，符合政府採購法第31條第2 項第8 款之規定，上訴人自得據之對被上訴人為追繳押標金之處分。……」亦為最高行政法院10
5 年度判字第325 號判決意旨所揭示；同院105 年度判字第323 號判決意旨：「……㈤次按所謂『容許他人借用本人名義或證件參加投標』（簡稱借牌），係指本人無參加投標的意願，只是自甘為人頭，容許他人借用本人名義或證件參加投標，其法律效果，除可能構成政府採購法第87條第5 項後段之罪，應處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金外，依同法第31條第2 項第8 款（須經投標須知加以引用）及工程會89年1 月19日函之規定，其押標金亦應不發還或追繳。……」同為斯旨，即廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳之意旨，並未排除觸犯政府採購法第87條第5 項後段罪行之「容許他人使用本人名義或證件參加投標」之廠商在內。
⒊基上，原告主張政府採購法第31條第2 項第8 款追繳押標
金對象之規定，僅限於「另行借用他人名義或證件參與投標之廠商」等語，核與上述最高行政法院之決議、判決意旨有違，要屬歧異主觀法律見解，並無依據，無法採取。
七、從而，被告認定原告前開違規行為，構成政府採購法第87條之罪，係屬其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知，以原處分通知原告追繳押標金179萬4,050元，並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 9 月 8 日
書記官 林俞文