臺北高等行政法院判決
105年度訴字第390號105年7月7日辯論終結原 告 高銀鍵被 告 新北市政府城鄉發展局代 表 人 邱敬斌（局長）訴訟代理人 林珈羽
謝宗育陳明男（兼送達代收人）上列當事人間都市計畫法事件，原告不服新北市政府中華民國10
5 年1 月27日新北府訴決字第1042375421號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按行政訴訟法第111 條規定：「（第1 項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2 項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3 項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」，查原告於起訴時原係聲明：「103 年1 月2日北城開字第1023358553號、103 年3 月10日北城開字第1030414603號行政處分、暨新北市政府105 年1 月27日新北府訴決字第1042375421號訴願決定應予撤銷。」（參見本院卷第9 頁）；嗣本院於民國105 年5 月31日行準備程序時，原告變更聲明為「⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應依原告104 年4 月24日（被告收文日）之申請作成准予程序重開之行政處分（撤銷103 年1 月2 日北城開字第1023358553號函併附同文號處分書、103 年3 月10日北城開字第1030414603號函併附同文號處分書）。」（參見本院卷第95頁筆錄），原告另稱原處分係指被告104 年5 月1 日新北城開字第1040735989號函（下稱原處分），被告對原告訴之變更無異議而為本案之言詞辯論（參見本院卷第107 頁筆錄），揆諸前揭規定，視為同意變更，故原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告於淡水都市計畫範圍內之住宅區土地及建築物（地址：新北市○○區○○路○○○巷○之○號○樓，坐○○○區○○段○ ○號土地，下稱系爭建物）經營按摩業，該址前經新北市政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）於
102 年12月7 日現場勘查，認定系爭建物有作為性交易服務場所使用，被告以103 年1 月2 日北城開字第1023358553號函併附同文號處分書（下稱A 處分）對原告處以新臺幣（下同）6 萬元罰鍰，並勒令應立即停止將該場所作為性交易服務場所業務使用；後經淡水分局103 年1 月22日再度查獲系爭建物仍作為性交易服務場所之使用，被告再依都市計畫法第79條第1 項規定及新北市政府處理違反都市計畫法事件統一裁罰基準第2 點附表項次四規定，以103 年3 月10日北城開字第1030414603號函併附同文號處分書（下稱B 處分）對原告處以12萬元罰鍰併罰建物所有權人6 萬元罰鍰，並停止供水供電。原告不服前揭A 、B 處分，提起訴願，經新北市政府分別以103 年4 月22日北府訴決字第1030185213號訴願決定（下稱A 訴願決定）駁回及103 年6 月9 日北府訴決字第1030839039號訴願決定（下稱B 訴願決定）不受理。原告仍不服，合併提起行政訴訟，經本院103 年度訴字第1063號裁定駁回原告之訴，並經最高行政法院103 年度裁字第1521號裁定駁回抗告確定在案。其後，原告又對A 、B 處分多次提起訴訟，業經本院104 年度訴字第554 號裁定、本院104年度訴字第1089號判決駁回。嗣原告以其遭臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）於103 年10月29日以102 年度偵字第13419 號、103 年度偵字第2383號不起訴處分（下稱士林地檢署不起訴處分）偵查終結在案，乃以口頭向被告陳情該旨，復於104 年4 月24日（被告收文日期）提出陳述意見申請書暨於104 年6 月12日、同年7 月30日向被告提出陳情書，請被告撤銷前所為A 、B 處分。經被告以原處分、被告104 年8 月5 日新北城開字第1041411466號函（下稱被告
104 年8 月5 日函）復原告前揭處分業已確定在案。原告猶未甘服，乃於104 年11月18日提起訴願，經新北市政府認定原告就同一事件再提起訴願，係對已決定之訴願事件重新提起訴願，故以105 年1 月27日新北府訴決字第1042375421號訴願決定（下稱本件訴願決定）不受理，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠淡水分局於102 年12月7 日、103 年1 月22日，以違法釣魚
、栽贓陷害之方式，誣指原告所經營樂泰養生館（設址於系爭建物）有提供性交易服務之常業事實，並函轉刑事案件移送書、調查筆錄、職務報告書等資料予被告。被告進而依上開淡水分局片面所製作不實資料，未實質再次進行調查，於
103 年1 月2 日形式認定該養生館確有提供性交易服務，率以A 處分，裁處原告6 萬元罰鍰，並命原告立即停止將該址商業登記場所作為性交易服務場所之業務使用。嗣後，被告更以原告未為改善，繼續提供性交易為由，於103 年3 月10日以B 處分再次裁罰18萬元（裁罰原告12萬元，惟就房屋所有人受裁罰之6 萬元部分，實際上亦由原告負擔，故原告受裁罰金額共計為18萬元），並予以斷水斷電。惟本件應待士林地檢署偵查完畢，方得判斷原告有無違法，被告依法不得僅憑淡水分局栽贓陷害、且自行製作之證據，裁罰原告。本件原告所營養生館，自創立以來皆係正派經營，事實上也無從事任何性交易行為或其他違法事項，業經士林地檢署不起訴處分偵查終結在案；原告先前曾向本院提起訴訟，請求依法撤銷被告違法處分，經本院以起訴不備其他要件，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定，以104 年度訴字第1089號判決駁回，是本院並非係認定原告實體上所提主張無法律上原因；又查，原告於104 年4 月2 日、6 月12日、7 月30日向被告提出陳情書係以A 、B 處分違法為由，依據行政程序法第117 條規定，請求被告作成撤銷A 、B 處分之行政處分，被告未予回覆，原告於104 年11月依法提出訴願，經新北市政府不予受理後，自得於法定期間內，向本院提起行政訴訟。
㈡原告自始未將營業場所作為媒介容留性交易使用，且事實上
亦無任何具體事證得證明102 年12月7 日、103 年1 月22日樂泰養生館店內有發生性交易行為；A 、B 處分未依客觀證據認定事實，認事用法顯有重大違誤及不當：
⒈A 、B 處分係以新北市政府警察局102 年12月23日北警行
字第1023317346號函檢送淡水分局102 年12月7 日新北警淡刑字第1024083949號刑事案件移送書、調查筆錄、職務報告、現場查獲照片以及新北市政府警察局103 年2 月19日北警行字第1030279681號函檢送淡水分局103 年1 月25日新北警淡刑字第1033343526號刑事案件移送書、調查筆錄等員警自行製作，惡意陷害原告之不實資料，作為認定系爭建物內於102 年12月7 日、103 年1 月22日，有發生性交易行為，並據此認定原告以營業場所作為性交易服務使用，而按都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1 項第11款、都市計畫法第79條第1 項規定，接連2 次分別裁處6、18萬元罰鍰，並於第2 次裁處時違反比例原則併予斷水斷電。
⒉上開移送書記載內容僅係警方初步調查證據之彙整記述，
調查筆錄雖有訴外人黃才能之證述，然其說法，不僅前後矛盾不一，更係經警方基於陷害原告意圖，誘導、指導男客所作成，此觀服務黃才能之訴外人阮紅蘭於調查筆錄皆係全部予以否認，而另一訴外人范氏雲於調查筆錄亦係全部否認，且明確敘明原告未取得任何利益，全部不知情，該500 元亦係客人給的小費，並非打手槍之代價，其也沒有主動慫恿，是客人自己亂講，淡水分局103 年12月7 日譯文紀錄表及職務報告，皆係違法釣魚，僑裝嫖客之不肖員警陳忠志自導自演，扭曲當事人本意，片面、刻意移花接木所製作，並非原始錄音檔案，依法自不得作為證據。
A 、B 處分卻自始未說明基於何種經驗法則及論理法則堪認黃才能說詞足採；而現場查獲照片更僅係3 條因原告使用含有螢光成份洗衣劑，而顯示有螢光反應之毛巾、與警方命黃才能配合演出，根本並非實質、客觀之證據，本件事實依法應待士林地檢署作出調查後，才得判定原告究竟有無提供性交易，方為公平。惟A 、B 處分作成時，士林地檢署尚在偵辦中，其亦無任何原始客觀證據，足資證明原告確有提供性交易服務，甚至於原告提起訴願中，即逕將系爭建物斷水斷電，致原告被迫停業，損失慘重，被告作成A 、B 處分未依證據，全憑承辦員警主觀臆測之詞，有明顯違悖比例原則之重大違法情事。
㈢本件經士林地檢署近1 年期間偵查後，明確認定原告並無媒
介性交、猥褻之犯罪行為，予以不起訴處分在案，被告於錯誤基礎上所作成A 、B 處分，原告自有透過提起行政訴訟請求本院命被告撤銷之必要，以保請求賠償之權利：
⒈依行政程序法第111 條之規定，可知所謂無效之行政處分
，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜基於保障人民權利角度予以認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。
是以，依上開規定，行政處分無效之原因，除該條第1 款至第6 款之例示規定外，尚有該條第7 款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6 款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準，若符合要件，此時系爭行政處分即構成違法無效之情形，自始不發生所意欲之法律效果，此亦有最高行政法院101 年度判字第18號判決可資參照。
⒉本件經士林地檢署依法偵查後證實：⑴102 年12月7 日，
范氏雲與員警陳忠志根本沒有達成性交易之協議，依據側錄之錄音檔案，僅有員警片面之說詞。⑵103 年1 月22日，男客所述亦非真實，蓋阮紅蘭於偵查中清楚證稱當天伊幫客人按摩完去洗手，警察就進來。那男客雖於警詢中配合警方為不利陳述，然其於偵查中檢察官要求具結作證時，多次傳喚未到場，甚至於檢察官依法拘提後仍係無著，顯證其所述確係在警方之教導、教唆下所為，殊非事實。
⑶本件警方當場並未扣得交易款項、帳冊、或記事本等其他證據，若謂原告有媒介性交易，卻查無任何帳冊資料，顯然不合常理。⑷依照警方所屬鑑識小隊長林世其所述證詞，因為螢光劑、漂白水或一些化學藥劑，都可能出現化學反應，所以要將物品扣案送驗，才能確認是否沾有精液，而且當天現場照到整個床單都是螢光，就算有精液也不可能這麼多。基於上述理由，可知原告並未有在系爭建物媒介性交、猥褻之行為，同時原告員工與顧客亦未有在系爭建物，從事性交易行為；自該不起訴處分內容所載，可知原告所營養生館自始至終皆未有任何違法之事情發生，顯證淡水分局提供之刑事案件移送書、調查筆錄、職務報告及現場查獲照片等員警自行製作資料，皆與客觀事實不符，係為偽造文書犯罪行為所生，並非真正。是被告全憑警局片面製作之文書資料，未為任何實質調查，逕於錯誤基礎上認定原告有違反都市計畫等行政法規，作成裁處罰鍰之處分，皆係錯誤，誤罰原告；基於審判一致性原則，若不准原告提出行政訴訟，將A 、B 處分予以撤銷，則行政機關所為行政處分與地檢署所作成不起訴書內容，顯係相互矛盾歧異，損及司法威信，令人民無所適從，無法依法請求被告負損害賠償責任，同時亦無法導正行政機關長期違法執行，侵害人民合法工作權之問題。
㈣原告提起本件行政訴訟前，已多次先行請求被告自行撤銷違
法處分，然皆未受被告置理，甚至於依法遵示提出訴願後，被告仍不予受理，基於權利保護之必要，原告自得合法提起行政訴訟，請求命被告撤銷違法處分：
⒈按行政程序法第117 條係規定違法行政處分於法定救濟期
間經過後，原處分機關仍得依職權為全部或一部之撤銷，亦即當原處分機關明知其所為行政處分為違法時，「得依職權」撤銷或不撤銷該處分，但並非「得不依職權」撤銷或不撤銷該處分裁量，意即職權撤銷同時為行政機關之權利與義務。又依行政訴訟法第201 條規定，行政機關雖經授權依裁量而行為，行政法院仍得審查其作成或拒絕作成行政處分或不作為是否違法。是以行政法院有權審查者，不限於作成裁量處分是否有瑕疵，且包括拒絕處分或怠為處分有無違反裁量授權之情事在內。
⒉原處分及訴願決定故意不行使行政程序法第117 條之裁量權，顯有裁量瑕疵之違法，損害原告之權利：
⑴依行政程序法第117 條規定，行政機關有權選擇作成或
不作成裁量處分。惟行政機關之裁量並非完全放任而毫無限制，行政程序法第10條及第117 條之立法理由均明白規定，行政機關行使裁量權，應遵守有關裁量之一切限制，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。行政訴訟法第4 條第2 項及第201 條亦規定，逾越權限或濫用權力之行政處分以違法論；行政機關依裁量權所為之行政處分，其作為或不作為逾越權限或濫用權力者，行政法院得予撤銷。因此，行政機關之裁量處分如有裁量逾越、裁量濫用、或裁量怠惰或不足之裁量瑕疵情形，均屬違法之處分，行政法院得加以審查；又雖除有裁量縮減至零之情形，原則上人民並無請求行政機關作成裁量處分之公法上請求權，但人民基於無瑕疵裁量決定請求權，有請求行政機關作成無瑕疵裁量決定之權利。故人民雖不能訴請行政法院判決行政機關作成特定之決定，卻能基於無瑕疵裁量決定請求權，訴請行政法院判決行政機關依法院見解作成適當之決定。行政程序法第117 條明確賦予被告撤銷其違法處分之裁量權，被告卻故意消極的不行使法律授與其之裁量權，拒絕原告陳情之請求，已明顯構成裁量怠惰或不足及裁量濫用之裁量瑕疵，賦予原告得提起課予義務訴訟之法律地位及權利。再者，行政程序法第117 條之規定及其立法理由已對行政機關依該條規定所為之裁量，提供明確可資遵循之考量基準。亦即，僅於撤銷對公益有重大危害，或受處分人得對授益處分主張信賴保護時，始不得撤銷該違法處分。另行政機關如依其裁量決定維持違法之行政處分時，必須出於法律安定性之考量，且於裁量時應以依法行政原則為前提，並應遵守誠信原則、平等原則、比例原則等一般法律原則以及符合法規目的，不得有裁量逾越或濫用之情形。
⑵行政程序法第117 條之規定未解除行政機關遵守行政程
序法第8 條及第10條之義務，司法院釋字第525 及589號解釋理由書及解釋文中均聲明，法治國原則為憲法之基本原則，而誠實信用原則之遵守為法治國原則之首要。行政程序法第8 條亦規定，行政行為應以誠實信用之方法為之，保護人民正當合理之信賴。本件A 、B 處分於作成時，即係違反行政規定，依淡水分局之違法處分作為依據，未待司法單位做出判斷前，即已率先裁罰原告，嗣經士林地檢署還原告清白後，被告卻仍放任違法處分繼續存在，拒絕回復適法狀態，已然違反誠實信用原則，A 、B 處分及訴願決定明顯違法。另由司法院釋字第511 號解釋及第636 號解釋大法官林子儀及許宗力之部分協同意見書可知，行政程序法第8 條及第10條所揭櫫之誠信原則及禁止恣意原則，係具有憲法位階之行政法原則，行政機關及法院均不能排除適用。被告及訴願管轄機關故意不行使行政程序法第117 條所賦予之裁量權，已違反行政程序法第8 條及第10條。原告主張被告應依行政程序法第117 條自行撤銷違法處分自有理由，被告逕予拒絕原告陳情之請求，已明顯構成裁量怠惰及裁量濫用之違法。本件訴願決定顯現行政機關面對人民主張受到行政機關違法行為侵害時之傲慢立場，違反行政程序法第10條、第117 條之規定；原告對不予裁量之裁量怠惰，或裁量逾越、裁量濫用之瑕疵裁量依法得提起課予義務訴訟，有訴訟實施權，本件訴願決定以原告並無職權撤銷之公法上請求權即予駁回原告之訴願，而非行使行政程序法第117 條之裁量後認為核無必要而予駁回，原告遭受公權力主體不作為之侵害，自有訴訟實施權，且原告僅需主張權益受損，無須再強調行政機關違法，因違反作為義務本身即為違法之事實；本院若昧於形式，一再未就本件進行實體審理程序，無從藉由司法制度請求回復權利或改變被告以違法處分所形成違法狀態，確認、撤銷原處分違法，而必須任由該違法處分予以持續侵害之荒唐結果，顯然有怠於憲法賦予司法機關審判權力，並與監督行政機關之立憲意旨重大相違。
㈤同樣隸屬新北市之新北市政府工務局，先前亦曾違法將系爭
建物應屬G3類組（用途店鋪）之建築物，認定係屬B1類組（按摩業），違法予以裁處罰鍰，新北市政府工務局違法將原告所營建物歸類為B1類組，且其未考慮原告業已長期在地營業之事實，逕行強制變更，亦係違背信賴保護原則與法不溯及既往原則，經本院以103 年度訴字第247 號判決原告勝訴，撤銷違法處分在案。嗣後新北市政府工務局上訴，業經最高行政法院以103 年度裁字第1312號裁定，予以駁回而告確定。上述B1、G3類組之爭議，經最高行政法院駁回確定後，新北市政府工務局仍就同一事由再次違法裁罰原告，此有本院104 年度訴字第1080號判決可資證明；新北市政府各機關長期以來，即經常性配合各警察局違法作成行政處分、或係自行擴大解釋內部規定違法執行，原告於103 年4 月下旬依法申請系爭建物復水復電，被告所屬職員進行履勘、復勘時，卻再三藉故推拖，使原告為營業所投注資金付之一炬，損失慘重，是為遏止行政機關屢挾其行政優勢地位，任意侵害人民合法之工作權，本件於法、於理、於情皆有准予原告提起課予義務訴訟，撤銷原處分，方符憲法第16條保障人民訴訟權利之規定；況被告於裁罰原告之初時，士林地檢署即曾函予原告，表示淡水分局所移送之資料，明顯證據不足，會再函請淡水分局補足，被告逕以淡水分局客觀上明顯罪證不足之資料，作為裁罰原告之依據，並予斷水斷電，實已不符法定證據主義，違法侵害原告權益。再者，本件A 、B 處分執行單位，於原告向其反應淡水分局之栽贓早經士林地檢署以不起訴還其清白，證明原告並無任何違法之情事後，承辦人員其亦係認被告不予撤銷原處分，有違常情，故先列入爭議案件內，暫不予扣款，並請原告先向法院提起訴訟救濟，此亦可佐證A 、B 處分確係有違法且有透過本院撤銷之必要性、合理性存在。
㈥按行政程序法第128 條之規定，可知於事實發生有利於相對
人變更、發生新事實新證據等情形，受處分相對人得於知悉該事由後，3 個月內以任何形式（含書面、口頭、甚至以提起訴訟方式為請求撤銷之意思表示），向行政機關申請撤銷、廢止原違法行政處分，且若行政機關違法怠為實質處理，基於人民權利之保障，受不利行政處分之相對人，依法更應可據上述規定，作為向行政機關請求撤銷之法律依據，要屬當然（行政訴訟法第5 條規定及立法理由，併同參照）；原告於103 年11月中旬收受士林地檢署不起訴處分後，即於10
3 年12月初向被告表示：「有新事實、新證據，按士林地檢署檢察官之調查結果，本人係遭貴單位冤枉，該行政處分明顯錯誤，依法應予撤銷才合理、合法」等語，被告所屬人員亦係向原告承諾，會依所提事證受理申請，並重新審核。因原告先前曾向議員陳情，在議員之協助下，原告於104 年1月間曾與被告開會，是時被告代表係為科長級人員，其亦於議員見證下，當面向原告表示一定會合法處理原告的申請案件，是原告確已符合行政程序法第128 條第2 項規定，於3個月內向被告提出申請。惟事後發現被告明顯敷衍塞責，原告乃於104 年4 月2 日立即以正式書面向被告重申請求撤銷違法行政處分之立場。該持續性之違法處分，若放任其持續存在，無疑係嚴重侵害原告之權利，完全不符行政機關應依法行政之基本原則。故行政程序法第128 條自應作最廣義有利人民權益之解釋，特別係在行政機關所作行政處分客觀上已明顯違法，卻無故不予撤銷之情況下，原告當初向被告申請撤銷時，亦同步於103 年12月間向本院聲請再審，再審之請求相關書狀皆會送達被告，故此於法律上自可視為原告已依法向行政機關請求撤銷行政處分之意思表示。更遑論，於該案件開庭程序中，原告亦係明確向被告訴訟代理人表示請求撤銷違法行政處分之意思，此皆可證明原告早已符合行政程序法第128 條規定之要件，請求本院准予原告提出本件行政訴訟，依法命被告撤銷違法行政處分等語。並聲明請求判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告應依原告104 年4月24日（被告收文日）之申請作成准予程序重開之行政處分（撤銷A 處分、B 處分）。
四、被告抗辯略以：原告不服被告A 、B 處分，業經本院103 年度訴字第1063號裁定駁回及最高行政法院103 年度裁字第1521號裁定抗告駁回確定在案，其後，原告又對A 、B 處分多次提起訴訟，並經本院104 年度訴字第554 號裁定、第1089號判決駁回，原告仍不服再次提起訴願，又經訴願管轄機關決定訴願不受理，現原告針對A 、B 處分重複起訴，依行政訴訟法第107 條之規定及一事不再理之法理原則，請依法裁定駁回；至於原告主張士林地檢署不起訴處分係屬新事實新證據，擬依行政程序法第128 條規定申請撤銷行政處分，惟被告於104 年4 月24日始收受原告所提之陳述意見書，此有被告收文條碼所載日期可考，顯已逾行政程序法第128 條第
2 項規定3 個月之時效，故本件應無行政程序法第128 條之適用。被告對原告歷次陳情主張依序以被告原處分、被告10
4 年8 月5 日函、新北市政府104 年8 月10日新北府城開字第1041434388號函否准。倘原告104 年4 月2 日陳述意見申請書係申請程序重開（被告104 年4 月24日收文），被告則是以原處分予以否准；又意圖營利媒介色情之行為屬獨立行為，原告擅將系爭建物充當性交易服務場所之業務使用又屬另一獨立行為，其等既屬不同之二獨立行為，即應依所觸犯之法令規定個別處理，且參諸本院102 年度訴字第72號判決意旨，行政處分與刑事判決原可各自認定事實，原告雖經檢察官為不起訴處分，被告認為不起訴處分書僅係檢察官之調查意見，非屬新事實新證據，被告仍可依都市計畫法相關法令規定予以處罰，不因原告曾受不起訴處分而有不同結果等語，資為抗辯。並聲明請求判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有A 處分、B處分、A訴願決定、B訴願決定、本院103年度訴字第1063號裁定、最高行政法院103 年度裁字第1521號裁定、本院
104 年度訴字第554 號裁定、本院104 年度訴字第1089號判決、本件訴願決定、士林地檢署不起訴處分、原告104 年4月2 日申請書、原告104 年6 月12日及同年7 月30日陳情書、原處分、被告104 年8 月5 日函等在卷可稽（參見答辯卷第28～31頁、第64～67頁、第71～76頁、第78～80頁、第81～83頁、第84～85頁、第86～88頁、第89～98頁、第100 ～
101 頁、本院卷第69～71頁、第72頁、第73頁、第74頁、第75～76頁、第77～79頁），自堪信為真正。
六、本院之判斷：㈠按「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列
各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」行政程序法第12
8 條定有明文。而前開第1 項第2 款規定所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限（最高行政法院99年度判字第1161號判決參照）。
㈡查原告於本院審理時主張其係依行政程序法第128 條第1 項
第2 款「發生新事實或發現新證據者」為由，申請行政程序重開，並陳明士林地檢署不起訴處分為原告發現之新證據等語（參見本院卷第107 頁105 年7 月7 日言詞辯論筆錄）。
㈢惟本件原告所爭執之A 處分及B 處分，分經提起訴願，經新
北市政府分別以A 訴願決定駁回及B 訴願決定不受理。原告不服，合併提起行政訴訟，亦經本院103 年度訴字第1063號裁定駁回原告之訴，並經最高行政法院103 年度裁字第1521號裁定駁回抗告確定在案（參見答辯卷第71～85頁），堪認上開被告所為A 處分及B 處分均已確定。而原告所提出之士林地檢署不起訴處分，係於103 年10月29日作成，有該不起訴處分在卷可查（參見本院卷第69～71頁），則上開不起訴處分係於前揭A 處分、B 處分確定後始作成，揆諸前開說明，尚非屬行政程序法第128 條第1 項第2 款所謂之新事實或新證據。
㈣次查稽之前揭士林地檢署不起訴處分所示，乃係檢察官就原
告是否有涉及妨害風化乙案所為之偵查結果，核認並無證據足證原告有媒介性交、猥褻以營利之犯行，故認原告犯罪嫌疑不足，而認原告應為不起訴處分，此乃係因士林地檢署檢察官就證據取捨之認定與行政機關之被告所為之認定有異所致；而該不起訴處分係檢察官關於刑事偵查案件事實之記載及理由之論述（偵查卷宗內之人證或物證方為證據），並非於被告作成行政處分後，發生新事實或發現新證據，自難認符合行政程序法第128 條第1 項第2 款所定之得申請程序重開之情形。
㈤是原告援引士林地檢署不起訴處分所為本件申請，核與行政
程序法第128 條第1 項之申請要件不符。被告以原處分函復原告前揭A 、B 處分業已確定在案等語（實質即係否准原告此部分之申請），即無違誤。訴願決定就此部分雖未予實體審究，僅以訴願不受理予以程序駁回，尚有未洽，但其結論仍無二致，應予維持。原告徒執前詞，訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈥另行政程序法第117 條前段規定：「違法行政處分於法定救
濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。……。」既明文原處分機關或其上級機關「得依職權」為違法行政處分之全部或一部撤銷；可知本條是委諸行政機關行使之裁量，亦即僅賦予行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，而未給予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。因此，人民如依據該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上亦僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關雖未依其請求而發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。是原告於本件併援引前開條文，主張被告所為A 、B 處分有所違誤，其得請求撤銷云云，亦無可採；況原告就此部分所為主張並不可採，亦經本院104 年度訴字第1089號判決審酌在案，併此敘明。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 高愈杰法 官 陳秀媖
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書記官 黃玉鈴