臺北高等行政法院判決
105年度訴字第393號106年3月8日辯論終結原 告 天發營造有限公司代 表 人 丁明昇（董事）訴訟代理人 黃翎芳 律師複 代理人 陳韻如 律師被 告 內政部營建署代 表 人 許文龍（署長）訴訟代理人 林添進 律師複 代理人 柴健華 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年12月25日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告辦理「新竹市○○○○道系統第2期東大區管線工程第3標」採購案（下稱系爭工程），於民國101年11月30日辦理公開招標，於101年12月24日由原告以最低標新臺幣（下同）123,000,000元得標，雙方並於102年1月9日簽訂書面契約（下稱系爭契約），工期720日曆天。系爭工程依系爭契約第11條第1項規定，於得標日之次日起15日內之102年1月8日開工，經第3次修正施工預定網狀圖後，預定完工日期為104年7月27日。施工過程中，原告協力廠商於104年3月25日逕行撤場，經被告於104年4月13日召開工進協調會，原告於會中表示願意完成履約，被告並以104年4月14日營署水字第1043682729號函催原告於文到10日內儘速進場施作，該函於同年月15日送達原告。嗣原告於104年5月1日仍將工作機組撤場，未經核准逕行停工10日以上，經被告所屬下水道工程處於104年5月13日、被告於104年5月15日函催原告進場施作未果，被告乃依系爭契約第29條第2項第6款「未經甲方核准逕行停工10日以上者」約定，以104年6月8日營署水字第1043684386號函（下稱被告104年6月8日函）通知原告終止系爭工程契約。被告另依政府採購法第101條第1項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，將原告違反政府採購法之事實及理由，以104年7月9日營署水字第1043685203號函（下稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以104年8月18日營署水字第1043686043號函（下稱異議處理結果）維持原處分。原告猶不服，提起申訴遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、原告主張：
㈠、原告與被告簽訂工程契約後，依約進行開工，惟被告於工程施作期間，動輒以須配合新竹市政府政策要求，禁止施工，或限制主要徑施工路段、或全面禁挖，其中限制性施工計有89天、禁挖施工計有144天、例假日停工計有67天，總計停工日數達211天。且每次停工機器設備均須撤離工地現場，復工後機器設備進入工地須花費相當時日，機器進場後至得進行施工之準備期即須花費約10日期間，有時甚至進場準備完畢開始進行施工，又遭要求停工退場，致使原告無法正常進場施作工程，原告之施作人員、機器設備因此閒置，原告因而蒙受巨大損失。系爭工程於103年7月1日限制性施工前，系爭工程之預定進度係46.5000%，原告施工之實際進度為
47.3911%；至103年9月30日止，系爭工程預定進度係55.5000%，原告之實際進度為54.0897%；足證原告於系爭工程限制性施工及全面禁挖前，工程進度並無遲延之情事。又原告迄至104年5月1日止，就系爭工程施作實際進度為56.77%，並無任何遲延工程之情事。
㈡、依系爭工程工程預定進度網狀圖（第3次修正版，104年1月26日修正），104年2月預定進度為60.3%，原告於104年2月28日施工實際進度為56.7598%，此時工程進度差異僅為3.5402%。嗣於104年2月4日至104年3月5日期間系爭工程係全面禁挖，無法施工，而系爭工程原應於104年3月6日復工，但因新竹市政府於104年3月9日始通知准予核發挖掘道路許可證，同意自104年3月9日起至31日止進場施工，且經監造廠商審查工程佈場及動員時程須2日曆天，被告同意自104年3月12日起復工續計工期（104年3月6日至11日免計工期），因此系爭工程自104年2月4日停工至104年3月12日起始又復工，則104年3月份實際得以施工日數僅有20日，然預定進度網狀圖（第3次修正版)卻未將上開免計工期部分扣除，預定進度網狀圖上就104年3月工作天數載為26日，顯與事實不符。
又104年3月12日復工後，原告需陸續進駐機具，因機具非常大型，進場時間需耗費約1周至10日之時間，進駐後始有辦法開始施工，然104年4月4日至104年4月6日又逢清明假期，無法施工，機具才剛進駐，又要停工退場，根本無法進行施工，此係非可歸責於原告之事由所致，因此預定進度網狀圖（第3次修正版）上所載104年3月份月進度為5%，應修正104年3月份預定進度為0%。是原告主張至104年4月份止之預定進度應修正為65.3%（2月份預定進度60.3% +5%=65.3%），而原告至104年5月1日止之工程實際進度為56.77%，則工程進度差異應僅有8.53%。又依工程契約第10條（一）1.( 1)之約定，系爭工程迄至104年5月1日止，原告施作實際進度為56.77%，依系爭契約價金123,000,000元比例核計，被告應給付原告69,827,100元，但被告於104年5月1日止僅給付原告53,483,799元。且依原告請款發票日期及入款日期，被告之付款日與契約約定之日期難謂契合，甚且就第16次估驗款，原告依約提出申請後，被告亦未依約給付款項。而原告因承攬系爭工程，所需支出之各項材料、機械設備、人力工資等成本費用，至104年5月1日止已支付94,783,290元，且系爭工程經常因限制性施工及全面禁挖之情事，無法依正常工程進度施工，原告亦因此受有21,436,241元之損失。是原告因此營運上產生重大困難，迫使原告於104年5月1日停工。
㈢、原告於104年2月12日申請第16次估驗計價，被告下水道工程處有一似為內部報告書稿，就第16次估驗款似為請被告核撥工款，後於104年3月4日被告下水道工程處中區分處以水中六所東三第0000000000號函函知原告，表示第16次估驗計價受限於年度經費編列，請原告盡速調整後再為憑辦，該報告書及該函文均未提及經費未通過法定程序之情事，且要求原告調整單據後再行估驗計價；原告依該函文調整單據後於104年3月6日再以天發(101)污水字第58號函文重新檢送單據進行估驗計價，但又被告知要再調整，原告又於104年3月16日以天發(101)污水字第59號再行檢送單據進行估驗計價，總共調整3次，寄發3次函文申請估價，如係因年度預算未通過法定程序，僅需告知原告因法定程序未完成，尚無法撥款即可，何以要一再要求原告重新調整單據再重新申請估驗計價。又系爭工程合約雖有約定本工程預算請俟各年度預算通過法定程序後始得動支，惟政府預算是每一會計年度辦理一次，政府會計年度係於每年1月1日開始至同年12月31日終了，而總預算案於會計年度開始1個月前會由立法院議決，並於會計年度開始15日前由總統公布。本件第16次估驗款係於104年2月12日申請估驗，縱以此筆款項須以新一會計年度之預算予以支付，但依預算法之規定104年度預算亦應經議決通過編列，而被告從未具體說明年度預算須通過之法定程序為何？究係何種法定程序尚未通過以致無法支付工程款項？徒以一紙函文稱須待年度預算通過法定程序始得動支，即拒付款項，難謂適法。
㈣、依政府採購法第101條立法理由，政府機關因廠商有政府採購法第101條第1項所載事由而將廠商刊登政府採購公報，實係其機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。基此，其中該條第1項第12款關於「因可歸責於廠商之事由」致解除或終止契約，是否應對得標廠商為刊登政府採購公報處分，其判斷基準在於得標廠商履約義務違反情節與警示必要性之衡量。系爭工程自102年1月8日開工至104年5月1日原告停工日止，期間限制性施工計有89天、禁挖施工計有144天、例假日停工既有67天，總計停工日數高達211天，換言之，系爭工程開工至原告停工日止約2年時間，就有將近7個月的時間無法完全施工或全面禁止施作；更甚者禁挖施工（即全面禁止施作）就高達144天，即合計將近有5個月時間無法施作工程，停工日數之比例顯然不合常理。且依被告函知原告停工之書函，其停工理由多為配合新竹市政府政策要求，但新竹市政府之停工政策多為因有慶典、廟宇遶境活動要維持交通順暢、市容觀瞻等原因要求停工，惟此應無停工之必要性，實可由其他替代方案來達到交通順暢之目的，顯見被告禁挖施工之要求，有違常理。被告每次停工尚要求原告須將已挖掘的道路路面修復維持路面平整，然本件系爭工程為汙水下水道系統工程，需挖掘道路於路面下進行相關工程，但工程尚未施作完畢，就因停工須將路面修復維持平整，而到復工時，又要重新挖掘道路，再進行施作，每每停工後跟復工都須重複挖掘工程之施作，此不僅嚴重影響工程進度之進行，更致原告所耗成本增加。且協力廠商因系爭工程經常停工，人員與機具設備會因此閒置，停工撤場後復工再進場，但有時復工沒多久又被要求停工撤場，機具一進一出所耗時間及費用成本極大，協力廠商亦承受極大之經營壓力，許多廠商均紛紛因此退場，不願再繼續施作，原告就需再另尋其他協力廠商協助施作工程，原告財務損失嚴重，虧損連連，且遭監造人員曾志萍刁難、勒索，致原告財務更不堪負荷，無力承擔，始會做出退場之決定。是縱告於104年5月1日停工有違約之情事，然非惡意停工不施作工程，而非可歸責於原告之事由所致，被告未考量歸責情節之輕重，逕以此終止契約並依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，有違比例原則，顯非適法等語，並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
三、被告則以：
㈠、被告於102年1月7日系爭工程開工前說明會即告知原告：「施工廠商在排定施工網狀圖時……須考慮到新竹市之民俗慶典、選舉及道路刨封所影響之禁挖期程」，並分別於102年6月19日及102年10月21日進度檢討會議中事先告知原告「有關配合新竹市政府於103年下半年度管制道路挖掘部分，請監造廠商與施工廠商先行研擬相關因應對策」、「為配合市府之政策103年下半年度恐無法立坑，請施工廠商於103年6月底前完成本標工作井施作，其前置管遷作業期程請預先因應」並持續每月列管，原告並於103年7月10日以天發(102)東三備字第0000000-000號備忘錄提送修正施工預定進度網狀圖，其修正內容已配合調整因應並經被告備查在案，是相關因素均已告知原告並作為其調整施工進度網圖之依據，原告於104年3月25日逕行撤場，被告於104年3月31日召開工進協調會，原告經通知仍未派員參加，而被告於104年4月8日函文催辦原告應進場施作，同年104年4月13日再召開工進協調會會議結論略為：「（一）天發公司自104年3月25日至今未有任何推進工作進場施作……，如仍未派員施作，將依工程契約第29條第(二)項第6款規定終止契約……。（二）截至104年4月10日工程進度落後已超過10%，本署將依工程契約第10條第(三)項第1款規定，暫停給付估驗款至停止付款原因消除為止。……」。原告並於會中表示：「本公司因內部之因素造成104年3月後工地現場之人員、機具出勤異常……但本公司目前已完成整合作業，預計104年4月20日前恢復正常施作，並有完成履約之決心。」系爭工程進度落後實屬原告內部因素，顯與其所稱新竹市政府之禁止施工等因素無涉。是原告工進落後顯有可歸責事由。原告於104年3月25日逕行撤場停工，迄被告於104年6月8日發函終止契約止，已符合系爭契約第29條第(二)項第6款「未經甲方核准逕行停工10日以上者」之要件，被告終止系爭契約於法有據。
㈡、又104年2月4日至104年3月5日為全面禁挖早經原告將該事由納入第3次修正修正網圖並將該因素納入免計工期工期後，修正預定完工日期為104年7月27日。是該部分之施工進度預定早納入考量。且原告早於104年3月10日間即表示辦理工後之佈場及動員時程僅需2日曆天，並無原告所稱1週到10天時程；況由預定進度網圖（第三次修正）知104年3月份上半月份預定進度為2%，原預定之工作日曆天為10天，平均一天工程進度約0.2%，是自104年3月6日起迄11日止免計工期5天部分進度僅影響約1%（計算式為0.2%×5＝1%），並無原告所稱104年3月份之進度應由5%修正為0%之情事。
㈢、「新竹市○○○○道系統第2 期東大區管線工程第3 標」工程預算來源補充說明，其中「二、本工程預算，請俟各年度預算通過法定程序後始得動支。」是原告固於104年2月12日發文請求第16次之估驗計價，然被告已於104年3月4日函覆年度預算通過法定程序後始為相關之估驗計價，此部分為契約之約定，且為原告明知。嗣後原告未經被告同意逕行撤場，經被告多次通知仍未改善，被告乃依系爭契約第10條（三）3之約定暫停給付估驗款，原告未依據契約進場施作為其內部管理問題所致，並無可歸責於被告之事由。
㈣、原告自104年3月25日未經被告同意逕行撤場後，經被告一再函文請其進場施作，然原告並未有何工進，計算至104年5月1日止，預定進度為為72.8000%，而原告實際進度為56.7720%，落後進度約為16.03%，迄104年5月31日止更高達25.08%，是原告工進嚴重落後，影響系爭公共工程之進度。若扣除104年3月份部分不可歸責於原告因素之施工進度，亦僅為1%進度，原告落後進度亦達24.08%，顯屬政府採購法施行細則第111條所稱之工程查核金額之採購履約進度落後20%以上之延誤履約期限情節重大，更有違反政府採購法第101條第1項第10款之情事。被告參酌政府採購法施行細則第111條第1項之規定以原告違約情節顯屬重大，對原告違約行為刊登政府採購公報，並無違反比例原則及最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議內容等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有被告並以104年4月14日營署水字第1043682729號函及送達證書（第6-8頁）、被告所屬下水道工程處104年4月17日營水授中字第1043682910號書函（第9-11頁；檢送104年4月13日協調會議紀錄）、104年5月13日營水授中字第1043683529號書函（第12頁）、被告104年5月15日營署水字第1043683710號函（第15-16頁）、被告104年6月8日函（第18-19頁）、被告104年7月9日營署水字第103685203號函（第20-21頁）、被告104年8月18日營署水字第1043686043號函（第24-25頁）、系爭工程契約公開招標公告（第48-50頁）、系爭工程契約（第51-94頁）、被告所屬下水道工程處104年3月5日營水授中字第1043681200號書函（第95-96頁；預定完工日修正為104年7月27日）、行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（第275-288頁）等件影本附原處分卷可稽，洵堪認定。是本件爭點乃在被告以原告履約期間有政府採購法第101條第1項第12款事由，將原告刊登政府公報，是否適法？
五、本院判斷如下：
㈠、為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，訂有政府採購法。依政府採購法101條第1項第12款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」第103條第1項第2款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。……」又「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」且經最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議有案。
㈡、次依系爭契約（102年1月9日簽訂，立契約人：業主即被告〈以下簡稱甲方〉；施工廠商即原告〈以下簡稱乙方〉）第1條第1款規定：「契約文件及效力：㈠契約包括下列文件：
……⒋契約本文、附件及其變更或補充。……」第9條規定：「契約價金之給付：（一）本工程契約價金計新臺幣壹億貳仟參佰萬元整……」第10條規定：「契約價金之給付條件：本工程依下列規定辦理付款：（一）估驗款：1.一般工程
(1)除另有規定外，本工程自開工日起，應由乙方於提出估驗詳細表及工程進度照片，經甲方工程司核符簽認後，於每月中、月底估驗計價撥付估驗款1次，給付該期內完成工程價值95%。……（三）有下列情事之一者，乙方申請估驗估驗完成時，甲方得暫停給付第1款之估驗款至停止付款原因消除為之。……⒊未履行契約應辦事項，而對本工程進度有影響，經通知仍拖延不履行者。……」第11條規定：「履約期限：（一）本工程除有非可歸責乙方之原因外，乙方應於決標日之次日起15日內申報開工並計工期，並於開工之日起
（720）日曆天竣工；開工期限之計算得扣除符合第2款第1、2、3目之日數。（二）本工程星期例假日應計工期，除天災人禍等人力不可抗拒因素及下列情形免計或展延工期外，乙方不得以任何理由，向甲方申請延長工期。1.中央主管機關公布放假之紀念日……2.民俗節日：……免計工期。3.全國性選擇投票日及各級主管機關臨時公布放假者，免計工期。4.非可歸責於乙方之責任，經甲方確認須停工者，應免計工期；影響要徑作業者，乙方提出申請得延長工期。」第13條規定：「工程延期：（一）契約履約期間，有下列情形之一且非可歸責於乙方，影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延者，乙方應於事故發生或消滅日起15日曆天內通知甲方，並於45日曆天內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。
甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限……。（二）前項事故之發生，使本工程全部或部分必須停工時，當其停工原因消滅後乙方應即復工，而其停（復工），乙方應自事實發生日起5個辦公日內向甲方提出書面報告。……」第29條規定：「契約終止解除及暫停執行：（一）甲方認為工程有終止必要時，得以書面通知乙方終止本契約之全部或一部分的工程。……（二）乙方有下列情事之一者，甲方得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。……6.未經甲方核准逕行停工10日以上者。」
㈢、經查，依原告提出其於104年2月28日填報之施工日誌（見本院卷二第23頁）記載「預定完工日期」原為104年6月26日，嗣因103年7月23日颱風無法施工，及配合新竹市政府政策自103年10月1日起至103年12月31日暫停施工，復因新竹市政府延後核發道路挖掘許可證，延至104年1月10日復工（共免計工期99日）；另配合該府104年春節期間道路禁挖自104年2月4日至104年3月5日暫停施工（共免計工期31日；含扣除契約規定元旦、春節、228和平紀念日，免計工期9日），故將原完工日期104年6月26日修正為104年7月27日，有被告所屬下水道工程處104年3月5日營水授中字第1043681200號書函（見原處分卷第95-96頁）及原告提出之工程預定進度網狀圖（第3次修正版；見本院卷二第24頁）在卷可憑；而原告於104年5月1日未經被告核准逕行停工10日以上，經被告104年5月15日函催原告進場施作未果，已如前述。又系爭工程於104年5月1日原告停止施工時之進度為56.77%，且經原告陳明在卷（見本院卷二第180頁辯論意旨狀）。核系爭工程金額逾1億2千萬元，非屬小工程，繼續進行工程且為系爭契約要素，此觀系爭契約約定原告未經核准停工逾10日以上，得為契約解除或終止原因甚明。詎原告於尚有近半工程待施作之情形下，貿然自行停工，未再進場施工，顯有可歸責事由且其違約情節係屬重大。是被告除以104年6月8日函終止系爭契約外，另依政府採購法第107第1項第12款規定，以原處分為刊登政府採購公報的通知，揆之上開規定及說明，自屬有據，而無何違反比例原則情事。原告主張其非惡意停工不施作工程，被告未考量歸責情節之輕重，逕以此終止契約並依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，有違比例原則云云，乃其主觀見解，洵無可採。另原告主張其迄104年2月28日工程實際進度與預定進度僅差3.5402 %；依被告所屬下水道工程處104年3月25日營水授中字第1043682014號書函（見本院卷二第25-26頁；被告函復原告：「……本處同意自104年3月12日起復工續計工期（104年3月6日至11日免計工期）……」）系爭工程自104年3月6日至11日且應免計工期，預定進度網狀圖（第3次修正版)未將上開免計工期部分扣除，不符事實，迄至104年5月1日止之工程進度差異亦僅有8.53%云云，縱係屬實，亦不影響原告於上開時日擅自停工，被告尚需另行招標進行系爭工程，致生工程延宕及勞費、新竹市污水納管期程因之延後有損公共利益、再發包可能增加工程金額等違約情節係屬重大之判斷，而無足為其有利之認定。
㈣、雖原告主張系爭工程於104年2月4日至104年3月5日因全面禁挖，無法施工，於104年3月12日復工後，原告需陸續進駐機具，因機具非常大型，進場時間需耗費約1周至10日之時間，進駐後始有辦法開始施工，然104年4月4日至104年4月6日又逢清明假期，無法施工，機具才剛進駐，又要停工退場，根本無法進行施工，原告至104年5月1日止之工程實際進度為56.77%，被告應給付原告69,827,100元，但於104年5月1日止僅給付原告53,483,799元。且就第16次估驗款，原告依約提出申請後，被告亦未依約給付款項，而原告因承攬系爭工程，所需支出之各項材料、機械設備、人力工資等成本費用，至104年5月1日止已支付94,783,290元，且系爭工程經常因限制性施工及全面禁挖之情事，無法依正常工程進度施工，原告亦因此受有21,436,241元之損失，原告因此營運上產生重大困難，迫使原告於104年5月1日停工，系爭工程停工係因不可歸責於原告之事由所致云云。惟查：
⒈依102年1月7日系爭工程開工前說明會會議紀錄（見本院卷
一第285-287頁，含簽到表）、102年6月19日及102年10月21日進度檢討會議會議紀錄（見本院卷一第290-304頁，含簽到表）所載：「施工廠商在排定施工網狀圖時……須考慮到新竹市之民俗慶典、選舉及道路刨封所影響之禁挖期程」、「九、決議事項：……有關配合新竹市政府於103年下半年度管制道路挖掘部分，請監造廠商與施工廠商先行研擬相關因應對策」、「七、決議事項：㈠為配合市府之政策103年下半年度恐無法立坑，請施工廠商於103年6月底前完成本標工作井施作，其前置管遷作業期程請預先因應……」業見原告早經告知應注意系爭工程因新竹市之民俗慶典等所致禁挖期程之影響；原告並於103年7月10日以天發(102)東三備字第0000000-000號備忘錄提送修正施工預定進度網狀圖（見本院卷一第305-312頁），其修正內容已配合調整因應並經被告所屬下水道工程處以103年8月4日營水授中字第1033685261號書函（見本院卷一第313頁-321頁）備查在案，可知系爭工程須因應新竹市政府需求而限制施工或停工，乃非原告全然無可預期，原告執此為其停工之無可歸責事由，已難遽採，此參前述禁挖期間均經免計工期；又依被告104年3月10日備忘錄說明：「……104年3月9日……經新竹市政府工務局養護科通知……准予核發推進工程路證……因開工後須佈場及動員時程，約2日曆天，故實際開工日為104年3月12日……」顯示原告所稱機具甫進駐，又要停工退場，無法施工乙節，並非事實等情甚明。況系爭工程協力廠商於104年3月25日撤場（見本院卷一第325頁105年7月5日準備程序筆錄原告訴訟代理人陳述），經被告於104年4月8日函文催辦原告應進場施作，並於同年4月13日召開工進協調會會議，依該會議紀錄（見本院卷一第361-364頁，含簽到表及原告於104年4月21日收受會議紀錄之送達證書）記載：「五、各單位意見：天發營造有限公司：本公司因內部之因素造成104年3月後工地現場之人員、機具出勤異常……但本公司目前已完成整合作業，預計104年4月20日前恢復正常施作，並有完成履約之決心。六、結論：（一）天發公司自104年3月25日至今未有任何推進工作進場施作……，如仍未派員施作，將依工程契約第29條第(二)項第6款規定終止契約……。（二）截至104年4月10日工程進度落後已超過10%，本署將依工程契約第10條第(三)項第1款規定，暫停給付估驗款至停止付款原因消除為止。……」復得見系爭工程進度落後源自原告內部因素，而未見與新竹市政府禁止施工之關連性。原告臨訟否認該會議記錄之真實性，難以遽採。
⒉次按於市區施作工程，因應市政府需求而限制施工或停工，
難謂全然不可預期。是除配合新竹市政府要求停工之99日外，上述其他停工情事（如颱風等），應在原告於訂約時可合理預期風險範圍內，原告縱因此而受有損失，尚無得執此作為其停工係非可歸責予其之正當事由。且觀之原告提出之估驗款進度表（見本院卷一第88頁），系爭工程第1至15次估驗款，原告開立統一發票以請款之日期之發票日期與入款日期固未相符，惟其差距多在3週之內，難謂已逾合理之行政作業時間範圍，且原告就此有何足致其週轉困難情事，亦未舉證以實其說。況原告於103年10月30日受領2,897,371元之第15次估驗款，累計原告已受領53,783,799元之工程款；依原告提出之支出明細總表、銀行轉帳、收款證明單、收據（見本院卷一第100-148頁）等件影本，顯示其款項支出多在103年10月30日即給付完畢，於該時日之後，僅見103年10月31日至104年3月31日給付麻生高估股份有限公司之1,330,896元（見本院卷一第110頁）推進管、104年3月31日給付益佐企業股份有限公司之60,600元人孔等支出，原告並未說明其於103年10月30日取得之上開工程款2,897,371元究有何不能給付該等工程支出情事；而原告表列之固定開銷（見本院卷一第151頁），亦未見其舉證以實其說，所列系爭工程務所人員薪資每月亦僅139,698元（見本院卷一第152頁）。而原告提出之停工損失分析表、統一發票、請款單（見本院卷一第152-179頁），其中所指之推進機租金、工資給付均顯然可見係在103年9月之前；另巨群工程行關於日期標示為104年4月份請款單內容（見本院卷一第178頁路面修復工程請款單，其工程日期均載為104年5月間），姑不論是否屬實，其款項之支付亦係於104年5月間，難認與原告於104年5月1日之自行停工有何關聯。
⒊又系爭工程第16次估驗款，雖經原告於104年2月12日提出申
請【見本院卷第89-91頁新環工程顧問股份有限公司104年2月12日新環新竹市（104）東三字第1040006號函、原告104年2月12日天發（101）污水字第57號函及統一發票】，惟經被告所屬下水道工程處中區分處第六工務所以104年3月4日水中六所東三第0000000000號備忘錄（見本院卷一第93、366頁）通知原告，表示受限於年度經費編列，請原告盡速調整後再為憑辦，及需俟年度預算通過法定程序後始得動支；而系爭工程預算，需俟各年度預算通過法定程序後始得動支，乃系爭契約附件三「新竹市○○○○道系統第二期東大區管線工程第三標」工程預算來源補充說明二所明定（見本院卷一第365頁）。嗣原告以104年3月6日天發(101)污水字第58號函及統一發票（見本院卷一第94-95頁）將原申請金額5,245,446元調整為3,874,655元，另再以104年3月13日天發(101)污水字第59號函及統一發票（見本院卷一第97-98頁），調整為5,256,715元送被告進行估驗計價；而距此9日後（即104年3月25日）即生原告協力廠商撤場乙事，乃經原告陳明在卷（見本院卷一第328頁105年7月5日準備程序筆錄），而其迭經被告通知仍未改善，被告因依系爭契約第10條（三）3之約定暫停給付估驗款，復有被告所屬下水道工程處104年5月29日營水授中字第1043684071號函（見本院卷一第368頁）、被告所屬下水道工程處中區分處第六工務所104年4月8日水中六所東三第0000000000號備忘錄（見原處分卷第247頁）及上開會議記錄在卷可考。至預算是否可經立法院通過，縱非原告於投標時所可預期，且原告在103年10月1日至104年1月9日停工期間(扣除假日2天，計99天)，仍須給付人員薪資、租金等項費用；然審酌原告資本額高達66,000,000元，及無證據顯示該等支出乃原告無法負擔以致其為上開停工決定等情，尚無得由第16次工程估驗款之未給付，逕認原告所為之停工決定，應全然歸咎於被告，而謂原告無可歸責。另依原告提出之手機簡訊等證據（見本院卷二第58-62頁），只見曾志萍以支票為擔保向「丁大哥」者借款，經「蔡美寶」匯款及該擔保之支票經拒絕往來之情，縱曾志萍任職於系爭工程監造單位，亦無得遽認有原告所稱之遭監造人員曾志萍刁難、勒索之情。是原告為系爭停工決定即便係因財務問題所致，並非出於惡意，仍屬其個人事由而難辭其責，並無礙系爭契約係因可歸責於原告之事由，始經被告終止之認定。原告上開主張，仍無可取。
㈤、綜上所述，被告以原告將工作機組撤場未依約進場施作，迭經通知均未予以改善，而終止系爭契約，並以該終止契約之事由係屬可歸責於原告，且其違約情節屬重大，而依本法第101條第1項第12款規定，將原告刊登政府採購公報，於法核無違誤。原告訴請撤銷原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳法 官 林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
書記官 林俞文