臺北高等行政法院判決
105年度訴字第333號105年6月23日辯論終結原 告 翰霖人本實業有限公司代 表 人 吳少暉（董事）訴訟代理人 劉君毅 律師被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫（市長）訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國104年12月25日台內訴字第1040091179號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告所屬殯葬管理處（下稱殯葬處）於民國104年3月26日接獲民眾提起消費爭議申訴案件，主張原告未取得殯葬設施經營許可，向其銷售訴外人展雲事業股份有限公司（下稱展雲公司）經營管理之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位（下稱系爭塔位）使用權，要求退費。殯葬處乃以104年4月7日新北殯政字第1043472236號函，請展雲公司限期說明與原告之委託銷售關係，展雲公司以104年4月16日104展管字第080號函復並無委託原告代為銷售墓基或骨灰（骸）存放單位。殯葬處以104年4月23日新北殯政字第1043472819號函請原告說明，原告以104年5月19日函復其為加入同業公會之合法殯葬服務業者，依設立登記表載所營事業「殯葬場所開發租售業」、「不動產買賣業」可知，其有權合法批購並銷售納骨塔之使用權狀。因系爭塔位係原告向訴外人玉京文化服務股份有限公司（下稱玉京公司）買受後，以自己名義經銷出售給民眾，與代銷或受委託代為銷售係以業主名義為之並不相同。被告認殯葬管理條例91年7月19日施行後，經營殯葬禮儀服務業或殯葬設施經營業者，均須再依該條例規定辦理備查或許可後，辦理「殯葬禮儀服務業」或「殯葬設施經營業」之營業項目登記，如僅單純登記「殯葬場所開發租售業」而經營殯葬設施者，自不符合該條例規定，原告未經許可擅自銷售系爭塔位使用權，涉違反殯葬管理條例規定，乃以104年6月5日新北府民殯字第1043473771號函請原告限期提出陳述意見。被告依原告104年6月17日陳述內容確有販售系爭塔位，從事殯葬服務經營行為，認已違反殯葬管理條例第42條第1項規定，依同條例第84條規定，以104年7月1日新北府民殯字第1043474690號處分書（即原處分）處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並立即停止營業。原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告為殯葬管理條例第56條第1項規定適格之代為銷售公司
，不因未經殯葬設施經營業者（即展雲公司）備查而喪失販售骨灰骸位之資格。
1.原告確係私立蓬萊陵園公墓設施經營業者展雲公司之下游經銷商，雖未直接與展雲公司訂約，但殯葬管理條例第56條第1項「得委託代為銷售」之規定，應係指殯葬行業慣例如本件玉京公司與展雲公司訂約（買賣系爭塔位使用權之債權契約）受託代為銷售系爭塔位使用權（物權）後，再透過經銷形式委託原告公司出售系爭塔位使用權，且為殯葬設施經營業者之展雲公司所認可之複委託代為銷售做法。被告就前述「得委託代為銷售」之規定係不當限縮解釋為「直接委託代銷」逕行排除「受複委託實際代為銷售」之公司、商業，顯然違反行業慣例及合法複委託之法律效力。
2.依殯葬管理條例第56條第2項規定可知，負擔「備查」受託代為銷售公司、商業之行政法上義務主體為為殯葬設施經營業（系爭塔位所有權人）之展雲公司，原告為受託代為銷售之公司，並非備查義務之行為主體，參諸同條例第95條處罰規定可知，違反備查義務應被處罰之主體為殯葬設施經營業者展雲公司。且「備查」不等於「核准」或「許可」，並不發生使已依法成為受託代為銷售之公司喪失法律地位之效果。何況未備查之行政義務違反者係展雲公司，則原告既未違反任何行政義務，自得依殯管條例第56條第1項規定代為銷售系爭塔位，不因未經備查而有任何影響。
㈡揆諸殯葬管理條例第2條第13、14款、第34條第1項、第35條
第1項前段、第42條第1項及第84條規定可知，「殯葬設施」經營業係指有第34、35條規定「維護管理」殯葬設施權限之業主，在本件為展雲公司，原告則為符合同條例第56條第1項規定之受殯葬設施經營業委託代為銷售公司，只有代為銷售系爭塔位使用權債權契約之權利，根本不可能成為有維護管理塔位權限之經營業主，自非屬殯葬設施經營業及殯葬服務業。故原告作為代為銷售公司，並非有管理權限維護之經營塔位業主，自無違反殯葬管理條例第42條第1項經營殯葬服務業之規定，而需適用第84條規定加以處罰之餘地。
㈢承前所述，被告明知原告為系爭塔位經營業主展雲公司之下
游代為銷售公司，竟不思依殯葬管理條例第95條規定處罰展雲公司，並促其依第56條第2項規定將原告備查以補正程序要求，反而依同條例第42條第1項及第84條規定，錯將原告作為殯葬服務業之殯葬設施經營業加以處罰，顯有適用法規不當之重大錯誤等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠原告販賣納骨塔位之行為，除依殯葬管理條例第42條第1項
取得殯葬服務業許可，或依第56條由合法殯葬設施經營業委託外，不得從事上開納骨塔販售之行為，否則即有構成殯葬管理條例第84條之罰則。
㈡本件原告對其並無向主管機關申請殯葬服務業經營許可並不
爭執，則本件原告依上開殯葬管理條例之規定，即不得從事銷售骨灰（骸）存放單位，否則即有違反殯葬管理條例第42條第1項之規定。而本件原告均坦承確有相關銷售行為，僅爭執其並無殯葬管理條例適用，並無從事相關殯葬設施經營管理業務云云，然銷售骨灰（骸）存放單位，依本條例第56條第1項規定，應屬殯葬設施經營業之經營範圍，原告非法銷售骨灰（骸）存放單位之行為，自為殯葬管理條例規範之範圍，原告主張其並無適用殯葬管理條例云云應有誤會。
㈢依原告與玉京公司簽訂之經銷商合約書，顯見是簽訂買賣契
約，並非委託代為銷售，若是玉京公司銷售當然沒有問題，但原告是批來轉售，使用者仍是要向塔位經營管理者繳交管理費，故即使契約可以解釋為有銷售約定，但亦僅限於展雲公司與玉京公司間，且殯葬管理條例第56條規定為了避免多層次銷售，並未規定可以複委託銷售，且展雲公司亦否認有委託原告公司銷售系爭塔位；另由玉京公司與展雲公司商品買賣合約書第3條退貨限制二規定「不論甲方（玉京公司）將所購買本合約之商品以有償或無償方式轉讓予他人，受讓人均不得向乙方（展雲公司）要求退貨退款。」，表示是買斷的性質，當然不能認為殯葬設施經營管理者之委託銷售授權。
㈣至關原告主張其以複委託之代銷關係，符合殯葬管理條例第
56第1項規定「得委託代為銷售」之要件部分：按該條並無規定得複委託，訴外人展雲公司亦並無同意或委託原告辦理銷售業務，原告之行為自不符合上開條文之規定，而難認原告之主張為有據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄之事實，有玉京公司及展雲公司納骨塔位買賣合約書、玉京公司及原告納骨塔位經銷商合約書（訴願卷第40至44頁、第45至47頁）、原告公司設立登記表（訴願卷第146至148頁）、原告新北市葬儀商業同業公會會員證書（訴願卷第149頁）、展雲公司104年4月16日104展管字第080號函（訴願卷第118頁）、原處分及訴願決定書，附卷可稽，為可確認之事實。爰就被告以原告未經申請殯葬設施經營許可，擅自販售納骨塔位，從事殯葬服務經營，違反殯葬管理條例第42條第1項規定，是否適法有據？
五、本院之判斷：㈠按殯葬管理條例第2條規定：「本條例用詞，定義如下：一
、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。……十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。十四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。十五、殯葬禮儀服務業：指以承攬處理殯葬事宜為業者。……」第42條規定：「（第1項）經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。（第2項）本條例施行前已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業，並已報經所在地直轄市、縣（市）主管機關備查者，視同取得前項許可。」第56條規定：「（第1項）殯葬禮儀服務業得委託公司、商業代為銷售生前殯葬服務契約；殯葬設施經營業除其他法令另有規定外，銷售墓基、骨灰（骸）存放單位，亦同。（第2項）殯葬服務業應備具銷售墓基、骨灰（骸）存放單位、生前殯葬服務契約之營業處所及依前項受委託之公司、商業相關文件，報請直轄市、縣（市）主管機關備查，並公開相關資訊。受委託之公司、商業異動時，亦同。（第3項）前項應公開資訊及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」第84條規定：「經營殯葬服務業違反第42條第1項至第5項規定者，除勒令停業外，並處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得按次處罰。」準此，銷售骨灰（骸）存放單位（俗稱納骨塔位）係殯葬設施經營業者，僅殯葬設施經營業者及經業者報由主管機關備查之受委託代為銷售之公司、商業。質言之，除依殯葬管理條例第42條第1項取得殯葬服務業許可，或依同條例第56條由殯葬設施經營業委託銷售外，不得從事上開納骨塔販售之行為，若違反規定銷售，應依殯葬管理條例第84條裁罰。又新北市政府為使違反殯葬管理條例之裁處符合比例原則，建立行政裁罰之公平性，提昇公信力，特訂定「新北市政府處理違反殯葬管理條例案件裁罰基準」，乃屬細節性、技術性規定，亦無違母法意旨，本件得予適用。
㈡查原告銷售展雲公司經營管理之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位使
用權，其出售系爭塔位使用權10個予民眾，並收受對價96萬元，此有卷附收款證明、買賣投資受訂單影本附原處分卷第7至10頁可稽，銷售骨灰（骸）存放單位之事證明確，原告亦不否認，為可確認之事實；依前開規定，銷售骨灰（骸）存放單位屬殯葬設施經營業，本應依殯葬管理條例第42條第1項規定申請經營許可，或依同條例第56條由殯葬設施經營業委託銷售，原告自陳其非殯葬設施經營業，則應依同條例第56條規定由殯葬設施經營業（本件為展雲公司）委託銷售，否則不得從事銷售納骨塔位。原告就未向主管機關申請殯葬服務業經營許可，固無爭執，但主張其為系爭塔位經營業主展雲公司之下游代銷公司，依殯葬管理條例第56條第1項規定，得銷售納骨塔位。經查，展雲公司為「蓬萊陵園」公墓之殯葬設施經營業者，經新北市政府改制前臺北縣政府審查符合規定，同意備查在案（原處分卷第28頁），是以「蓬萊陵園」得依殯葬管理條例第56條第1項，委託公司、商業代為銷售基、骨灰（骸）存放單位之殯葬設施業者為展雲公司。惟原告與玉京公司簽訂經銷商合約書（見原處分卷第70頁至第72頁）而銷售系爭納骨塔位，並非展雲公司，茲玉京公司委託原告銷售不合殯葬管理條例第56條第1項規定；況原告銷售之納骨塔位經過如下：玉京公司與展雲公司於103年12月25日簽訂商品買賣合約書（見原處分卷第65頁至第69頁），由玉京公司向展雲公司批購2千個塔位，原告再與玉京公司簽訂經銷商合約書（見原處分卷第70頁至第72頁），可見原告並未直接與系爭塔位所有權人即經營系爭納骨塔位之展雲公司簽立委託或代銷契約，原告與玉京公司之合約書名為「經銷合約書」，但經銷標的內容略以「乙方（指原告）批購甲方（指玉京公司）之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔……」所稱「批購」顯非委託銷售；展雲公司並無委託原告銷售蓬萊陵園祥雲觀納骨塔存放單位，有展雲公司104年4月16日104展管字第080號函可稽（原處分卷第3頁），原告非展雲公司報經主管機關備查之受委託代為銷售之公司、商業，亦堪認定。從而，原告未經申請殯葬設施經營業經營許可，亦未經殯葬設施經營業委託銷售，其擅自販售蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位，從事殯葬服務經營行為，被告以其違反殯葬管理條例第42條第1項規定，依同條例第84條規定，以原處分書處原告6萬元罰鍰，並立即停止營業。揆諸首揭法條規定，核無不合。
㈢原告雖主張殯葬管理條例第42條申請主體是業主，同條例第
56條乃針對業主備查義務所作的規定，原告為代銷商並不具備系爭條例第42、56條主體要件，亦非系爭條例規範對象，自無依同條例第84條規定處罰之餘地云云。按殯葬服務業係指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業；殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者，殯葬管理條例第2條第13款、第14款定有明文。即不論銷售骨灰（骸）存放設施之所有權或使用權，均屬殯葬設施經營業，並不排除銷售使用權者，原告主張自己出售系爭塔位使用權予買受人，非屬經營殯葬設施經營業之業務，不受殯葬管理條例之拘束，為不可取。次查殯葬管理條例第42條之訂定在於維持殯葬服務交易之秩序，將殯葬服務業之規範法制化，明定經營殯葬服務，應向所在地之殯葬業務主管機關申請設立許可，辦理公司或營業登記並加入殯葬服務業之公會，俾利管理，並維持服務品質，而同條例第84條即在於規範未取得殯葬設施經營業、殯葬禮儀服務業資格即經營殯葬服務業務之罰則。原告起訴狀第5頁載「根本不可能成為有維護管理塔位權限之經營業主，自非屬殯葬設施經營業及殯葬服務業」，其未依殯葬管理條例第42條規定辦理，擅自經營殯葬設施經營業，自應受罰，其主張非屬規範對象，不構成違反同條例第84條規定，乃對法條之誤解，委不足取。再查原納骨塔位使用權販售者之資格，原依不動產經紀業管理條例規範，嗣殯葬管理條例於101年1月11日新增第56條，其立法理由如下：第56條第1項規定殯葬服務業得委請其他公司、或商業代為銷售墓基、骨灰（骸）存放設施單位或生前殯葬服務契約；又因委託代辦之情形如有消費爭議，其責任歸屬常引起爭議，爰於第二項規定殯葬服務業者應公開代為銷售墓基、骨灰（骸）存放單位或生前殯葬服務契約者之資訊，並報請主管機關備查。本件原告係向訴外人玉京公司批購納骨塔位銷售，不合殯葬管理條例第56條第1項委託銷售之規定，已如前述，原告主張其為適格之銷售公司，不因展雲公司未予備查而受影響，亦無可取。且不論原告與玉京公司簽訂之合約書性質為買賣或無名契約，均無法改變原告非屬殯葬管理條例第42條之殯葬設施經營業者，亦非同條例第56條第1項受殯葬設施經營業者委託銷售之業者，從而原告此部分主張不足為有利認定。
㈣原告又稱其為合法殯葬服務業，登記營業項目含「殯葬場所
開發租售業」、「不動產買賣業」，有權合法批購並銷售納骨塔之使用權狀，其以自己名義出售系爭塔位使用權予買受人，納骨塔位使用權之出售並不等於經營殯葬設施經營業之業務，不受殯葬管理條例之拘束云云。按前揭規定及立法意旨，經營殯葬設施經營業者，均須再依該條例規定辦理備查或許可後，辦理「殯葬設施經營業」之營業項目登記；原告營業項目僅單純登記「殯葬場所開發租售業」、「不動產買賣業」，有設立登記表可稽（原處分卷第43至47頁），不符合該條例規定；縱原告於102年9月23日經檢定經營殯葬禮儀服務業（原處分卷第21頁），所稱殯葬禮儀服務業係指以承攬處理殯葬事宜為業者，顯不及於經營骨灰（骸）存放設施為業者之殯葬設施經營業者，原告此主張，委不可採。
六、綜上所述，原告主張俱無可取。被告認原告違反殯葬管理條例第42條第1項規定，依同條例第84條第1項及「新北市政府處理違反殯葬管理條例案件裁罰基準」規定，裁處原告立即停業及法定最低額罰鍰6萬元，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不逐一論述；至於原告聲請傳喚展雲公司法務經理，以證明該公司知悉原告銷售納骨塔位及主管機關未命展雲公司備查乙節，惟展雲公司已經明確表示並無委託原告銷售納骨塔存放單位之情（原處分卷第3頁），且即使展雲公司知悉原告銷售納骨塔屬實，知悉銷售不等同於委託銷售，尚不足以證明委託原告銷售，自無傳喚展雲公司法務經理之必要，均附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蕭 忠 仁法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 7 日
書記官 劉 育 伶