臺北高等行政法院判決
105年度訴字第551號105年9月8日辯論終結原 告 梁峻豪被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）訴訟代理人 孫蕙慈
李慧芝劉興祥上列當事人間藥師法事件，原告不服衛生福利部中華民國105 年
2 月22日衛部醫字第1051661130號覆審決議，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文覆審決議及懲戒決議（即原處分）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係臺北市吉林盛康藥局之負責藥師，於102年9月間至10
3 年11月間（原處分、覆審決議書均未載明其行為期間），以贈送衛生紙贈品與領藥民眾，涉不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑，案經臺北市藥師公會接獲民眾檢舉並提供違規資料，並經臺北市藥師公會查獲屬實，被告所屬衛生局認該行為涉違反藥師法第21條第6 款規定「違反藥學倫理規範者。」移付懲戒。經被告藥師懲戒委員會（現改制被告所屬衛生局藥師懲戒委員會，下稱被告懲戒委員會）104 年1 月20日府衛食藥字第10430547000 號決議書決議：「處梁峻豪藥師停業1 個月。」（下稱原處分）。原告不服，提出覆審，遭覆審決議駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：㈠查本件之爭點在於究竟原告是否有「藥學倫理規範」第47條
規定：「藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。」之行為。本件被告處原告停業一個月之處分，乃是認原告有以贈送衛生紙贈品與領藥民眾之情事，該當違反藥學倫理規範第47條所謂不正當之行為。惟查藥師倫理規範第47條規定所謂「藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。」，應係指以誇大不實之廣告內容或顯不相當之對價，欺罔病患或消費者，使其陷於錯誤或誘使其持處方箋至原告之藥局調劑，有此行為者，始堪稱該當上開『藥師倫理規範』第47條規定之情形。本件原告於藥局開幕期間，為感謝加入會員之民眾，故對於加入會員且消費紀錄累積到2,000 元者予以贈送店內所販賣之衛生紙贈品，作為促銷，並非對每個消費者都有送贈品，更非故意以此做為吸引不特定病患持慢箋至藥局領藥之宣傳手法。抑有進者，此行為既不涉及以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或促銷藥物可言，且因該慢性處方箋係醫院醫師所開立，藥物藥名及藥物數量均已固定，病患可以持處方箋到任何一家健保特約藥局領藥，而藥局只能依照處方箋所載內容給藥，並無法為其他促銷藥物之行為。再者所贈物品之價值僅值區區數十元，實屬微不足道，亦不致使市場淪入所謂惡性競爭之局面。同時對於前來領藥之病患而言，原告仍然完全依照處方箋所載內容，親自調劑並秉持專業詳細說明其使用方法，對於病患應盡之專業藥師義務完整履行未有懈怠，病患之權益亦絲毫未有減損，從而並無上開函釋所謂侵蝕前揭原應對病患完整履行之給付義務之情事次查，依法行政為法治國家之基本原則，國家就限制人民自由權利之事項應以法律定之，此自憲法第23條及行政程序法第
4 條規定觀之自明。申言之，國家對於人民課予不利之行政處分必須依據法律或法律授權之命令為之。藥師法第21條第
6 款及第7 款固規定：「藥師有下列情事之一者，由藥師公會或主管機關移付懲戒……違反『藥學倫理規範』者。…」；又中華民國藥師公會全國聯合會所訂「藥學倫理規範」第47條規定：「藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。」揆其意旨在於避免藥師以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物，以保障大眾之權益。然行政機關援用上開規定執行公權力時，需先確認藥師之行為客觀上是否為所謂不正當之方法招徠病患之行為，若是，則須進一步查明行為人主觀上是否有此所謂不正當之方法招徠病患之行為之故意。又行政程序法第96條、第97條規定行政處分限制人民權利者，應以書面並敘明理由為之。本件被告懲戒決議書固臚列藥師法相關規定，然其據以認定原告違反相關法律規定之理由，卻未加以清楚說明，更未能說明其涵攝之過程，僅以原告以贈送衛生紙贈品與領藥民眾，涉及不當招徠民眾之行為。並未說明原告客觀上之行為究竟為何該當於上開法律之構成要件，亦未指出原告主觀上是否係出於故意，僅空言原告以贈送衛生紙贈品與領藥民眾，不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑……，其執行業務違背藥學倫理，違反藥師法第21條第6 款之規定，影響藥師專業形象云云，處原告停業一個月之處分，此項處分殊嫌率斷。且有迴避行政機關在正當法律程序要求下之說明理由義務，被告之處分有理由不備之違法，其所為之處分顯然違法。
㈡退萬步言，本件縱認原告有上述應付懲戒之理由（實則原告
認為無懲戒之理由），故被告藥師懲戒委員會對原告處以停業一個月之懲戒處分，該處分剝奪原告憲法上所保障之工作權，已嚴重影響原告之生計，處分不可謂不重。然如上所述，原告僅係對持慢性處方箋前來調劑並加入會員之病患，給予贈品，以答謝其加入會員而已，仍有資格之限制，並非全面發放，且更非利用報章、雜誌、電視廣告或網路等媒體，大肆對不特定人為廣告招攬之行為，當不致造成所謂「淪入惡性競爭之虞」，所為應屬輕微。被告理當先思索以行政指導之方式，給予原告行政指導，於原告不聽從其行政指導時，再考慮適用同條第1 款之規定，予以原告警告之處分，讓原告有改正之機會，避免再犯即已足。詎被告捨此不為，即遽為嚴重影響原告生計之停業一個月之懲戒處分，使原告完全無改正之機會，其此項裁量權行使顯然以「大砲打小鳥」，違反行政法上之比例原則，實有裁量濫用之違法，實難令原告甘服。
㈢綜上，本件被告認原告仍有藥學倫理規範第47條規定：「藥
師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。」之違反，並裁處停業一個月之懲戒處分，實有理由不備及違反行政法比例原則之違法等情。並聲明求為判決撤銷覆審決議及原決議。
三、被告答辯略以：㈠衛生福利部食品藥物管理署於102年7月31日FDA藥字第10289
03724號函釋略以：「……查『藥師法』第21條第6款及第
7 款規定：『藥師有下列情事之一者，由藥師公會或主管機關移付懲戒……違反藥學倫理規範者。…』；又中華民國藥師公會全國聯合會所訂『藥學倫理規範』第47條規定：『藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。』…爰今若有調劑處方者係以贈品方式招徠病患，顯有導致淪入惡性競爭之虞，肇生變相以贈品侵蝕前揭原應對病患完整履行之給付義務。……倘認有該當違反藥學倫理規範或其他業務上不正當行為者，得依藥師法第21條規定辦理。」據以，藥局以送贈品之方式，不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑行為，該當藥師法第21條第6 款規定「違反藥學倫理規範者」之違規情節，得依法移送懲戒。原告以贈送衛生紙贈品予領藥民眾，不當招徠民眾持處方箋至該藥局調劑，案經臺北市藥師公會及被告衛生局查獲屬實，其執行業務違背藥學倫理，違反藥師法第21條第6 款之規定，洵堪認定。
㈡被告主張藥學倫理規範係由原行政院衛生署（現衛生福利部
）於99年6 月14日衛署醫字第0990204140號函請藥師公會訂定，並轉告所屬會員，並函送備查；藥師公會於99年7 月30日報請原行政院衛生署備查，經99年8 月24日衛署醫字第0990204195號函同意備查在案，並請轉告藥師公會轉告所屬會員確實遵循。原告既有上述以贈送衛生紙贈品與領藥民眾為手段，招徠民眾持處方箋至該藥局調劑之行為，乃依藥師法第9 條第1 項、第21條規定及藥學倫理規範第47條規定：「藥師以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。」懲處停業1 月之處分，並無失當等語。
㈢被告檢視臺北市藥師公會提供之資料，該會102年至103年問
多次規勸原告，惟違規情事仍無改善。經103年6月30日移付懲戒後，臺北市藥師公會同年11月份仍查獲該藥局發送「慢箋立即領藥會員特惠送舒潔衛生紙8 包1 袋」之廣告傳單。
綜上，原告被查獲前開違規情事，經多次勸導仍未見改善，且其犯後對案內所為違法情事亦未具悔意，其違失情節顯已違反藥學倫理規範，且情節重大，被告藥師懲戒委員會（現改制臺北市政府衛生局藥師懲戒委員會處以停業1 個月之懲戒處分及衛生福利部藥師懲戒覆審委員會「覆審駁回」之決議，並無失當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭點厥為：被告所屬衛生局藥師懲戒委員會以原告違反藥師法第21條第6 款規定「違反藥學倫理規範者。
」，裁處原告停業1個月之處分，是否適法？
五、本院判斷如下：㈠查原處分以原告係臺北市吉林盛康藥局之負責藥師，卻以贈
送衛生紙給領藥民眾為手段，招徠民眾持處方箋至該藥局調劑，其行為經民眾檢舉並提供違規資料，嗣經臺北市藥師公會認事實明確，而認定原告之行為違反藥師法第21條第6 款「違反藥學倫理規範者」之規定，將之移付懲戒，經被告懲戒委員會決議「處梁峻豪藥師停業1 個月」之處分，固經有原告104 年5 月6 日自認有上述贈送衛生紙贈品之行為屬實在卷足稽（見覆審影卷第9-10頁）。原處分因而以原告之行為違反藥師法第21條第6 款「違反藥學倫理規範者」之規定，裁處「停業1 個月」，固非無見。惟查：
⒈按藥師法第3 條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行
政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第21條規定：「藥師有下列情事之一者，由藥師公會或主管機關移付懲戒：……違反藥學倫理規範者。……」惟何謂「藥學倫理規範者」？被告表示依衛生福利部食品藥物管理署102年7月31日函釋（下稱食品藥物管理署102年7月31日函釋）：「……查『藥師法』第21條第6款及第7款規定：『藥師有下列情事之一者，由藥師公會或主管機關移付懲戒……違反藥學倫理規範者。……』；又中華民國藥師公會全國聯合會所訂『藥學倫理規範』第47條規定：『藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。』……爰今若有調劑處方者係以贈品方式招徠病患，顯有導致淪入惡性競爭之虞，肇生變相以贈品侵蝕前揭原應對病患完整履行之給付義務。……倘認有該當違反藥學倫理規範或其他業務上不正當行為者，得依藥師法第21條規定辦理。」可知原告係違反中華民國藥師公會全國聯合會所訂「藥學倫理規範」第47條規定：「藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。」（見本院105年8月16日準備程序筆錄，即本院卷第40頁；或見蓋有本院105年5月3日收文日期戳章之被告行政訴訟答辯狀第3頁，即本院卷第28頁）。足知，被告在此據以處罰原告違反之「藥學倫理規範」者，即係指由中華民國藥師公會全國聯合會（下稱藥師公會）所訂定之「藥學倫理規範」第47條規定。
惟律師法第15條第2 項明定：「全國律師公會聯合會應訂立律師倫理規範，提經會員代表大會通過後，報請法務部備查。」揭明「律師倫理規範」授權由全國律師公會聯合會（下稱律師公會）訂立律師倫理規範，再提交會員代表大會通過後，最後報請法務部備查施行之法定程序；而藥師法則並無如律師法第15條第2項之授權藥師公會訂定「藥學倫理規範」之明文規定，則食品藥物管理署102 年7月31日函揭示藥師有違反藥師公會所訂定之「藥學倫理規範」第47條規定者，得依藥師法第21條規定辦理，是否違反授權明確性原則？⒉按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰
之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」第2條第1款規定：「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利處分：限制或禁止行為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定行為之處分。……」第4 條規定：「違反行政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」行政罰法第1 條、第2 條第1 款、第4 條分別定有明文。可知「停業處分」為行政罰法第2 項第1 款規定之行政罰，而依同法第4條規定，行政罰（即違反行政法上義務之處罰）須以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限，即所謂之「處罰法定主義」；司法院釋字第619 號解釋意旨：「對於人民違反行政法上義務之行為處以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之，以命令為之者，應有法律明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之意旨（本院釋字第394 號、第402 號解釋參照）。」最高行政法院90年度判字第2030號判決意旨即揭明斯旨：「查對人民違反行政法上義務之行為，予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，始符合憲法第23條之意旨，司法院釋字第31 3號、第394 號、第402 號、第514 號分別解釋在案。……」據上可知，對人民違反行政法上義務之行為，行政機關應予以裁罰性之行政處分，如涉及人民權利之限制時，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之；又在此所稱之法律縱可以授權命令之方式為補充規定，但授權之目的、範圍及內容則仍須具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第23條保障人權之意旨。故行政罰須遵守「處罰法定主義」，其下位概念包含明確性原則，亦即法律訂定行政機關可對人民為裁罰之處分，其構成要件及法律效果必須明確，乃當然之理。
⒊又按函釋係闡明法規原意，應自法規生效之日起有其適用
（最高行政法院92年5 月份庭長法官聯席會議決議意旨參照），可知行政機關函釋旨在「闡明行政法規之原意」，函釋本身並非法規甚明。本件原處分據以處罰原告之食品藥物管理署102年7月31日函釋，記載：「……中華民國藥師公會全國聯合會所訂『藥學倫理規範』第47條規定：『藥師不以誇大不實之廣告或不正當之方法招徠病患或消費者或促銷藥物。』……得依藥師法第21條規定辦理。」實係將藥師法所未規定授權藥師公會訂定之「藥學倫理規範」充當法律，誤以命令為補充規定之授權，自未符上揭最高行政法院判決之意旨「授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令」之法定程序，而不具法規效力。在被告依據食品藥物管理署102年7月31日函釋，適用藥師公會訂定之「藥學倫理規範」第47條規定及藥師法第21條之結果，裁處原告「停業1 個月」，對原告以藥師身分執行業務之營業非無影響，係屬對人民之權利有所限制，屬法律保留事項，其處罰之構成要件及法律效果，顯然未由法律定之，如以命令為之者，亦應有法律明確授權，始符合憲法第23條法律保留原則之意旨（司法院釋字第40
2 號解釋意旨參照）；然原處分卻依據無法律明確授權之藥師公會訂定之「藥學倫理規範」第47條規定，作為處罰原告之法律原因，顯有違反「授權明確性原則」，原處分據以適用，作為限制人民權利之依據，自有違反法律保留原則（其授權明確性），均亦與行政罰法第4 條之處罰法定主義有違。是原處分所適用之法令顯有違法，無法維持。原告主張上開藥學倫理規範非法律，卻據以剝奪藥師工作權等語，即屬有據。
㈡被告主張藥學倫理規範係由原行政院衛生署（現衛生福利部
）於99年6 月14日衛署醫字第0990204140號函請藥師公會訂定，並轉告所屬會員，並函送備查；藥師公會於99年7 月30日報請原行政院衛生署備查，經99年8 月24日衛署醫字第0990204195號函同意備查在案，並請轉告藥師公會轉告所屬會員確實遵循，並無違法之處等語（見被告本院收文日期戳章
105 年8 月29日言詞辯論意旨狀，即本院卷第83-86 頁）。據此可知，本件原處分懲處原告所據之法規構成要件「藥學倫理規範第47條規定」，僅係由原行政院衛生署（現衛生福利部）於99年6 月14日衛署醫字第0990204140號函請藥師公會訂定，並轉告所屬會員，並函送備查之情；更知「藥學倫理規範第47條規定」並非藥師法母法授權訂定之法規已明，核其性質僅具藥師公會內部參考之文件而已，自不具法律位階之法規命令性質。被告在此容有忽略上開司法院釋字第
619 號解釋意旨，至原告自承有上述以贈送衛生紙贈品與領藥民眾為手段，招徠民眾持處方箋至該藥局調劑之行為，是否符合其他違規之規定，核屬另一問題；暨本院105 年度訴字第552 號判決法律見解，並非判例，本件判決法律意見自不受其拘束，均在此敘明。
六、從而，本件原處分（即懲戒決議）既有上述違法，覆審決議未糾正仍予以維持自有未合。原告執前詞訴請撤銷原處分及覆審決議，為有理由，自均應由本院撤銷之。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 9 月 22 日
書記官 林俞文