臺北高等行政法院判決
105年度訴字第566號105年7月21日辯論終結原 告 黃張又妹被 告 臺北市市場處代 表 人 許玄謀（處長）訴訟代理人 馬惠美 律師
王翊至 律師上列當事人間零售市場管理條例事件，原告不服臺北市政府中華民國105年2月22日府訴二字第10509019900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告之配偶黃秀男（民國104年5月9日死亡）持有臺北市政府核發之攤販營業許可證（府產業市松證字第0281號，有效期間101年11月1日起至104年10月31日止，營業地點為臺北市○○區○○路3段74巷76號旁第02號）。原告於黃秀男死亡後，於104年7月21日依零售市場管理條例（下稱零市條例）第15條第1款規定，檢具「臺北市公有零售市（商）場攤（鋪）位變更登記申請書」、拋棄繼承切結書、繼承系統表及除戶戶籍謄本，以繼承為事由，申請攤（鋪）位變更。經被告審認黃秀男未具有臺北市公有零售市場攤商資格，原告申請事項與零市條例第15條規定不符，以104年11月9日北市市營字第10432344200號函（下稱原處分）否准原告之申請。原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告之配偶黃秀男既經被告認定有接受配租攤位之權利，並
具有自治會會員資格，且按時繳納規費、水電費、管理費，黃秀男已具有實質攤商身分。而依據臺北市零售市場管理規則第14條規定，此非一身專屬之權利。被告於103年9月2日召開有證攤販配租公有中崙市場攤位說明會，依業務科說明第(二)、(四)點，訴外人黃秀男具有中崙市場改建準攤商身分，雖該身分於臺北市攤販管理自治條例及臺北市零售市場管理規則均對之無相關定義，惟其乃因應中崙市場改建、為安置周邊31家合法攤販，使其取得中崙市場改建完成後優先申請配租使用權利所為之行政措施，行政行為之目的應係為保障弱勢者之權益，應對準攤商作有利之解釋，即應視為攤販之定義，並適用現行零市條例規定，准其繼承人自繼承開始起或6個月內，互推一人申請改變，以保有上開優先申請配租權，以維當事人工作權及生存權。若按訴願決定邏輯，中崙市場其他102名攤商中，有於改建完成前未完成簽約程序而死亡者，其配偶及子女豈非無從辦理公有零售市場攤位變更登記？㈡訴外人黃秀男自69年起至102年於中崙市場周邊擺攤33年，
為領有攤販證之合法攤販，並納入該市場自治會統一管理，中崙市場自98年起該市場改建計畫開始，預計3年即101年2月完工，惟因廠商變更設計延宕5年，影響生計甚鉅，不幸發生憾事，黃秀男依臺北市公有零售市場攤(鋪)位配標租原則第4點第1項第2款規定，及第8點規定之反面解釋，其繼承人應得申請繼承承租攤位。
㈢退萬步言，倘認黃秀男因尚未與被告簽訂中崙市場攤位使用
契約，致無法申請變更登記，則因黃秀男為被告認定之中崙市場準攤商，該權利又非一身專屬，被告實應作成准予原告繼承訴外人黃秀男中崙市場準攤商權利之行政處分，方屬適法。又被告未給予原告陳述意見機會並探求原告真意，未依行政程序法第8、9條規定注意對於原告有利情形並保護原告合理信賴，作成原處分，顯有失職及違法之情等情。聲明求為判決：1.先位聲明：撤銷訴願決定及原處分。被告應作成准予原告因繼承訴外人黃秀男之權利，變更登記為臺北市公有中崙市場攤位使用人之處分。2.備位聲明：被告應作成准予原告繼承訴外人黃秀男為臺北市公有中崙市場準攤商權利之處分。
三、被告則以：㈠原告配偶黃秀男雖係有證攤販，但不具「公有市場攤（舖）
位使用人」資格，故被告無從依零市條例第15條受理原告關於辦理繼承之申請等語。原告本無取得公有市場之攤（鋪）位使用人權利，是被告並無原告所述，依行政程序法第102條所稱作成限制或剝奪人民權利之行政處分前，未予陳述意見機會之情事。
㈡訴外人黃秀男雖持有臺北市政府核發之攤販營業許可證，且
同意配租改建後中崙市場攤（鋪）位。然黃秀男死亡時中崙市場改建尚未完成，故無從與黃秀男辦理攤（鋪）位使用簽約程序，自難認黃秀男係中崙市場此一公有市場之攤（鋪）位使用人。亦無從適用上揭零市條例第15條之規定，由原告以繼承事由，申請變更使用人名義。此與黃秀男是否為加入中崙市場自治會之會員、於完成簽約手續前得否申請配租市場攤（鋪）位等情無關，亦無「準用」或「類推適用」零市條例規定之問題。
㈢況訴外人黃秀男如未死亡，則其本人仍須踐行申請成為公有
市場攤商之相關程序，經被告審查確認並無不符或違反零市條例、臺北市零售市場管理規則等市場相關法規，再與被告完成簽約進駐新建公有中崙零售市場後，方始取得公有零售市場攤商權利與資格，而在黃秀男履踐與齊備上揭相關手續前，其仍係為有證攤販身份。從而於訴外人黃秀男取得公有零售市場攤商權利與資格後，如發生死亡之情事，其繼承人始有依據零市條例第15條申請變更使用人名義之餘地。
㈣原告之備位聲明請求被告作成准予原告繼承黃秀男為台北市
公有中崙市場「準攤商」之「行政處分」，原告既係請求被告作成特定行政處分，依行政訴訟法第5條規定及現行實務見解，原告自應於踐行訴願程序後始符合提起行政訴訟之法定程序要件。惟此部分訴之聲明未經訴願，顯不符起訴程式，且無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定予以駁回等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院判斷如下：㈠臺北市政府104年5月11日府產業企字第10430228100號公告
，將其主管業務權限，即零市條例第4條至第6條「零售市場管理」、第8條至23條「公有市場管理」、第24條至第26條「民有市場管理」、第27條至第33條「裁處」、第34條「附則」，委任臺北市市場處，以該處名義執行之，故被告為本件權責機關，先予敘明。
㈡按零市條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為
經濟部；在直轄市為直轄市政府。......」第3條規定：「本條例所稱零售市場（以下簡稱市場），指經直轄市或縣（市）主管機關核准，於都市計畫市場用地或非都市土地之甲、乙、丙種建築用地，以零售及劃分攤（鋪）位方式，供蔬、果、魚、肉類及其他民生用品集中零售之營業場所。」第6條規定：「直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關得視需要設立公有市場......。」第9條規定：「公有市場之攤（鋪）位使用優先順序如下：一、原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者。二、基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。
三、取得一般性攤販營業許可者。四、設立公有市場之主管機關公開招攬者。前項使用人，自收受取得使用資格通知之次日起十五日內，未辦理簽訂契約手續者，視同放棄使用資格。」第15條規定：「公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，得變更使用人名義：一、使用人死亡，其繼承人自繼承開始之日起六個月內，互推一人申請變更者......。」。
㈢查原告之配偶黃秀男（104年5月9日死亡）持有臺北市政府
核發之攤販營業許可證（府產業市松證字第0281號，有效期間101年11月1日起至104年10月31日止，營業地點為臺北市○○區○○路○段○○巷○○號旁第02號，見本院卷第21頁），原告於黃秀男死亡後，於104年7月21日檢具「臺北市公有零售市（商）場攤（鋪）位變更登記申請書」、拋棄繼承切結書、繼承系統表及除戶戶籍謄本（訴願卷第17至31頁），以繼承為事由，依零市條例第15條第1款規定，申請攤（鋪）位使用人名義變更，被告以原處分檢還原件予原告，意即否准原告之申請。按公有市場之攤（鋪）位使用人，自收受取得使用資格通知之次日起15日內，未辦理簽訂契約手續者，視同放棄使用資格；公有市場攤（鋪）位使用人死亡，其繼承人自繼承開始之日起6個月內，得互推1人申請變更使用人名義，為零市條例第9條第2項及第15條第1款所明定。是公有市場之攤（鋪）位使用人，係指經主管機關通知取得使用資格，並於收受通知之次日起15日內簽訂契約以確定具體之使用攤（鋪）位者，而其死亡時，其繼承人始得申請變更攤（鋪）位使用人名義。經查原告配偶黃秀男係持有攤販營業許可證，在臺北市○○區○○路3段74巷76號旁第02號攤販營業，其為中崙市場週邊有證攤販，顯非「公有市場攤（鋪）位」之使用人。縱黃秀男生前於103年2月7日接受被告攤販營業業種意願調查時，表明將來公有中崙市場改建，其同意獲配該市場攤位使用權，其不因表示此意願而由攤販營業許可者之身分，變更為「公有市場攤（鋪）位使用人」。黃秀男死亡前既非「公有零售市場攤（鋪）位使用人」，原告自不可能於黃秀男死亡後，基於繼承，依零市條例第15條申請變更使用人名義。從而被告審認黃秀男未具有臺北市公有零售市場攤（鋪）位使用人，原告基於繼承，申請依零市條例第15條規定，辦理變更使用人名義，於法不合，爰以原處分否准其申請，核無違誤。
㈣雖原告主張其配偶黃秀男有接受配租攤位之權利，並有自治
會會員資格，且按時繳納費用，已具有實質攤商身分；依被告於103年9月2日及同年月21日開會之議程及會議資料，確認有證攤販將以「準攤商」身分加入中崙市場自治會，故配租權實已確定，僅待抽籤決定位置等，故被告應准原告基於繼承，變更登記為公有中崙市場攤位使用人云云。查原告以配偶黃秀於中崙市場周邊擺攤，為領有攤販證之合法攤販，自98年起市場改建計畫開始，黃秀男同意配租改建後市場攤（鋪）位，然因中崙市場改建尚未完成（興建期限至105年4月30日），為不爭之事實，因此即便原告所述屬實，黃秀男生前仍為有照攤販，並非公有市場之攤（鋪）位使用人，自無零市條例規定之適用。原告主張基於上情「準用」或「類推適用」零市條例，乃誤解法令之一己之見，委不足採。
㈤原告又提起備位訴訟，備位聲明如下：「被告應作成准予原
告繼承黃秀男為臺北市公有中崙市場準攤商（即「得優先受臺北市政府配租中崙市場攤位」之權利）之行政處分」。按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」原告主張略以：依103年9月2日有證攤販配租公有中崙市場攤位說明會所載（被告行政訴訟案卷證第6頁），「會議結論：（一）會中確認公有中崙市場周邊31名有證攤販於市場改建完成後將配租市場攤位，並已完成確認各攤營業種（如業種調查確認表）。（二）請中崙市場臨時攤棚自治會林會長明竹協助31名有證攤販加入自治會，以利配合辦理後續市場攤位配置相關作業與調查攤位硬體需求等事宜。」即原告之配偶黃秀男將以「準攤商」身分加入中崙市場自治會，配合新市場開業規劃事務，非謂黃秀男有「優先」受臺北市政府配租中崙市場攤位之權利；且「準攤商」係身分而非權利；新（中崙）市場尚未改建完成使用，亦未進行配租開業，業據被告陳述明確（本院卷第80頁筆錄），原告對此不爭執，堪信為真實。
綜上，原告備位訴訟為無理由。況原告備位聲明係訴請被告作成特定行政處分，且其內容亦非屬公法上原因發生財產上之給付，核與一般給付訴訟之要件不合，備位訴訟亦不合法。
㈥另原告指摘被告未給予原告陳述意見機會乙節：按行政程序
法第102條係規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」即限於行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，指積極地對人民的自由或既存的權利為限制或剝奪，不包括消極地駁回人民的請求，此乃前者已改變處分相對人現狀，新增不利於處分相對人之法律效果，後者則係維持現狀，僅未增加駁回處分相對人即申請人有利之法律效果，立法者衡量此兩種行政處分性質上之差異，就是否強制給予處分相對人陳述意見機會，取捨後所作之規定（參最高行政法院101年度判字第82號判決意旨）。本件係原告向被告申請，被告予以駁回之否准處分。依前開規定及說明，被告作成原處分並無行政程序法第102條給予相對人陳述意見機會規定之適用。原告主張本件有未給予原告陳述意見機會之違法，即無可採。
五、綜上，被告就原告之申請，以原處分予以否准，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告聲明求為判決如其先位聲明及備位聲明，均無理由，應予駁回。本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蕭 忠 仁法 官 林 妙 黛
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 11 日
書記官 劉 育 伶