臺北高等行政法院判決
105年度訴字第581號105年9月13日辯論終結原 告 許秦色
許文憲被 告 新北市政府工務局代 表 人 朱惕之（局長）訴訟代理人 林建勇
王秀蘭上列當事人間巷道爭議事件，原告不服新北市政府中華民國105年3 月28日新北府訴決字第1050028401號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣訴外人隆鎰工業股份有限公司等6 人為申請指定建築線，向被告新北市政府工務局請求認定新北市○○區○○○段88
3 、883-3 、883-4 、883-5 、889-3 、889-5 、889-6 地號等7 筆土地臨接之道路為現有巷道，認定範圍自鄉道北83線1k+663.02 處（即新北市○○區○○○路）為起點至基地前路段0k+000k 至0k+447.55 處（即新北市○○區○○○路○○○巷，下稱系爭巷道）。經被告依新北市政府辦理非都市○○○○巷道認定作業要點（下稱系爭作業要點）第4 點第2 項第3 款規定，以104 年10月23日新北工養字第1043124730號函請新北市鶯歌區公所將「認定本市○○區○○○段
883 、883-3 、883-4 、883-5 、889-3 、889-5 、889-6地號等7 筆土地臨接之供公眾通行巷道（即○○○路○○○巷）為現有巷道」公告、現況位置圖及地籍套繪圖各3 份，張貼於公所公告欄、基地轄區里辦公處公告欄及現場（適當明顯處）公告周知30日（下稱系爭公告）。在公告期間內，原告許秦色、許文憲（橋子頭段304 、332-1 地號土地即系爭巷道○○○路○○○巷口部分土地之所有權人）向被告異議。被告遂依作業要點第4 點第5 項第2 款規定，以104 年11月24日新北工養一字第1043137266號函通知原告，訂於104年12月3 日前往現場會勘。被告於該次會勘後，審認系爭巷道為現有巷道，並以104年12月16日新北工養字第1043140815號函（下稱原處分）通知原告。原告不服，提起訴願，業經駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、本件應以行政院農業委員會林務局航空測量所82年之空照圖（下稱82年空照圖）為認定系爭巷道寬度之基準，惟申請人永大不動產估價師事務所黃昭明及建築師陳燦榮以偽造並刻意錯置地籍圖及現況圖等不法手段，即新北市○○區○○○段○○○○○○○號土地上之建物（門牌號碼新北市○○區○○○路○○○○○號）原係完整坐落於基地上，然渠等卻將系爭巷道巷口截角向原告土地往右偏移，導致建物無法準確坐落於原有基地上，連帶使得原本巷口寬度730 公分擴大為959公分，然依82年空照圖顯示系爭巷道之路寬應不及6 公尺，本件系爭巷道無故向右劃出229 公分，侵害原告橋子頭段
304 、332-1 地號土地所有權。縱系爭巷道拓寬部分曾於89年鋪設柏油，亦係被告未經地主同意所為。被告及訴願機關均未查明系爭巷道之現有路寬與82年之路寬顯有不同，使原告平白承擔土地被侵占之不利後果，被告認定現有巷道之範圍顯有違誤等情。
二、並聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、系爭巷道通行已達20年之久，並經新北市政府養護工程處於
104 年5 月12日邀集相關單位人員至現場會勘，復依新北市鶯歌區戶政事務所、新北市政府農業局、被告所屬建照科查復資料，查明系爭巷道符合新北市建築管理規則第2 條第1項第1 款規定，被告據以認定系爭巷道成立公用地役關係，尚無違誤。至系爭巷道巷口通行寬度係依現有路寬測繪，並經現場勘會勘公告圖面，且依89年工程合約顯示系爭巷道口寬度確為9 公尺，雖原告持82年空照圖據以爭執，然空照圖無法精確判斷系爭巷道巷口寬度等語，資為抗辯。
二、並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告104 年12月16日新北工養字第1043140815號函（本院卷第22至23頁）、104 年10月23日新北工養字第10431247301 號函（原處分卷第54頁）、新北市政府105 年3 月28日新北府訴決字第1050028401號訴願決定書（本院卷第12至21頁）、新北市鶯歌區332-9、333-41、333-40地號共3 筆土地地籍圖謄本（本院卷第78頁）、行政院農業委員會林務局農林航空測量所105 年8 月12日函及檢附之82年8 月13日底片號碼82P082-30 空照圖（本院卷第65至66頁）、永大不動產估價師事務所建築現址（示）定申請圖、系爭巷道認定為現有巷道之現況計畫圖及地籍套繪圖（原處分卷第55至61頁）、新北市樹林地政事務所
105 年8 月15日新北樹地測字第1053840410號函（本院卷第63頁）、臺北縣89年中正三路及尖山路路面緊急搶修工程合約（本院卷第84至89頁）、系爭巷道及巷口現場照片（本院卷第79至83頁、原處分卷第46頁、第62至84頁）、系爭巷道現場會勘紀錄（原處分卷第91至93頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：系爭巷道口（即原處分卷第57頁地籍套繪圖中0k+000k至0k +000k處，即P1點）供公眾通行20年之寬度，是否為730 公分，而非959公分？又涉○○○區○○○段304 、332-1 地號土地部分（即原處分卷第57頁地籍套繪圖中0k+000k 至0k +034.17k 處，即P1-P4 點），系爭公告所涉供公眾通行20年之寬度，有無違誤？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）以下行政規則及函示係被告為辦理建築法第101 條規定事件及建築管理、非都市土地建築基地建築線指定、現有巷道認定等更具體化而訂定之技術性、細節性行政規則，與立法意旨相符，行政機關可得適用：
1.新北市建築管理規則第2 條第1 項第1 款、第2 項規定：「（第1 項）本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。（第2 項）前項第1 款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」
2.新北市政府辦理非都市○○○○巷道認定作業要點第2 點規定：「（第1 項）非都市○○○○巷道（下稱現有巷道），應依下列原則認定：（一）現有巷道之寬度，為路面兩側間之距離。但路面外設置有人行步道、道路邊溝、沿邊綠帶或其他公共設施者，為該設施外緣間或與路面側面間之距離。（二）現有巷道之長度，為現有巷道與連接道路間之距離。（三）現有巷道中心線，為現有巷道寬度各中心點連成之線。（第2 項）當地區公所出具該巷道供公眾通行期間已達20年以上之證明，或符合下列情形之一者：（一）管理機關出具由其維護管理，且供公眾通行期間已達20年以上或坐落公有土地同意為巷道之證明。（二）公路解編後之巷道，經區公所出具通行事實存在之證明。
（三）建築執照或開發許可或建築線指示書圖內，經指定建築線或註記為供公眾通行之巷道，且其長度連接道路者。（四）巷道為新北市經管公有土地，且地目為道或編定為交通用地者。（五）巷道經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。（六）第1 款至前款以外其他情形，必要時得經本府工務局會同各相關機關勘查認定。」
3.新北市政府辦理非都市○○○○巷道認定作業要點第4 點第2 項第3 款及第5 款規定：「…三、公告：現勘查明符合規定，並經審查符合公益後，於區公所、里辦公處公告欄及申請之巷道現地適當位置公告30日。該巷道之土地關係人（所有權人、典權人、地上權人、不動產役權人、農育權人、公有土地管理機關或持有租賃、借用契約或土地所有權人出具之同意使用證明書者），得於公告期間內以書面載明理由、姓名、地址並檢附權利文件，向本局提出異議。五、異議處理：1.辦理公告期間無異議，於公告期滿後函復申請人核定其申請。2.辦理公告期間有異議，應辦理會勘查明及調處；異議經調處不成，但該異議無理由者，公告期滿後函復申請人核定其申請；該異議有理由者，得依異議理由及公益性修正申請內容（得免再辦理公告）後核定，或函復申請人駁回其申請。」
（二）建築技術規則建築設計施工編第1 條第36款規定：「道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」核乃執行建築法第95條之技術性、細節性行政規定，與立法意旨相符，且未逾越母法之限度，行政機關予以適用，自無違誤。
二、系爭巷道口（即原處分卷第57頁地籍套繪圖中0k+000k至0k+000k處，即P1點）供公眾通行20年之寬度，應為959公分。
又涉○○○區○○○段304、332-1地號土地部分（即原處分卷第57頁地籍套繪圖中0k+000k至0k +034.17k處，即P1-P4點），原處分所認定供公眾通行20年之寬度，並無違誤：
（一）查訴外人隆鎰工業股份有限公司等6人為申請指定建築線，被告以104 年10月23日新北工養字第1043124730號函請新北市鶯歌區公所為系爭公告（認定本市○○區○○○段
883 、883-3 、883-4 、883-5 、889-3 、889-5 、889-6地號等7 筆土地臨接之供公眾通行巷道（即○○○路○○○巷）為現有巷道），公告期間內，原告許秦色、許文憲（即橋子頭段304 、332-1 地號土地即系爭巷道○○○路○○○巷口部分土地之所有權人）向被告異議。被告前往現場會勘後，審認系爭巷道為現有巷道（且寬度認定並無錯誤），以原處分通知原告，本院經核並無違誤。
（二）原告雖主張應依82年空照圖為認定系爭巷道寬度之基準（路寬應不及6公尺），又新北市○○區○○○段271-15地號土地上之建物（門牌號碼新北市○○區○○○路○○○○○號）原係完整坐落於基地上，然申請人永大不動產估價師事務所黃昭明及建築師陳燦榮以偽造並刻意錯置地籍圖及現況圖等不法手段，將系爭巷道巷口截角向原告土地往右偏移，導致建物無法準確坐落於原有基地上，連帶使得原本巷口寬度730 公分擴大為959 公分，致系爭巷道無故向右劃出229 公分，侵害原告橋子頭段304 、332-1 地號土地所有權。縱系爭巷道拓寬部分曾於89年鋪設柏油，亦係被告未經地主同意所為，系爭巷道之現有路寬與82年之路寬顯有不同，使原告平白承擔土地被侵占之不利後果，被告認定現有巷道之範圍顯有違誤云云。
（三）惟按新北市政府104年8月19日新北府工養字第1043109317號公告：「本府將公路法除公路運輸、安全管理及獎勵與處罰部分事項外，本府關於公路法、共同管道法及市區道路條例所定主管機關權限劃分予本府工務局執行，並廢止本府100 年2 月9 日北府工養一字第100067680 號關於權限劃分之公告，均自000 年0 月00日生效。」，可知被告為現有巷道之有權限認定機關。又按司法院釋字第400 號解釋略謂：「…成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。」，是所謂現有巷道，乃指繼續供公眾通行20年之狀態，且當初土地所有權人並無阻止之情事，故縱使路面柏油之鋪設未經所有權人之同意，但只要當初土地所有權人未阻止通行，且繼續供公眾通行達20年，即成為現有巷道，而成立公用地役權，至該現有巷道有無被政府徵收（可能全未徵收或僅一部徵收）、未徵收之部分得否請求政府徵收，乃另一議題，均無礙現有巷道之成立。
（四）經查系爭公告係於104年10月23日所為，是只要84年10 月22日起有供公眾繼續通行至104年10月23日之事實，系爭巷道即符合現有巷道之定義。而現有巷道之寬度，因為是一種「供通行（道路）寬度」之客觀事實，與「所有權範圍」之法律狀態無關，故原則上以公告當時所測量「供通行之道路寬度」為主，例外有其他證據可證明「過去供通行之寬度較窄」時，方可反證公告當時所測量之「供通行之道路寬度」過去並非全部都是供通行之道路。本件82年航照圖（見本院卷第66頁）顯示當時系爭巷道已供通行，並經新北市鶯歌戶政事務所檢送送64年初編門牌號碼（○○路○○○巷○號）等歷史查詢資料可憑（見原處分卷第106- 110頁），可知系爭巷道確已供公眾繼續通行達20年，經本院就前揭82年航照圖函請空照單位鑑定當時供通行之道路寬度，行政院農業委員會林務局航空測量所105 年
8 月12日農測調字第1059100851號函覆稱：「航空照片係中心投影，受地面起伏不平及攝影軸傾斜等因素形成局部影像位移，且航空照片各處比例尺均不一致，故無法計算航照圖AB段之道路寬度」（見本院卷第65頁），可知系爭巷道0k+000k 至0k+034.17 k 處，即P1-P4 點（見原處分卷第57頁地籍套繪圖）於82年之供通行寬度，尚無法僅依該82年航照圖上之「路過汽車之長短、體積」而為推估，原告主張「系爭巷道當年道路寬度依82年航照圖上之小客車長寬度可看出只有6 公尺」（於訴願時稱「路寬僅有2公尺」）云云，不足採信。又依公告當時所測量之「供通行之道路寬度照片」（見原處分卷第62-63 頁）顯示P1點供通行寬度為9.59M 、P2點供通行寬度為5.78M 、P4點供通行寬度為4.66 M，經新北市政府養護工程處會勘顯實，有該處104 年5 月12日會勘紀錄可憑（見原處分卷第92頁），核與104 年5 月16日航照圖（見原處分卷第88頁）相符，再經比對改制前新北市即「台北縣89年度中正三路及尖山路路面緊急搶修工程」之投標合約施工圖（見本院卷第89頁），系爭○○○巷口之路面緊急搶修工程範圍為「9M」寬，而參諸經驗法則，廠商為了成本考量，所投標養護道路之範圍只會小於或等於實際路面，不會較實際路面更寬，可知89年養護時○○○巷口道路寬度（相當於P1點）應該大於9 公尺，亦該通行之寬度大於9 公尺，原處分所認定系爭巷道涉○○○區○○○段304 、332-1 地號土地部分（即原處分卷第57頁地籍套繪圖中0k+000k 至0k+0
34.17 k 處，即P1-P4 點）供公眾通行20年之寬度，並無違誤。
（五）至原告主張之「申請人及建築師以偽造並刻意錯置地籍圖及現況將○○○路○○○巷巷口截角向右偏移229 公分，致使圖上建物均無法座落於原告有基地上」（見本院卷24頁）、「地籍重測後標點70本應緊靠○○○路○○○號牆壁，但測量圖向三峽方向偏移2.4 公尺，進而侵占原告土地」（見本院卷第100 頁附件三）云云，經本院函詢新北市樹林地政事務所105 年8 月15日新北樹地測字第1053840410號函覆稱：「……來函附件現況與地籍套繪圖倘未經現場測，其建物與地籍圖之關係位置應屬僅供參考……倘需確認系爭建物正確位置，建請通知相關單位人員現場會勘或測量釐清」（見本院卷第63頁），可知建物在地籍圖之位置正確與否，不足以影響既有巷道寬度之現場測量。本件P1-P 4點供公眾通行20年之寬度，既由實地測量結果而認定（見原處分卷62-63 頁），與地界標無關（土地所有權並未改變），且所謂實地測量，亦非依「地籍套繪圖上之建物位置」來認定，地籍套繪圖只是「紀錄」實地測量之通行寬度現況，不能「創設」既成巷道之寬度，是縱使原告前揭主張所述屬實，只是地籍套繪圖上建物位置應予更正之問題，現有巷道之寬度並不會改變，原告主張尚不足採。
（六）原告雖主張路面柏油之鋪設未經所有權人之同意，並已於其私有土地上有阻止通行之情事（原告於104 年7 月自行移除中正路○○○巷道路邊坡護土致道路邊坡損壞，見新北市鶯歌區公所105 年4 月29日新北鶯工字第1052108407號函，被告證物卷第2-4 頁），但系爭巷道82年時已鋪設柏油供通行（見本院卷第66頁之82年航照圖），原告於20年前鋪設柏油當初並未阻止通行，其於已供公眾通行20年後方阻止通行，已無礙於既成巷道之認定。原告復主張所認定既成巷道範圍，超過徵收範圍（同段第332-9 地號）云云，惟既成巷道係為公用地役權範圍之認定，與公用徵收之範圍無關，蓋私有土地存在公用地役關係時，有關機關自應依據法律辦理徵收，並斟酌國家財政狀況給予相當補償。各級政府如因經費困難不能對前述道路全面徵收補償，亦應訂定確實可行之期限籌措財源逐年辦理，或以其他方法彌補其損失，諸如發行分期補償之債券、採取使用者收費制度、抵稅或以公有土地抵償等以代替金錢給付(大法官會議釋字第400 號解釋參照），是系爭巷道涉及原告私有土地部分，雖尚未辦理徵收，但不表示絕非既有巷道（只是被告應依釋字第400 號解釋辦理），原告主張亦不足採。
三、綜上，原處分所認定之現有巷道寬度並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 簡若芸