臺北高等行政法院判決105年度訴字第592號
111年9月22日辯論終結原 告 敏昌機械工業股份有限公司代 表 人 黃玲齡（董事長）訴訟代理人 柯勝義 律師被 告 陸軍後勤指揮部代 表 人 林文祥（指揮官）訴訟代理人 江佳蓉
陳金泉 律師黃胤欣 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年4月18日工程訴字第10500117130號（訴1040436號）審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第12款部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面㈠原告起訴時，被告代表人原為房茂宏，嗣於本件訴訟程序進
行中，先後變更為吳慶昌、楊基榮、林文祥，均已具狀聲明承受訴訟（本院卷一第584-585頁、本院卷二第229-233頁、本院卷三第347-352、361-362頁），應予准許。
㈡本件標案案號GI02031P036、購案編號GO00210P218PE、購案
名稱「蹄塊總成等2項」（項次1蹄塊總成、料號0000000000
000、1,681個；項次2CM24楔塊總成、料號0000000000000、1,947個，下稱系爭採購案），原招標機關為前國防部聯合後勤司令部（採購處，下稱聯勤部或聯勤採購處），嗣因國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）進行「精粹案」，整併採購組織並移轉業務，其組織章程廢止，於民國102年1月1日裁撤，銜稱變更為「陸軍後勤指揮部」，有陸軍司令部103年10月24日國陸授勤字第1030024237號函（本院卷一被證22）、被告103年12月25日簽呈（本院卷一被證23）、軍事新聞報導（本院卷一被證24）、東森新聞報導（本院卷一被證25）、國防部軍事新聞報導（本院卷一被證26）、國防年鑑（本院卷三第255-257頁）、國軍歷史文物館被告特展網路資訊〔外放行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）可閱卷（下稱申訴卷）申證7〕可稽，是系爭採購案之權利義務應由被告繼受，被告自有作成原處分之權限。故原告主張被告係新成立之單位，並非自聯勤採購處更銜而來，被告無作成原處分權限等語，尚非可採。
貳、實體方面
一、爭訟概要：原告參與原招標機關聯勤採購處（嗣因組織調整，自102年1月1日起，單位更銜為被告）所辦理系爭採購案得標，並於100年12月12日與聯勤採購處簽立訂購軍品契約（下稱系爭採購契約），分批於101年1月18日及101年9月25日交貨，各經聯勤採購處於101年3月30日及101年11月28日驗收合格，且於103年11月28日保固期間屆滿。嗣被告以104年8月14日陸後採履字第1040016750號函通知原告就系爭採購案有行為時政府採購法第101條第1項第3款、第4款、第8款及第12款規定之情事，將刊登政府採購公報（下稱原處分）。原告不服，提出異議，經被告以104年9月9日陸後採履字第1040018530號函駁回（下稱異議處理結果），續提出申訴，經公共工程會以105年4月18日工程訴字第10500117130號（訴1040436號）審議判斷：「有關政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第12款部分，申訴駁回；有關政府採購法第101條第1項第3款部分，原異議處理結果撤銷；……。」（下稱申訴審議判斷），原告就申訴審議判斷駁回部分仍有不服，因此提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：
⒈原處分就原告符合行為時政府採購法第101條第1項第4款、第
8款及第12款規定之時間、地點、行為內容及原告行為符合「情節重大」之判斷基準等，均缺乏明確記載，核有不具備法定程式及違反行政行為明確性之違法。
⒉被告未實施行政調查，逕引據臺灣新北地方法院檢察署（下
稱新北地檢署）104年6月30日104年度偵字第3959號、第15465號、第17929號檢察官起訴書（下稱系爭檢察官起訴書）作為原處分之事實基礎，又未於作成原處分前通知原告陳述意見，亦有違反行政正當程序原則及行政程序法第102條第1項本文規定之違法。
⒊原告並無系爭檢察官起訴書所述，於委外再驗過程以「劣品
蒙混良品」之所交付軍品不符契約規定之情形，此據刑事法院以確定判決所確認（臺灣新北地方法院104年度軍訴字第6號、105年度訴字第724號、第1183號刑事判決、臺灣高等法院108年度軍上訴第1號刑事判決，下合稱系爭刑事確定判決或系爭刑事案件）在案，足見原處分係根據錯誤事實作成，自有違誤。㈡聲明：
⒈先位聲明：
申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第12款部分均撤銷。
⒉備位聲明：
確認原處分（含異議處理結果）關於行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第12款部分為違法。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈原告就系爭採購契約第2批交貨之軍品係劣品，並於委外送驗
過程中，乘機將抽樣樣品調換為另外準備已符合檢驗合格標準之舊品，因而取得委外檢驗機構三杰科技顧問股份有限公司（下稱三杰公司）及財團法人金屬工業研究發展中心（下稱金屬中心）之檢驗合格證明，而使不知情之被告以業經兩家委外機構檢驗合格為由而通過驗收，並辦理結案付款。嗣原告交付之軍品，經新北地檢署檢察官隨機抽取送驗之結果，經濟部標準檢驗局（下稱標準局）、國家中山科學研究院（下稱中科院）均判定不符合契約規範要求，且為契約所列舉主要缺點，並經被告依系爭採購契約計畫清單（18）備註第22（3）規定、「國防部聯後勤司令部採購處內購財物、勞務採購契約通用條款」（下稱通用條款）第17.6（6）、1
7.6（7）及17.1規定，及民法第359條、第360條、第365條規定，以104年8月14日陸後採履字第1040016751號函撤銷前101年11月28日驗收合格意思表示，改為驗收不合格，並解除系爭採購案項次1蹄塊總成契約（下稱104年8月14日解除契約函）在案。
⒉被告係依職權調查事實，並綜合審酌系爭檢察官起訴書所載
犯罪事實、標準局及中科院均判定不合格之送驗報告，以及檢察官整理之原告代表人黃玲齡、與原告所屬員工洪念台、友人郭皆棟之監察通訊譯文等客觀事證後，為貫徹政府採購法確保採購品質及建立採購制度公平性之立法目的，始判定原告確有違反行為時政府採購法第101條第4款、第8款、第12款情事，並以原處分明確告知原告違反之法條為上開條文，違反原因為依系爭檢察官起訴書所載，原告於委外再驗過程有以舊品混充新品，且交付之軍品不符合契約規定情事，並告知原告得於接獲原處分之次日起20曆日內，以書面向被告提出異議，已符合行政程序法第96條各款應記載事項之規定，而與法律明確性原則及依法行政原則無違。
⒊至於系爭刑事確定判決係審認原告代表人黃玲齡及相關人等
是否構成貪污治罪條例第4條第1項第3款所定之犯罪行為，與行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第12款規定之構成要件不同，本件行政訴訟事件自並不受系爭刑事確定判決認定事實之拘束。㈡聲明：
原告之訴駁回。
四、爭點：㈠原處分有無違反行政程序法第5條、第96條第1項第2款、第43
條、第102條本文規定之違法？㈡原告有無行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第1
2款規定之情形？
五、本院的判斷：㈠前提事實：
上開爭訟概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭採購案公開招標公告（申訴卷申證9）、決標公告（申訴卷申證8）、系爭採購契約、開標／決標紀錄及計畫清單（申訴卷相證1）、101年11月28日聯勤部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（申訴卷申證3）、原處分及送達證書（申訴卷申證4、19）、異議處理結果及送達證書（申訴卷申證6、18）、申訴審議判斷（申訴卷第417-455頁）可查，堪信為真。
㈡原告先位聲明提起撤銷訴訟，其訴訟種類應屬正確：
⒈行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第12款規定
：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。……
八、查驗或驗收不合格，情節重大者。……十二、 因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……」（其中第4款及第12款於108年5月22日分別修正為：「四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。」及「十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。」）第102條第3項規定：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」（同現行規定）；又現行即108年5月22日修正之政府採購法第103條第1項第1款、第3款、第3項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第101條第1項第1款至第5款、第15款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。……三、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月；已被任一機關刊登1次者，自刊登之次日起6個月；已被任一機關刊登累計2次以上者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分者，應註銷之。……（第3項）本法中華民國108年4月30日修正之條文施行前，已依第101條第1項規定通知，但處分尚未確定者，適用修正後之規定。」⒉依上述規定可知，機關辦理採購，發現廠商有偽造、變造投
標、契約或履約相關文件、查驗或驗收不合格，且情節重大，以及因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約等情形，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報；於廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議駁回時，將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，並禁止廠商於一定期間內參加投標或作為決標對象、分包廠商；但經判決撤銷原處分者，應註銷之。
⒊被告作成原處分後，經簽奉核定擇重之行為時政府採購法第1
01條第1項第4款規定處分，並由陸軍司令部於105年6月3日公告，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報3年，至108年6月3日止，有被告提出之刊登資訊（本院卷二第395頁）可證。雖於本件言詞辯論終結前，上開刊登政府採購公報並禁止原告參加投標或作為決標對象、分包廠商之期間已屆滿，但該公告並未下架，機關於辦理採購時，仍可在公共工程會政府電子採購網查得此不良廠商之紀錄，除經註記註銷，始會移除下架，此據兩造訴訟代理人陳明在卷（本院卷三第325-326頁）。是原告先位聲明提起撤銷訴訟，訴請本院撤銷原處分，仍具實益，其訴訟種類應屬正確，無變更為確認處分違法訴訟之必要，先予說明。
㈢原處分尚無違反行政程序法第5條、第96條第1項第2款、第43條、第102條本文規定之違法：
⒈行政程序法第5條規定：「行政行為之內容應明確。」第43條
規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」第96條第1項第2款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。……」前揭所謂「事實、理由及其法令依據」，乃行政機關為處分時，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，作成決定即「主旨」之所由依據；書面行政處分所記載之「事實、理由及其法令依據」，如已足使受處分之相對人瞭解該處分之決定（主旨）所由之原因事實及其依據之法令，且不影響處分之結果者，縱其事實與理由之記載稍欠完足，尚難謂為理由不備或違反行政行為內容之明確性原則（最高行政法院104年度判字第490號判決意旨參照）。
⒉原處分係以書面為之，已於「主旨」載明「貴公司（即原告
）承攬GO00210P218PE『蹄塊總成等2項』案，核有政府採購法第101條第……4、8及12款之情形，茲依規定通知並附記」等語；另於「說明」項下，亦記載：「一、依據臺灣新北地方法院檢察署104年6月30日104年度偵字第3959、15465及17929號起訴書辦理。二、按起訴書內容，貴公司於委外再驗過程以『劣品蒙混良品』，其所交付軍品不符契約規定，經認定有政府採購法（下稱採購法）第101條第1項……第4款『偽造、變造投標、契約或履約相關文件者』、第8款『查驗或驗收不合格，情節重大者』及第12款『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者』等情事。三、貴公司如認為上開通知違反採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日曆天內，以書面向本部（即被告）提出異議。如未提出異議，依採購法第102條第3項規定，將貴公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。」等語。其所記載受處分之原因事實及其依據之法令，業足使原告瞭解被告係審酌系爭檢察官起訴書所載事實及證據，認定原告所交付軍品係不符系爭採購契約規範之劣品，並於委外再驗過程，乘機以良品蒙混送驗合格，且經檢察官偵查起訴在案，而有行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第12款規定之情形，乃依規定通知並註記，且附記救濟之教示條款。縱其事實與理由之記載稍欠完足，亦難謂為理由不備或違反行政行為內容之明確性原則，故尚無原告主張原處分內容違反第5條、第96條第1項第2款、第43條規定之違法。
⒊行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自
由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及防止行政機關之專斷。故如不經給予相對人陳述意見之機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第103條各款設有除外規定。其中第7款規定相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者，行政機關得不給予陳述意見之機會。
⒋被告既依政府採購法第75條規定，已就原處分給予原告提出
異議之機會，原告亦已依法提出異議，並經被告作成異議處理結果（申訴卷申證6），依前揭規定，自得不予原告陳述意見之機會。是被告成原處分前，縱未予原告陳述意見之機會，依行政程序法第103條第7款規定，亦不違法。
㈣原告並無行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款、第12款規定之情形：
⒈依行為時政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可
知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購，故其規定之行政管制或制裁規範，用語雖有類同於刑法或其他刑事法規之情形，但因規範目的並非一致，未必能作相同之解釋，準此，同法第101條第1項第4款規定，原不以行為人成立刑事犯罪之偽造、變造文書罪為必要，無論有權或無權製作文件者偽造、變造履約文件，凡以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，而明顯妨礙採購品質及依約履行目的之確保，均應包括在內，且所謂「履約相關文件」，依政府採購法之立法意旨，應予從寬解釋，並不限於文書，尚包括物件、器材或試體在內。又行政罰之行為，並無中止犯與未遂犯之規定，與一般刑事犯之性質不同，行為人如已著手，而達於重要階段的行為，即符合違章要件而應予處罰（最高行政法院108年度判字第422號判決意旨、105年度判字第440號判決意旨、前46年判字第54號判例意旨參照）。
另採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致採購契約被解除或終止，即該當於行為時政府採購法第101條第1項第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照同法第101條之立法理由）及符合比例原則（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。
⒉系爭採購契約履約驗收經過：
⑴原告參與原招標機關聯勤採購處（嗣因組織調整，自102年1
月1日起，單位更銜為被告）所辦理系爭採購案得標（申訴卷申證8、9），並於100年12月12日與聯勤採購處簽立系爭採購契約（申訴卷相證1）。依雙方所簽訂系爭採購契約之計畫清單（18）備註第7點、第10點約定，係分2批交貨，驗收之檢驗方式含製程檢驗（製成抽驗，書面審查）、成品檢驗（目視檢查及儀器檢驗）及成品路試。其中成品檢驗係依CNS2779 Z4006 S-2級標準，先由履約驗收單位會同驗收人員實施數量清點、包裝、標示及外觀檢查合格後，再由履約驗收單位會同審監單位、申購單位及技術代表依正常檢驗單次抽樣計畫實施抽樣3份，1份送聯勤兵工整備發展中心（下稱兵整中心）依「檢驗項目單」（申訴卷第88頁）實施測試，並由檢驗單位出具檢驗報告，另2份留存接收單位備驗。倘各批次目視檢查結果判定不合格者，原告得以退貨方式辦理複驗，並以1次為限；各批次儀器檢驗結果判定不合格者，原告得以原抽備份樣品再驗或以退貨換貨等方式擇一辦理複驗，成品檢驗（含第1次驗收、再驗、複驗）總次數以不超過3次為限，遇有重大糾紛或原告不同意由原檢驗單位再驗時，得以原抽備份樣品，送至雙方協議檢驗機構檢驗，並應以兩個（偶數）以上檢驗機構之檢驗結果，連同原檢驗結果以多數決方式辦理，費用由原告負擔（申訴卷第86-87頁）。
⑵原告履約應交付之蹄塊總成（分件3楔塊），依系爭採購契約
附件檢驗項目單、頁次表及規格藍圖（申訴卷第88-90、96頁）之要求，形狀及尺度應符合藍圖圖號A00000000，材料之成分應符合「CNS3229，SCM440；或鎳鉻鉬鋼，CNS3271，SNCM240」，碳、錳、磷、硫、矽、鉻、鉬之元素含量度百分比範圍應如附表編號1所示。
⑶原告於101年9月19日第2批交貨後，經聯勤採購處於101年9月
24日實施第1次目視驗收不合格，原告於101年9月25日完成退貨重交並以電傳單申報報驗，聯勤採購處於101年10月3日實施第2次目視驗收合格後，抽樣送兵整中心檢驗，其中項次1-3之楔塊（試件件號00000000），經兵整中心化學成份分析實驗室SPARK成份分析測試結果，其中元素碳（C）、鉻
（Cr）、鉬（Mo）3種元素含量度百分比分別為0.5、0.11及
0.01，與契約規範之材料規格「CNS3229，SCM440之鉻鉬鋼」之規格值不符，綜合研判研判為不合格，而經聯勤採購處於101年10月23日綜判第1次書面驗收不合格。原告於當日電傳請求送2家公證單位檢驗，並於101年10月30日奉准實施再驗，於101年11月1日將備份樣品送交三杰公司及金屬中心檢驗，三杰公司、金屬中心分於101年11月13日、101年11月15日出具試驗報告，聯勤採購處於101年11月21日請兵整中心協助審查項次1委外檢驗結果，兵整中心以101年11月27日聯兵綜合字第1010007871號函出具委外再驗書面審查結果，經聯勤採購處及審監單位審查兵整中心（101）檢字第508號檢驗報告後，認符合系爭採購契約規定，判定儀器檢驗報告合格，全案綜合判定驗收合格，並給付全數貨款完竣等情，此為兩造所不爭執，並有兵整中心101年10月16日聯兵綜合字第1010006917號函檢送之檢驗報告（申訴卷相證3）、101年11月28日聯勤部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（申訴卷相證4）、101年11月13日三杰公司金屬成份分析試驗報告、101年11月15日金屬中心試驗報告、兵整中心（101）檢字第508號檢驗報告、101年11月28日聯勤部內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單〔系爭刑事案件卷證影印卷（下稱系爭刑事案件卷）序號16〕、聯勤採購處財物（勞務）結算驗收證明書（系爭刑事案件卷序號18第7頁）可證。
⒊嗣被告以系爭檢察官起訴書據以起訴之證據，即經儀器檢驗
結果為不合格之兵整中心化學成分分析實驗室SPARK成分分析測試報告（報告編號101C1-087，申訴卷第96頁）、檢察官囑託鑑定之標準局報告號碼9D304000001號試驗報告（申訴卷相證22）及中科院材料暨光電研究所材料測試報告（申訴卷相證23），以及監察通訊譯文（申訴卷第111-118頁）為據，認系爭採購案係原告代表人黃玲齡與原告所屬員工洪念台、友人郭皆棟勾結系爭採購案承辦人吳忠諺等人，以劣品蒙混良品交貨，並於委外再驗過程中，以調換後之不實軍品取得委外檢驗機構三杰公司及金屬中心之檢驗合格證明，因此通過被告驗收且付款，而依系爭採購契約計畫清單（18）備註第22（3）規定、通用條款第17.6（6）、17.6（7）及17.1規定，及民法第359條、第360條、第365條規定，以104年8月14日解除契約函撤銷前101年11月28日驗收合格意思表示，改為驗收不合格，並解除系爭採購案項次1蹄塊總成契約（外放答辯狀附件被證7），故原告有行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第12款規定之情事，並於104年8月14日以原處分通知將刊登政府採購公報（原處分另認原告有行為時政府採購法第101條第1項第3款規定之情事，應刊登政府採購公報部分，業經申訴審議判斷撤銷）。
⒋惟經本院依職權調閱系爭刑事案件全卷，基於下列之理由，
認本件尚乏充分證據足資證明，原告就系爭採購案有勾結系爭採購案承辦人，以劣品蒙混良品交貨，並於委外再驗過程中，已著手調換抽驗樣品送驗，因而取得委外檢驗機構三杰公司及金屬中心之檢驗合格證明，通過被告驗收之情事：
⑴蹄塊總成（分件3楔塊）金屬成分之檢驗標準，依系爭採購契
約之計畫清單（18）備註第10點第2項規定及檢驗項目單所載（申訴卷第86頁反面、申證15），蹄塊總成由兵整中心鑑測處進行儀器檢驗（屬於破壞性檢驗）前，須由原告（即系爭採購契約之乙方）實施拆零，且其中分件3楔塊之成分檢驗須依藍圖A00000000附註1實施，而依該附註1（申訴卷第90頁）內容，可知分件3楔塊之材料規範為「鉻鉬鋼，CNS3229，SCM440」或「鎳鉻鉬鋼，CNS3271，SNCM240」（相關規格值詳如附表編號1所示）；另依上開檢驗項目單注意事項三所定「案內軍品使用之材料（限金屬件）可參酌常用金屬對照表（藍圖O000-00000），乙方若依金屬對照表選用同等材質時，應於交貨前（含）以書面方式告知聯勤採購處（即系爭採購契約之甲方），否則聯勤採購處均以契約標的材質規格實施檢驗及判定（申訴卷第88頁），而依該常用金屬規格對照表內所載「ASTM-A322標準級鋼棒對照一覽表」及附註1所定「表內同列材質，經本中心（即兵整中心）研發處技術室審定屬同等級材質」（系爭刑事案件卷序號22、申訴卷申證37），可知「CNS3229，SCM440」與AISI4140（規格值詳如附表編號2所示）係屬於同列之同等材質，即AISI4140材料規範可對應於CNS3229，SCM440，經比對二者所示數值亦幾乎一致（詳附表編號1、2）；又藍圖A00000000之美軍原始藍圖圖號00000000，原本即容許使用AISI4140材質，此有兵整中心107年2月12日陸兵主任字第1070000876號函及所附美軍藍圖10954041、QQ-S-624規範可憑（系爭刑事案件卷序號23），並經被告以104年5月22日陸後採履字第1040009950號函復：「藍圖A00000000材質可引用同等材質AISI4140」等語明確（系爭刑事案件卷序號24、申訴卷申證39）；再依兵整中心109年7月10日陸兵採購字第1090003599號函所載：「本案依楔塊藍圖（圖號00000000)，引用材質規範可循至國家標準(CNS)，總號3158，標準名稱『軋製或鍛製鋼料之製品分析法及其許可差』，其内容第2.2節第2項說明『製品分析值，或因偏析而與鋼液分析值不同，並且分析用試樣之相互間亦有顯示不同值之情形』，故同批原料可能檢出不同元素含量」等語（系爭刑事案件卷序號25、申訴卷申證21），是因金屬體於凝固過程中，其速率不可能完全相同，故於合金鋼内會存有元素未能均勻分布，因而產生「凝固偏析」現象；參以三杰公司109年4月22日109042201號函亦認：「同批原料製成之楔塊其金屬元素含量，可能因下列情況造成試驗結果上之差異：⒈測試樣品的均勻性不足、⒉測試樣品取樣位置或取樣方式的不同」等情（系爭刑事案件卷序號26），足見分件3楔塊即使以同批原料製成，仍可能因「凝固偏析」現象，而致試驗結果上之差異；又標準局109年4月22日經標六字第10900029960號書函亦稱：CNS3229，SCM440及CNS3
271、SNCM240規格之要求標準，並無定義「劣品」（系爭刑事案件卷序號27），堪認本件分件3楔塊之材質無論符合「CNS3229，SCM440」或AISI4140之標準，均無不可，兩者實際上並無何優劣之別。至於原告固未依上開檢驗項目單注意事項三所定，於交貨前以書面方式告知聯勤採購處，其係以常用金屬規格對照表選用同等於「CNS3229，SCM440」之材質，惟參兵整中心檢驗人員楊鈺璽（系爭刑事案件卷序號5、6）、前兵整中心副主任蔣光中（本院卷三第156-167頁）於系爭刑事案件之證詞，可知兵整中心曾因自行引用金屬對照表所示同列材質規範進行檢驗，致生糾紛，為保護檢驗人員及簡化程序，始載明廠商應事先書面通知，此一契約條款應係為簡化行政作業往返及避免廠商申訴陳情所設，亦有保障廠商契約權益之意，尚難認原告未提前書面告知即不得適用同等規範或逕認為違約。⑵由系爭採購契約之計畫清單（18）備註第10點第2項關於儀器
檢驗之規定（申訴卷第86頁反面），可知進行分件3楔塊之成分檢驗，必須先施以破壞（即切割試片、研磨等），始能經由儀器檢驗。觀諸兵整中心化學成分分析實驗室SPARK成分析測試報告（報告編號101C1-087，申訴卷第96頁），其所列不符合規範之元素分別為碳、鉻、鉬（詳如附表編號3所示），其餘元素則均符合規範，經綜合判定後認為不合格。嗣檢察官於104年1月26日在兵整中心扣押原告於101年9月25日退貨重交後所餘之蹄塊總成（系爭刑事案件卷序號30新北地檢署檢察官勘驗筆錄），並從中取出8個分別囑託標準局、中科院鑑定，其結果為標準局所驗4個分件3楔塊中，有3個分件3楔塊之碳、鉻、鉬均符合「CNS3229，SCM440」及AISI4140標準，另1個分件3楔塊之鉻、鉬亦符合「CNS3229，SCM440」及AISI4140標準，僅碳略低於標準值（詳如附表編號6所示，申訴卷相證22）；中科院檢驗之4個分件3楔塊中，有3個楔塊之碳、鉻、鉬均符合「CNS3229，SCM440」及AISI4140標準，另1個分件3楔塊之鉻、鉬亦符合「CNS3229，SCM440」及AISI4140標準，僅碳略高於標準值（詳如附表編號7所示，申訴卷相證23），可知經檢察官囑託上開機關鑑定之8個分件3楔塊中，有6個分件3楔塊之碳、鉻、鉬均符合「CNS3229，SCM440」及AISI4140標準，其餘2個分件3楔塊之鉻、鉬亦符合「CNS3229，SCM440」及AISI4140標準（故8個分件3楔塊之鉻、鉬均能符合標準），僅碳略低0.02％或略高0.02％而已，與上開兵整中心化學成分分析實驗室SPARK成分分析測試結果所示碳、鉻、鉬不符標準之情形有顯著差別，即無法排除兵整中心以光譜分析儀檢驗之結果，有受前述「凝固偏析」現象影響而失去準確性之可能。
⑶至於上開碳、鉻、鉬均符合規範之6個分件3楔塊，之所以遭
標準局及中科院判定成分不合格之原因，主要係在於矽含量百分比分別介於0.43％至0.47％間，顯然高於「CNS3229，SCM440」規定之0.15％至0.35％，惟對比上開兵整中心、三杰公司及金屬中心測試報告之矽含量百分比，卻係分別介於0.19％至0.27％間而均能夠符合標準，參以矽易氧化之特性，亦不能排除原告於101年9月25日交貨至檢察官於104年1月26日查扣止，期間逾2年，並已超過系爭採購契約101年11月29日至103年11月28日之保固期間，因保存方式不當造成氧化，導致標準局及中科院檢驗分件3楔塊中之矽元素，檢驗結果發生偏差之可能。準此，倘扣除矽超出標準之此一不合格因素後，則檢察官送驗之8個分件3楔塊中，實際上仍有6個合於「CNS3229，SCM440」之規範，至其餘2個分件3楔塊不合格之原因，係在於其中1個分件3楔塊之碳略低於標準0.02％，另1個分件3楔塊之碳高於標準0.02％，且錳高於「CNS3229，SCM440」標準0.02％，惟仍符合AISI4140之標準。
⑷再觀諸檢驗時間距原告交貨日期最近之三杰公司及金屬中心
測試報告（並無積極證據證明原告於委外送驗時，有被告所指調換抽驗樣品送驗之情事，詳後述），三杰公司檢驗之2個分件3楔塊均能符合「CNS3229，SCM440」及AISI4140標準（申訴卷相證16），而金屬中心檢驗之2個分件3楔塊，亦均可符合AISI4140標準（申訴卷相證15），亦即原告申請委外檢驗之4個分件3楔塊均屬合格，益徵上開兵整中心、標準局及中科院之檢測結果，有受「凝固偏析」或矽氧化現象影響之可能。⑸況依系爭採購契約附件之檢驗項目單（申訴卷第88頁）、兵
整中心101年10月12日（101）檢字第447號檢驗報告（申訴卷相證3）所載，分件3楔塊成品檢驗包含成分、硬度及表面處理等3項，可見成分僅為檢驗項目其中之一。則系爭分件3楔塊一經檢出有少部分元素些微不符「CNS3229，SCM440」規範時，是否即可逕認係屬於無法達到應有品質之劣質品，自非無疑。對此，公共工程會申訴審議判斷書亦認：縱認申訴廠商（即原告，下同）所交付貨品經化學成份分析有不合格情形，即元素含量度（％）有不符契約規格情形，惟仍難逕認即有政府採購法第101條第1項第3款所規定之「擅自減省工料」情事（申訴卷第454頁）。
⑹更何況，系爭採購案蹄塊總成經兵整中心儲備庫接收進帳1,6
81個後，業經該庫於102年1月15日撥發予「兵整中心裝備翻修廠供二所」使用，有兵整中心106年5月25日陸兵主任字第10600027777號函及所附軍品接收、撥發資料可參（系爭刑事卷序號32），扣除業經檢察官扣押之805個蹄塊總成後（系爭刑事案件卷序號33新北地檢署檢察官勘驗筆錄），可知至少已有876個蹄塊總成業經領出使用，然被告對此並未能進一步舉出該批經過領用之876個蹄塊總成，在實際使用上是否有發現不具應有品質之瑕疵，自難僅憑上開檢驗結果可能失準之兵整中心化學成分分析實驗室SPARK成分分析測試報告（報告編號101C1-087）、標準局檢驗局報告號碼9D304000001號試驗報告及中科院測試報告，逕認原告交貨之分件3楔塊為劣品。⑺關於原告委外送驗過程：
①依系爭採購契約之計畫清單（18）備註第10點第2項關於儀器
檢驗之規定，原告對於項次1蹄塊總成部分，固須自備拆解工具，於現場（指兵整中心）實施拆零（申訴卷第86頁反面），以防樣品事前遭廠商調包之情事發生。惟實際上，因蹄塊總成分件1履帶銷經組裝後，已牢固在蹄塊總成上，須藉由體積巨大且重達數噸之精密油壓機方得拆解，此有蹄塊總成拆解圖、使用油壓機壓出履帶銷過程照片（系爭刑事案件卷序號35）可憑，是若欲遵循上開規定所定須自備拆解工具，於現場實施拆零之要求，即必須設法將上開油壓機運送至兵整中心，而有現實上之困難。是兵整中心綜合事務處採購室組長林佳鋒於101年9月25日原告完成退貨重交後，即在檢驗申請單上手寫註明：⒈案內2EA已由承商攜回拆零……⒉拆零樣品於101年10月8日11時20分送回本室……等文字（系爭刑事卷案件序號36）；兵整中心鑑測處檢驗士盧育存亦在檢驗派工單（受理日期101年10月4日）上手寫註記：因拆零樣品未送回，此次僅實施成品形狀尺度量測，待拆零樣品取回後另行申驗等文字（系爭刑事案件卷序號37），可見在原告申請委外檢驗前，即有曾獲兵整中心允許將蹄塊總成攜回拆成各分件後，再送回兵整中心實施檢驗之前例可循。再參以系爭刑事案件審理時勘驗通訊監察錄音檔案結果，黃玲齡向郭皆棟表示：兵整的人，照我知道的他益志（指益志股份有限公司，下同）都這樣，分件給他放好，放好就可以等語，郭皆棟亦回應：益志是交分件沒錯等語（本院卷二第297頁），可見兵整中心囿於現實之困難及對廠商之信賴通融，曾允許益志股份有限公司將總成件攜回拆零後交回檢驗，並於系爭採購案依循往例容許攜回拆零，尚難以本件委外檢驗前，兵整中心允許原告攜回蹄塊總成拆解，即遽認原告勾結軍方人員藉機調換送驗樣品。
②聯勤採購處採購官施聰瑜在系爭刑事案件證稱：其負責採購
案驗收程序，會做目視檢查，合格後才會取樣送驗；取樣係由軍方人員指定品項隨機抽取，並看是否要拆解才有辦法驗，不然到檢驗單位無法拆解；本件採購案第二次目視合格後抽三份樣品，一份送驗、兩份留存備驗；抽樣時會做簽封，除伊以外，會有主計、監察、申購單位在上面簽名，若用紙盒包裝會在紙盒外簽名，若較大體積紙盒無法包裝，會在外盒簽名；本件蹄塊總成體積蠻大，需要在本體上面簽名，包含主驗、陪驗，其應該有簽名等語（系爭刑事卷序號61、62）；黃玲齡友人郭皆棟在系爭刑事案件證稱：其於101年間有幫忙原告工作，協助驗收、開標；其於101年10月31日從兵整中心拿樣品時，箱子外面有簽名，本體上也有簽名，感覺是有簽名或作記號，隔天原告把拆零後的樣品交給其轉交給聯勤採購處的人委外檢驗等語（系爭刑事卷序號56、57）；原告人員洪念台在系爭刑事案件亦證稱：其100、101年間在原告任職，負責本件標案生產、管理、交貨及對外聯絡；郭皆棟於101年10月31日去兵整中心拿委外檢驗樣品送回原告拆零；拿到時發現本體上面有緘封，再請現場人員做拆卸動作等語（系爭刑事卷序號58、59、60）。綜合上述證人之證詞，再比對黃玲齡與洪念台於101年11月1日下午12時42分50秒之通訊監察譯文內容，其中有「他東西有拆開啦，上面有簽名啦」、「他有打去兵整問就對了」、「兵整就跟他說我確定是簽在本體上面，確定有簽，因為有看得出字跡啦，可是很模糊啦」等語（系爭刑事卷序號63），足見蹄塊總成之抽樣樣品於尚未拆零前，確經施聰瑜、主計、監察及申購等單位人員在上簽名，委外檢驗時簽名仍在，難認已遭原告調換其另準備之送驗樣品。
③至於黃玲齡與郭皆棟、洪念台於101年10月30日下午4時34分1
5秒、4時52分16秒、5時38分22秒、5時43分38秒之通訊監察譯文（本院卷二第295-301、302-305頁），彼等之談話內容固曾討論欲將抽樣樣品掉換成原告倉庫內所存之蹄塊總成，然翌日郭皆棟前往兵整中心拿取抽樣樣品供拆解時，樣品業經事前緘封簽名，迄交付委外檢驗時簽名仍在，又無其他證據可供判斷彼等商議之調換計畫後續已著手實施，尚難憑此即認抽驗樣品已遭原告調換；刑事法院就系爭刑事案件亦認黃玲齡、郭皆棟、洪念台辯稱因發覺樣品外箱及本體均有簽名而放棄原擬之調換計畫為可採信，而就彼等被訴採購舞弊罪嫌部分為無罪之判決確定（本院卷二第39-185、267-310、311頁），被告復未提出其他證據證明原告已著手調換抽驗樣品送驗，而達偽造、變造履約相關文件重要階段之行為。
⑻是以，被告認已著手調換抽驗樣品送驗，而達偽造、變造履
約相關文件重要階段之行為，原告所取得委外檢驗機構三杰公司及金屬中心之檢驗合格證明，係屬偽造、變造之履約相關文件，而有行為時政府採購法第101條第1項第4款規定之情形，即難採據。
⒌本件既乏充分證據足資證明原告就系爭採購案係勾結系爭採
購案承辦人，以劣品蒙混良品交貨，並於委外再驗過程中，已著手調換抽驗樣品送驗，因而取得委外檢驗機構三杰公司及金屬中心之檢驗合格證明，通過被告驗收等情，則被告據此認定原告所交付軍品不符系爭採購契約規定，而以104年8月14日解除契約函撤銷前101年11月28日驗收合格意思表示，改為驗收不合格，並解除系爭採購案項次1蹄塊總成契約，進而認原告就系爭採購案有行為時政府採購法第101條第1項第8款「驗收不合格，情節重大」及第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除契約」規定之情形，即失所依憑，而難成立；且被告另向民事法院主張原告將檢驗樣品調包等情事，依民法第92條第1項規定撤銷驗收合格之意思表示，原告因此成品檢驗總次數達3次仍未合格為由，而依系爭採購契約清單備註「10.(3)三」、系爭採購契約第17.1條第1項、第17.6條第6款、第7款等約定，及民法第227條、第226條、第256條、第354條第1項、第359條等規定，解除項次1蹄塊總成之契約，訴請原告返還系爭採購契約項次1蹄塊總成部分之價金，及沒收履約保證金之系爭民事事件，業經民事法院以被告不能證明原告有其主張將送驗樣品調掉包、偽造變造履約相關文件及所交付蹄塊總成有擅自減省工料情節重大之情事，認其解除契約為不合法，而判決被告敗訴確定（本院卷三甲證49、第171頁），亦可參採。
⒍被告援引系爭檢察官起訴書之事實及證據既尚有前揭瑕疵可
指，復查無其他積極事證足認原告就系爭採購案，確有「以劣品蒙混良品」，於委外再驗過程已著手調換抽驗樣品，所交付軍品不符系爭採購契約驗收規定，且經被告合法解除系爭採購契約項次1蹄塊總成契約，而有行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第12款所定之情形。是原處分及異議處理結果逕依系爭檢察官起訴書所載之事實及證據，而為原告不利之認定，即有違誤。
㈤綜上所述，被告以原處分及異議處理結果認定，原告就系爭
採購案所交付軍品係不符系爭採購契約規範之劣品，並於委外再驗過程，乘機以良品蒙混送驗合格，經被告撤銷驗收合格之意思表示，並解除系爭採購契約項次1蹄塊總成契約，已符合行為時政府採購法第101條第1項第4款、第8款及第12款規定之要件，而通知刊登政府公報，係屬違法，公共工程會申訴審議判斷未予糾正，亦有違誤，是原告先位聲明訴請撤銷，為有理由，應予准許；又原告先位之訴既有理由，其備位之訴即無再為審究之必要，故不另為裁判，併予說明。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。
中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 高愈杰
法 官 楊坤樵法 官 孫萍萍
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書。（須按他造人數附繕本）
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、四親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 9 月 30 日
書記官 李虹儒附表：
編號 規格值或測試值 碳（C ） 錳（Mn） 磷（P） 硫（S ） 矽（Si） 鉻（Cr） 鉬（Mo） 1 CNS3229，SCM440 0.38％至0.43％ 0.6％至0.85％ 0.03％以下 0.03％以下 0.15％至0.35％ 0.9％至1.2％ 0.15％至0.25％ CNS3271，SNCM240 2 AISI4140 0.38％至0.43％ 0.75％至1 ％ 0.035％以下 0.04％以下 0.15％至0.35％ 0.8％至1.1％ 0.15％至0.25％ 3 兵整中心化學成分分析實驗室101年10月9 日報告編號101C1-087號SPARK成分分析測試報告 0.5％（均不符） 0.69％ 0.015％ 0.018％ 0.19％ 0.11％（均不符） 0.01（均不符） 4 三杰公司101年11月13日報告編號SJREP-M101110101金屬成分分析試驗報告（楔塊 1、2之測試值相同） 0.38％ 0.85％ 0.014％ 0.007％ 0.23％ 0.97％ 0.18％ 5 金屬中心測試實驗室（化學）101年11月15日報告編號：MTC-114104R1試驗報告（楔塊1、2） 0.42％ 0.94％（不符CNS） 0.021％ 0.011％ 0.27％ 1.09％ 0.19％ 0.41％ 0.9％（不符CNS） 0.02％ 0.011％ 0.26％ 1.07％ 0.18％ 6 經濟部標準檢驗局第六組報驗發證課受託物品試驗或其他技術服務簡復單函送之報告號碼9D304000001號試驗報告（楔塊1、2、3、4） 0.41％ 0.82％ 0.021％ 0.008％ 0.46％（均不符） 0.96％ 0.24％ 0.38％ 0.72％ 0.01％ 0.003％ 0.43％（均不符） 0.92％ 0.21％ 0.41％ 0.81％ 0.014％ 0.004％ 0.45％（均不符） 0.94％ 0.22％ 0.36％（不符） 0.66％ 0.013％ 0.003％ 0.4％ （均不符） 0.9％ 0.21％ 7 中科院材料暨光電研究所材料測試報告（楔塊1、2、3、4） 0.41％ 0.77％ 0.022％ 0.008％ 0.45％（均不符） 0.95％ 0.23％ 0.42％ 0.81％ 0.023％ 0.009％ 0.47％（均不符） 0.98％ 0.24％ 0.45％（不符） 0.87％（不符CNS ） 0.021％ 0.007％ 0.49％（均不符） 0.98％ 0.23％ 0.43％ 0.77％ 0.024％ 0.009％ 0.45％（均不符） 0.96％ 0.23％