臺北高等行政法院判決
105年度訴字第504號106年3月22日辯論終結原 告 復盛精密工業股份有限公司代 表 人 李亮箴訴訟代理人 陳志愷會計師被 告 財政部北區國稅局代 表 人 王綉忠訴訟代理人 劉桂英上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國105年2月2日發文字號台財法字第10513901460號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人原為李慶華，於訴訟進行中先後變更為吳英
世、王綉忠，茲據各新任代表人依序具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡次按行政法院對於其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，在
該其他行政爭訟終結前，是否裁定停止訴訟程序，本有自行決定之權，此觀行政訴訟法第177條第2項規定自明。又依所得稅法第24條第1項及第71條第1項規定，營利事業所得稅係以年度為週期之週期稅，即各年度之課稅所得額，應依各年度之收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額後計算之；是營利事業於不同年度列報之費用，縱係基於同一原因事實所產生，各該不同年度課稅處分所為之事實認定，彼此間亦無所謂以何者之成立，作為另一年度稅捐課徵要件之情，故行政法院之事實審為裁判時，仍應就所審理之事件斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則，述明得心證理由以判斷事實真偽，尚不得逕援引其他年度已作成之核課處分即為相同之認定（最高行政法院104年度判字第211號判決參照）。經查，訴外人勇德國際股份有限公司（下稱勇德公司）於民國97年間吸收合併復盛股份有限公司（下稱舊復盛公司），同時更名為復盛股份有限公司（下稱新復盛公司），新復盛公司97年度營利事業所得稅結算申報，列報合併舊復盛公司商譽之該年度攤銷數新臺幣（下同）
50 9,381,675元，經被告否准認列，新復盛公司不服，提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟（下稱另案），固據原告提出另案行政訴訟起訴狀為證（參見本院卷第155至171頁）。惟本件訴訟係起因於原告101年度營利事業所得稅結算申報，列報其於99年11月1日受讓自新復盛公司分割電子事業部門相關營業所取得商譽之101年度攤折數，遭被告予以剔除，新復盛公司於97年度合併舊復盛公司，是否產生商譽資產，固係原告於本件訴訟中主張自新復盛公司分割受讓之商譽來源，惟本院就此一爭點，本應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則自為判斷，進而認定原告得否因受讓新復盛公司分割之電子事業部門相關營業而取得商譽，不得逕行援引另案關於被告就新復盛公司97年度營利事業所得稅之核定處分是否合法，所為判決結果，而為相同認定，從而自無在另案訴訟終結前，裁定停止訴訟程序之必要，原告聲請於另案訴訟判決確定前，裁定停止本件訴訟程序，核無必要，合先敘明。
二、事實概要：原告101年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提80,708,050元，經被告否准認列其中於99年11月1日受讓自新復盛公司分割電子事業部門之相關營業（包含資產、負債、相關股東權益調整項目及營業）所取得商譽之本年度攤折數74,396,938元，乃核定各項耗竭及攤提6,311,112元，併同其餘調整，應補稅額14,559,669元。原告不服，申請復查，未獲被告104年8月17日北區國稅法一字第1040013581號復查決定（下稱原處分）變更，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：新復盛公司於99年11月1日，為強化企業經營體質以落實專業經營模式，遂將其能獨立營運之電子事業部門分割予伊。伊依新復盛公司能獨立營運之電子、機械及運動器材與精製品等事業部門現金產生單位使用價值比例之合理一致基礎，受讓前因合併而存在應分攤予其中電子事業部門之帳面固有商譽價值計1,115,954,069元（下稱系爭商譽），故符合會計研究發展基金會（下稱會研會）100年5月19日
（100）基秘字第218號函、91年6月14日（91）基秘字第128號函（下稱會研會91年函）及經濟部92年2月11日經商字第09202018810號函規定。又伊自新復盛公司分割受讓包含系爭商譽在內之電子事業部門淨資產帳面價值2,296,477,354元，係以每股22.99927元之價格發行普通股99,850,000股予新復盛公司之股東而取得，故與所得稅法第60條第1項及查核準則第96條第3項第4目出價取得之規定，亦無不合。舊復盛公司為一股票上市公司，其經營團隊原持有該公司46.8％之股權，且因其他投資人難以凝聚超過該股權比例之表決權與之抗衡，故具有對舊復盛公司之控制能力。惟在新投資方橡樹資本管理有限公司（Oaktree Capital Management,LLC，下稱橡樹公司）轉投資非舊復盛公司原經營團隊所能單一控制之荷商Cooperatieve Valiant Apo Global U.A.（下稱荷商公司），及其在臺成立100%持股之新復盛公司，由新復盛公司與舊復盛公司合併後，舊復盛公司之經營團隊雖間接持有合併後之新復盛公司51.8％股權，惟其餘48.2％股權則全數由橡樹公司單一持有，致原經營團隊雖為合併後公司所留用，亦因公司股東及董監事產生結構性變化，而不再具有對復盛集團之控制能力，故應適用財務會計準則第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」（下稱第25號公報）第2段規定，依「購買法」之公平價值會計處理，將包含合併前股權公開收購及合併時所支付現金之收購成本，超過所取得舊復盛公司可辨認淨資產公平價值之部分認列商譽及分年攤銷費用。被告未就伊自新復盛公司分割受讓包含商譽之合理分攤金額在內之電子事業部門淨資產，核實審認其應有之商譽價值，與最高行政法院104年度判字第273、211號判決意旨有違；又被告既認定舊復盛公司實質上未消滅，無異認為原經營股東透過將原持有之股權轉由新復盛公司持有以併購舊復盛公司，其相關股權收購交易為與經濟實質不符之安排，卻未依行為時企業併購法第42條第1項規定，報經賦稅主管機關核准，即進行調整，亦屬違法，為此提起本件訴訟，並聲明：撤銷訴願決定及原處分。
四、被告抗辯：原告101年度列報各項耗竭及攤提80,708,050元，被告原查以其中74,396,938元，係原告於99年11月1日受讓自舊復盛公司，並同時更名為新復盛公司，分割電子事業部門之相關營業（包含資產、負債、相關股東權益調整項目及營業）所取得系爭商譽，按15年攤折之費用，因新復盛公司於97年度合併舊復盛公司產生之商譽7,640,725,120元，前經被告以鑑價報告未針對收購日消滅公司資產與負債之公平價值進行評估，不予採認該項合併商譽金額，系爭商譽自失所附麗。又商譽乃附屬於企業，與企業密不可分，非得自新復盛公司分離而由原告繼受。另新復盛公司與原告，為荷商公司分別於96年5月設立及99年9月持有100％股權之子公司，依財務會計準則公報第7號「合併財務報表」（下稱第7號公報）第3段規定，荷商公司（母公司）、新復盛公司及原告（子公司）統稱為聯屬公司。新復盛公司於99年11月1日透過分割方式，將其電子事業部之相關營業、資產及負債，依帳面價值分割讓與原告，並由原告發行新股予新復盛公司之唯一法人股東荷商公司作為對價。是荷商公司、新復盛公司及原告等聯屬公司間資產及負債之移轉或股份之交換，依第25號公報第3段規定，不適用企業合併採購買法之會計處理。又依會研會91年函及（95）基秘字第081號函意旨，聯屬公司應視為一經濟個體，交易實質係屬組織調整，則本件分割受讓進行組織間之調整，係屬其經營決策之修正，自無商譽之產生。再者，企業合併所取得商譽，代表收購公司對無法個別辨認且具預期未來經濟效益之資產支付之代價，而未來經濟效益可能歸因於該高素質之職工隊伍、科學之管理制度、良好之社會關係、悠久之歷史、先進之技術和豐富之經驗及優質之產品和服務等所產生之綜效，是商譽具有與企業不可分之特性。故縱不論前述聯屬公司間之合併僅係組織架構調整，應無商譽之產生，新復盛公司之商譽應附屬於該公司，難以分割而由原告繼受，況系爭分割受讓之商譽，非由原告出價取得，不符所得稅法第60條限制以出價取得者為資產之規定。是被告否准認列系爭商譽攤提金額74,396,938元，並無不合等語，並聲明：駁回原告之訴。
五、如事實概要欄所載之事實，有被告對原告101年度營利事業所得稅結算申報所為核定通知書、原處分書及訴願決定書，附原處分卷第230、254至256頁，及本院卷第27至33頁可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
六、經核本件爭點為：被告以原處分剔除原告列報之系爭商譽攤銷數74,396,938元，有無違誤？經查：
㈠按行為時（下同）企業併購法第4條第4款：「本法用詞定義
如下：……四、收購：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為。……」及第35條（嗣於104年7月8日修正條次為第40條，惟內容未修正）：「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」等規定，係在規範「收購」之行為態樣，及公司併購如產生商譽，其攤銷之年限，非謂公司進行併購必定會產生商譽，此觀諸後一條文之立法理由：「公司進行併購『如』有商譽之產生，依照一般公認會計原則第23條規定，應按一定之年數予以攤銷……」即明。且觀諸企業併購法第1條規定，該法之立法目的，係「為利企業以併購進行組織調整，發揮企業經營效率」，則企業合併須能以組織之調整，使企業經營效率獲有實質助益，始不違背企業併購法之立法意旨。是如徒有企業併購之表象，即僅形式上符合企業併購法第4條第4款所稱收購行為，惟實質上企業根本不可能因該併購而提升經營效率或產生任何綜效，則該企業併購自無商譽之產生，亦無行為時企業併購法第35條攤銷商譽成本規定之適用。
㈡次按查核準則第2條第1、2項規定：「（第1項）營利事業所
得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法、所得基本稅額條例及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令規定辦理。（第2項）營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則、本準則及有關法令規定未符者，應於申報書內自行調整之。」再揆諸行為時商業會計法第13條規定：「商業通用之會計憑證、會計科目、帳簿及財務報表，其名稱、格式及財務報表編製方法等有關規定之商業會計處理準則，由中央主管機關定之。」經濟部依該條授權訂定之商業會計處理準則第2條則規定：「商業會計事務之處理，應依本法、本準則及有關法令辦理；其未規定者，依照一般公認會計原則辦理。」前揭商業會計處理準則條文所稱「一般公認會計原則」，依經濟部96年6月26日經商字第09600092520號函釋意旨，其範圍包括「財團法人中華民國會計研究發展基金會財務會計準則委員會所公布之各號財務會計準則公報及其解釋、國際會計原則、會計學理及權威機構發布之會計文獻等，其適用次序依序為財務會計準則公報、公報解釋、國際會計原則、會計學理及權威機構發布之會計文獻」。準此，財務會計準則公報亦屬稅務行政法之法源（最高行政法院104年度判字第275號判決意旨參照）。從而，原告商業會計事務之處理，自應遵循上開查核準則及會研會所公布各號財務會計準則公報與其解釋等規範。
㈢再按第7號公報第16段第1項規定：「投資公司直接或間接持
有被投資公司有表決權之股份超過50％者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」第2項規定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份雖未超過50%，但若有下列情況之一者，仍視為對被投資公司有控制能力：⑴與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。⑵依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。⑶有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。⑷有權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。⑸其他具有控制能力者。」第25號公報第1段規定：「本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。」第2段規定：「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控制能力，或一新成立之公司同時取得多家公司之控制能力等情況。第3段規定：「……由一家公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之子公司及聯屬公司間（如母公司與子公司或子公司間）全部資產及負債之移轉或股份之交換，不適用本公報。」第4段規定：「本公報用語定義如下：⑴企業合併：係指一個公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體。⑵購買法：係將企業合併視為一個公司收購另一個公司之交易。收購公司將收購之淨資產按成本入帳，其收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應列為商譽。取得年度之合併損益，包括收購公司當年度全年損益及被收購公司於收購日後扣除少數股東所享權益之損益。⑶收購：係指購買法下，一公司（收購公司）以發行證券、支付現金、交付其他資產或承擔負債等方式取得他公司（被收購公司）股權之交易。……」第17段規定：「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，其步驟如下：⑴因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被收購公司之財務報表上，均應按收購日之公平價值衡量。⑵將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分列為商譽；若所取得可辨認淨資產公平價值超過收購成本，則其差額應就非流動資產（非採權益法評價之金融資產、待出售非流動資產、遞延所得稅資產及預付退休金或其他退休給付除外）分別將其公平價值等比例減少之，若減少至零仍有差額時，應將該差額列為非常利益。資產與負債之公平價值，得依據獨立專家之估價報告，或參考資產於收購價格分攤期間出售之價格衡量之。至於資產或負債之課稅基礎則不影響其公平價值之衡量。」準此，公司進行併購時，併購公司因併購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論是否列示於被併購公司之財務報表上，均應按併購日之公平價值衡量，並將所取得可辨認淨資產之公平價值與併購成本比較，若併購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，始得將超過部分認列為商譽。是公司若係藉由形式之安排收購其他公司之股權，使其間具有母子公司關係後，再予吸收合併，被收購公司實質上並未消滅，原經營股東乃於重新調整股權架構後，繼續對收購公司擁有控制能力，則被收購公司縱有商譽，亦不會移轉至收購公司，該形式上存續之收購公司，應依其所吸收合併之公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，其若於營利事業所得稅結算申報時，依第25號公報第17段規定，列報因合併而受讓之商譽攤銷數，自不應准許。蓋企業合併採購買法之會計處理，所以需要將收購成本超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，列為商譽，乃因企業合併後，被收購（合併）之公司已消滅，如其內部原有產生商譽，即有與其資產一併移轉予收購公司之可能，且基於實質課稅原則，收購成本必須核實認列，若收購成本超過被收購公司有形及可辨認無形資產之公平價值，扣除承擔負債後之淨額（可辨認淨資產公平價值），超過部分即應列為商譽；反之，倘被收購公司實質上未消滅，其內部縱使原有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列為資產，亦不能移轉由收購公司認列，收購公司只能依被收購公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，收購成本超過被收購公司淨資產帳面金額之部分，應視為投入資本之返還。至被收購公司實質上消滅與否，參照前引第25號公報第2段，明定該號公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司控制能力之意旨，及第4段對於企業合併之定義，為公司取得一個以上公司之控制能力而合併為一個經濟個體，即應視該收購公司有無取得被收購公司之控制能力，並使被收購公司原經營股東，喪失其對公司之控制能力而定，若被收購公司原經營股東，對合併後存續之收購公司仍具控制能力，則被收購公司實質上並未因合併而消滅；僅在被收購公司實質消滅，收購公司之收購成本超過被收購公司可辨認淨資產之淨額下，始有商譽產生。至於收購公司對被收購公司是否具有控制能力，應循前引第7號公報第16段第1、2項所定標準判斷之，即收購公司如直接或間接持有被收購公司有表決權股份超過50％者，除有明確證據顯示其持股未具有控制能力者外，應認其對被收購公司有控制能力；收購公司持有被收購公司有表決權股份如未超過50％，則必須符合第7號公報第16段第2項但書所定情況之一，方得視為對被收購公司具有控制能力。
㈣經查：
⒈原告101年度營利事業所得稅結算申報列報各項耗竭及攤提
80,708,050元，其中之74,396,938元，原告主張係其於99年11月1日因受讓新復盛公司分割之電子事業部門相關營業（包含資產、負債、相關股東權益調整項目及營業），所取得系爭商譽之101年度攤折數；至系爭商譽之由來，則係新復盛公司（更名前為勇德公司）於97年間吸收合併舊復盛公司而產生，有原告於101年度營利事業所得稅結算申報書、101年度營利事業所得稅查核簽證申報查核報告書及起訴狀附卷可稽（參見原處分卷2第93、29頁及本院卷第18頁）。惟查：
⑴勇德公司係於96年5月8日設立，為荷商公司100％持股之子
公司，設立時之資本額1,000,000元，係由荷商公司於96年5月4日匯入；又荷商公司係由英屬蓋曼群島商Valiant APOHoldings Ltd.（下稱蓋曼控股公司）及英屬蓋曼群島商Valiant APO Investments Ltd.（下稱蓋曼投資公司）各持有其50％股份，蓋曼投資公司又為蓋曼控股公司100％持股之子公司，是荷商公司實為蓋曼控股公司100％持股之子公司等情，有勇德公司設立登記表、荷商公司於96年5月29日向經濟部投資審議委員會（下稱投審會）提出之申請書、投資計畫說明及收購後架構圖，附原處分補充事證卷第78至81、68、61、55頁可稽。又勇德公司於96年7月20日報經投審會核准，原擬自96年5月9日至同年6月27日，以每股37.5元收購舊復盛公司已發行普通股753,878,042股；該公司為公開收購舊復盛公司股權，先於96年5月8日召開董事會，決議辦理現金增資22,400,000,000元，復於96年7月24日召開董事會，變更增資金額為21,875,482,460元等情，有公開收購說明書、投審會96年7月20日經審一字第09600157670號函（下稱投審會96年7月20日函）及勇德公司變更登記表，附原處分補充事證卷第25、75至77、84頁足憑。
⑵次查，勇德公司於96年5月9日至同年6月27日期間，實際公
開收購之舊復盛公司股權為650,131,268股，其中之321,637,759股，原係舊復盛公司董事長李後藤與其家族成員共28人，及該28人成立之聯盛投資股份有限公司（下稱聯盛公司）等5家公司（以下就上述28人及5家公司，合稱李氏家族）所持有。李氏家族於96年7月27日收受勇德公司支付之股款約12,025,231,722元後，於96年8月1日由聯盛公司代表，將其中美金347,591,517.40元（折合新臺幣11,381,536,720元），匯款至High Asia Holdings Limited（下稱薩摩亞控股公司）於香港開設之銀行帳戶等情，有投審會96年7月20日函，及勇德公司向投審會申請收購復盛公司股權時，提出之「復盛公司主要股東股權轉換計畫暨本投資計畫資金流程說明」（下稱資金流程說明），附原處分補充事證卷可稽（參見該卷第76、63頁）。
⑶另查，薩摩亞控股公司成立於96年1月3日，當時資本額為1
美元，原股東Equity Trust（Samoa）Limited於96年5月17日移轉股份予李後藤，李後藤於同日辦理增資，將資本額提高為10,000美元，分為10,000股，繼於96年5月25日將部分持股移轉予李氏家族另32人，復由李氏家族與金融機構協商，為薩摩亞控股公司辦理過渡性融資，貸得美金346,000,000元，由薩摩亞控股公司全額轉投資英屬維京群島FirstEuro Ltd.（下稱BVI公司），再由BVI公司轉投資蓋曼控股公司，並取得其51.8％之股權，蓋曼控股公司並於96年7月24日，將該筆美金346,000,000元匯至勇德公司帳戶，代荷商公司繳足前述勇德公司增資股款。薩摩亞控股公司嗣於96年8月23日辦理現金增資，提高資本額為美金347,601,517.40元，仍由李氏家族持有其全數股份，薩摩亞控股公司旋以增資所得股款，清償前由李氏家族與金融機構協商貸得之過渡性融資美金346,000,000元等情，復據資金流程說明及聯盛公司於96年7月18日對投審會出具之補充說明函載明（參見原處分補充事證卷第63、64、73、74頁）。
⑷又查，勇德公司與舊復盛公司於97年1月1日合併，以勇德公
司為存續公司，嗣更名為「復盛股份有限公司」（即新復盛公司）；舊復盛公司主要股東於併購後，間接持有新復盛公司51.8％之股權，橡樹公司則持有48.2％之股權，有新復盛公司變更登記表、資金流程說明及投資架構圖，附原處分補充事證卷第85至88、64、55頁可佐。觀諸勇德公司登記之營業項目，雖包括鋼鐵鑄造業、機械設備、電子零組件、體育用品、模具等製造業、國際貿易業等（參見勇德公司設立登記表，原處分補充事證卷第80頁），惟其於96年5月8日設立後，截至96年12月31日，其主要營業活動尚未開始，於96年12月31日之員工人數為0人（參見勇德公司96年12月31日財務報表「一、公司沿革」所載，附原處分補充事證卷第46頁），顯見勇德公司成立以來，並無實質營運，且其收購李氏家族對舊復盛公司持股之部分資金來源，係李氏家族於境外為薩摩亞控股公司辦理之過渡性融資借款，與一般由外國股東籌資收購方式有異；再參以李氏家族將所持有舊復盛公司股權轉讓勇德公司後，藉由在境外投資薩摩亞控股公司，及層層轉投資BVI公司、蓋曼控股公司、荷商公司、勇德公司之母、子、孫公司架構，間接持有勇德公司51.8％之股權，顯見勇德公司係國外控股公司與李氏家族，為取得舊復盛公司全部股權，進行形式上併購交易，而安排成立之公司。
⑸再查，舊復盛公司登記之20項所營事業，除「其他機械製造
業」外，其餘19項均見於新復盛公司之登記營業項目，有舊復盛公司合併解散前之變更登記表及新復盛公司之變更登記表，附原處分補充事證卷第87、92頁可佐。另依勇德公司之公開收購說明書所載，勇德公司吸收合併舊復盛公司後，舊復盛公司經營團隊就其所持有51.8％之股份，有獨立之投票權與處分權（參見原處分補充事證卷第12頁之⑵、(C)）；且舊復盛公司之經營團隊將被留用，執行長將直接向董事會報告，並依董事會決議管理公司之事務；公開收購人國外控股公司之股東（下稱投資人）與舊復盛公司之部分董事、監察人、其配偶及關係人等共50人（下稱主要股東）達成股權轉換投資協議，上開主要股東以舊復盛公司股份共352,641,428股出資比例持有國外控股公司之股權，並約定勇德公司吸收合併舊復盛公司後，國外控股公司及新復盛公司之董事人數訂為5人以上但不超過9人，投資人與主要股東將依其持股比例分別指派代表當選國外控股公司之董事，新復盛公司將設有2席監察人，由投資人與主要股東分別指派代表人當選（參見原處分補充事證卷第14、15、16頁所載「二、公開收購人與前項所列人員間有關本次公開收購之任何重要協議或約定」之內容，及其中之⑴、(A)、(d)、(e)、(f)等項目）。另新復盛公司於97年1月成立時，董事監察人席次合計6席，董事4席中2席，包括董事長李後藤及董事李亮箴屬原經營團隊，監察人2席中1席（黃薰慧）為原經營團隊，經理人亦係原經營團隊之李亮箴擔任等情，復有新復盛公司97年2月29日變更登記表，附原處分補充事證卷第90至93頁可稽。
是以，勇德公司吸收合併舊復盛公司並經更名為新復盛公司後，與舊復盛公司主要營業項目並無重大差異，舊復盛公司之部分董事、監察人、其配偶及關係人等以股權轉換投資方式投資國外控股公司而間接持有新復盛公司股權，並擔任新復盛公司董監事，原經營團隊並被留用，執行長將直接向董事長報告，並依董事會決議管理公司事務，揆諸第7號公報第16段第1項規定，自應認舊復盛公司股東所持過半之股份，對新復盛公司具有控制能力。原告以原經營團隊無權任免董事會過半成員，無權主導董事會超過半數投票權，董監席次未超過半數，橡樹公司可行使強賣權等情，主張舊復盛公司不具控制能力云云，尚非可採。故舊復盛公司之原經營股東，係藉由收購合併之迂迴安排，重新調整股權架構後，繼續對新復盛公司擁有控制能力，揆諸前揭說明，其內部縱使原有產生商譽，因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，其本身不得認列為資產，亦不能移轉由新復盛公司認列；是新復盛公司僅能依被收購公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，收購成本超過舊復盛公司淨資產帳面價值金額部分，應視為投入資本之返還，不適用第25號公報有關購買法之會計處理。故新復盛公司合併案既不適用購買法之會計處理，在稅務會計上，即無商譽攤提認列費用之適用，新復盛公司吸收合併舊復盛公司既無商譽產生，且舊復盛公司於被收購前帳上並無商譽等無形資產，原告即無因分割而受讓商譽之餘地。從而，原告101年度營利事業所得稅結算申報列報各項耗竭及攤提，列報之系爭商譽攤折數，被告予以剔除，於法並無不合。
㈤原告雖主張：對新復盛公司100％控股之荷商公司，於96年
所制定公司章程第10.2條，規定該公司任何董事會決議，須全體董事無異議始能通過，且新復盛公司4席董事中，由原經營團隊與橡樹公司所派代表各占1席（另2席為外部董事），故原經營股東於新復盛公司派任之董事與監察人均未能過半數，無權任免新復盛公司董事會超過半數成員，或主導該董事會超過半數之投票權，已不具對新復盛公司財務、營運及人事方針之控制能力；且本案股權投資與合併架構係橡樹公司而非舊復盛公司所提出，橡樹公司並擬行使強賣權，加以新復盛公司擬間接投資中山复盛機電有限公司、印度公司等議案，均因橡樹公司有所疑慮，要求原經營股東再作評估而未通過，新復盛公司並在橡樹公司要求下，通過應遵循美國反海外賄賂行為法（下稱FCPA）之決議，均足證原經營股東已喪失經營權而不具控制能力云云。惟依前述，舊復盛公司原經營團隊於該公司與勇德公司合併後，持有新復盛公司之股份，已超過50％，而達51.8％，且原告主張上情及所提各項證據，均不足以證明原經營團隊持有之該51.8％比例股份，未具有控制能力，揆諸第7號公報第16段第1項規定，自應認原經營團隊對新復盛公司具有控制能力。詳言之：
⒈依新復盛公司章程第31條規定：「董事會之決議，除公司法
另有規定外，應有過半數之董事出席，出席董事過半數之同意行之。」（參見原處分補充事證卷第146頁），另觀該公司97年8月28日召開之董事會，當時合計6名董監事，僅有3名董事及2名監察人出席，惟就會議紀錄「參、提案及討論」所載案由1、4、7、8之議案，仍以全體出席董事同意，作成無異議通過之決議（參見原處分補充事證卷第95頁之新復盛公司97年3月21日董監事名單，及本院卷第328至330頁之該公司97年8月28日董事會會議紀錄）；99年3月29日召開之董事會，當時合計6名董監事，僅有3名董事及1名監察人出席，惟就會議紀錄「參、提案及討論」所載案由1、2、3、5之議案，仍以全體出席董事同意，作成無異議通過之決議（參見原處分補充事證卷第103頁之新復盛公司98年4月17日董監事名單，及本院卷第335、336頁之該公司99年3月29日董事會會議紀錄）；104年5月21日召開之董事會，當時合計8名董監事，其中1人並未出席，仍以到場全體董事同意，通過建議修改章程及由李亮箴接任董事長等決議（參見原處分補充事證卷第149、150頁之該日董事會會議紀錄、董監事名單及簽到情形），在在可證新復盛公司之董事會作成決議，係依該公司章程第31條規定而為，非如原告主張，係依其所提荷商公司96年所定章程第10.2條規定，任何決議均須全體董事無異議始能通過。次按公開發行股票之公司，董監事之選任，係由股東會以代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之（公司法第192條第1項、第174條、第216條第1項前段及第227條等規定參照）；至董監事之解任，如出席股東會之股東，股份總數不足已發行股份總數2/3以上股東者，亦得以有代表已發行股份總數過半數股東之出席，出席股東表決權2/3以上之同意行之（公司法第199條第2、3項、第227條等規定參照）。舊復盛公司原經營團隊既持有超過新復盛公司半數之股份，且就所持有51.8％之股份，均有獨立之投票權與處分權，業如前述，揆諸前揭公司法條文規定，原經營團隊對於新復盛公司股東會任免董監事之議案，即享有橡樹公司所代表其餘48.2％之股份無法動搖之決定權。從而，原告執上述荷商公司訂定、並非新復盛公司本身之章程規定，及原經營股東於新復盛公司派任之董事與監察人均未過半數為據，指稱舊復盛公司原經營團隊無權任免新復盛公司董事會超過半數成員，或主導該董事會超過半數之投票權，故不具對新復盛公司財務、營運及人事方針之控制能力云云，洵非可採。原告另提出橡樹公司於96年3月向舊復盛公司所提收購交易方案、下市交易之步驟及未來藍圖等資料（參見本院卷第215至232頁），不過係橡樹公司對於與舊復盛公司合作經營，提出之構想，此觀橡樹公司於上開資料第16頁，雖記載：橡樹公司對其與舊復盛公司之合作經營，將推薦一超級多數決之投票機制，即於資本結構改變、管理階層及董事會結構等重要政策決定上，必須取得橡樹公司與舊復盛公司所代表股權合計達相當高之成數（例如：85％），始得作成決議（Oaktree wouldrecommend a supermajority voting structure on all
key strategic decisions, including: acquisition anddivestitures, changes in the capital structure,management and board structure, incentive schemes.
A supermajority is a requirement for a proposal togain a specified level or type of support
(determined jointly with Fu Sheng) in order to haveeffect( e.g.85%)，參見本院卷第230頁），惟於同頁之末復表示：橡樹公司對於最終之決策作成機制應如何決定，將非常具有彈性等語（Oaktree will be very flexible
in determing the final desicion making structure，參見本院卷第230頁），可知該份資料所載內容僅屬建議性質，無從代表舊復盛公司於橡樹公司加入經營，並更名為新復盛公司後之實際情形，則原告另以上述有關股權投資與合併架構之資料，既非舊復盛公司之原經營團隊所提出，故原經營團隊於該項併購交易後已喪失經營決策之主導性，而不具有對新復盛公司控制能力云云，亦無足取。
⒉次查，原告所稱橡樹公司擬行使強賣權一節，不過係以華爾
街日報（The Wall Street Journal）於103年11月19日，根據未具名之所謂知情人士陳述，所為：橡樹公司已聘請UBSAG協助其出售持股並企圖啟動強賣權（Oaktree has hired
UBS AG to sell its seven-year-old stake in theTaiwanese conglomerate, according to people withknowledge of the matter）等語之報導（參見本院卷第240頁），為其根據。然依該報導所載：橡樹公司即便確實行使強賣權，買主最終究係購得新復盛公司全部股份或僅係橡樹公司之持股，並非清楚；且李氏家族亦有可能因而增加持股（It is unclear whether the final sale would result
in buyers purchasing only Oaktree's shares or allshares of the business. It is also possible that the
Lee family could increase its ownership.參見本院卷第240頁）等語觀之，橡樹公司於103年11月19日時，已否實際行使強賣權，並非明確，且橡樹公司行使強賣權之結果，並非必定使舊復盛公司原經營團隊之持股減少，原告僅因該篇未載明消息來源之報導，指稱橡樹公司可能已行使強賣權，即推論舊復盛公司之經營團隊已不具對新復盛公司之控制能力，純屬憑空臆測，要非可採。原告另提出李亮箴於104年1月29日對橡樹公司所發信件，內容係有關橡樹公司前於104年1月5日向新復盛公司要求提供有關該公司之資訊，新復盛公司則以橡樹公司有意將自新復盛公司取得之資訊，提供予潛在之股份購買者得知，惟橡樹公司並未證明其已符合股權協議中規定，得例外向第三人揭露機密資訊之要件，故不能認為係合理請求提供資訊（參見該信件第2頁所載：「YourInformation Request states that you intend toprovide the request information to potentialthird-party purchasers in connection with a saleprocess, but you are prohibited from sharingConfidential Information with any third-partypurchasers unless you have……as set forth inSection 11 of the Shareholders Agreements. Because
you have not provided any evidence, or even aspecific assurance, that these prerequisites tothird-party disclosure have yet been satisfied, you
do not 'reasonably require' any of the information
set forth in your Information Request at this time.」附本院卷第245頁）；另發信日期為104年1月29日之電子郵件，依其中之「Consultation Meeting Guidance」記載之內容，絕大多數均為新復盛公司對橡樹公司可能將要求提供之資訊，提供予可能之股權購買者，表示憂心，並認橡樹公司未採取任何措施，避免資訊不當洩露予第三人（參見本院卷第243頁），其中僅有「try to obtain as muchinformation as possible about Oaktree's current saleprocess」一句（參見本院卷第242頁最末句），提及橡樹公司銷售持股之事，惟仍無關於橡樹公司將行使強賣權（Drag-along right）之記載。故該等信件與電子郵件內容，根本無隻字片語提及橡樹公司行使強賣權，並致舊復盛公司經營團隊喪失對新復盛公司控制能力之事，原告據而主張橡樹公司因依股權協議而享有強賣權，使舊復盛公司原經營團隊不復具有對新復盛公司之控制能力，委無可取。
⒊再查，新復盛公司於97年8月28日召開之董事會，就會議紀
錄「參、提案及討論」所載案由2之「提請通過本公司透過香港廣盛（股）公司以盈餘轉增資方式增加投資中山复盛機電有限公司美金參佰萬元，謹請核議」提案，係作成：「需進一步了解，先不予通過。」之決議；就案由6之「討論羅蘭貝格繼續提供顧問服務案。」提案，則作成：「應確認其第2階段輔導範圍，以及與效益掛勾之費用標準。」之決議。該公司於99年3月29日召開之董事會，就會議紀錄「參、提案及討論」所載案由4之「提請通過本公司以美金壹佰肆拾萬元投資設立塞席爾（Seychelles）公司（名稱未定），再投資印度FS-CICB Compressors Pvt. Ltd.謹請核可。」提案，係作成「本案需提供更詳盡資料，並於下次董事會提出討論。」之決議，固有各該董事會會議紀錄在卷足憑（參見本院卷第328、329、336頁）。然新復盛公司前述董事會，對上開3項提案，係以尚須進一步了解，或應就細節問題再作確認，或須有更詳盡資料以評估是否可行等理由，決議暫不通過，並非終局否決各該提案；原告既未提出新復盛公司董事會嗣後就該3項提案所為決議情形，僅因該等議案係由舊復盛公司原經營股東提出，經橡樹公司於會中要求原經營股東補提相關資料，致未在首次提出董事會討論時即決議通過，即指稱原經營股東已不具有對新復盛公司之控制能力，自乏堅強論據。至新復盛公司於100年1月13日召開之董事會，通過「遵循美國反海外賄賂行為法（FCPA）」規範之提案，固有該次董事會會議紀錄附卷可稽（參見本院卷第351頁）；惟舊復盛公司自42年創立，初期為個人企業，後來發展為具有3大事業部之大企業，關係企業擴及資訊、電子、貿易等領域，專業版圖跨足大陸、泰國、馬來西亞、越南及歐美各國，業據原告所提由華淵鑑價股份有限公司出具之評價報告載明（參見原處分卷2第159頁）。是舊復盛公司之交易對象，本即包括美國之客戶，原經營團隊於該公司經上述併購安排，更名為新復盛公司後，基於鞏固甚且擴大美國市場之考量，同意於美國進行交易時，遵循該國法令，無非係著眼於新復盛公司之利益，與對公司控制能力之有無，並無任何關聯；原告復以新復盛公司乃應橡樹公司之要求，始於董事會決議通過遵循上述美國法令為由，主張舊復盛公司原經營團隊已失去對新復盛公司之控制能力，難謂有據。
㈥原告再主張：被告既認定舊復盛公司原經營股東係透過將原
持有股權，轉由新復盛公司持有以併購舊復盛公司，其相關股權收購交易為與經濟實質不符之安排，自應依行為時企業併購法第42條第1項第2款規定，報經賦稅主管機關財政部核准後，始得調整云云。惟按「公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內、外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間有下列情形之一者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額，得報經賦稅主管機關核准，按交易常規或依查得資料予以調整：一、有關收入、成本、費用及損益之攤計，有以不合交易常規之安排，規避或減少納稅義務者。二、有藉由股權之收購、財產之轉移或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少納稅義務者。」固為行為時企業併購法第42條第1項所明定。惟該條項第1款之立法意旨，係為避免公司與其子公司相互間、公司或其子公司與國內外其他個人、營利事業或教育、文化、公益、慈善機關或團體相互間，就有關收入、成本、費用及損益之攤計，有不合常規的安排，藉以不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，故以公權力介入按常規交易予以調整，原則上會涉及不同公司或營利事業等主體間收入、成本、費用及損益攤計之調整；第2款係為避免藉由收購公司之股權、財產之轉移或其他虛偽之安排情事，而有不當規避或減少營利事業所得稅課徵之情形，須以公權力介入依查得資料予以調整，原則上會涉及形式上移轉者、受移轉者與實質上移轉者、受移轉者歧異，故為本條項規定該2款情形之調整時，多會含主體之調整，為茲慎重，特別明定須為「報經賦稅主管機關核准」之程序（最高行政法院105年度判字第528號判決參照）。惟本件訴訟所涉爭議，為新復盛公司雖形式上吸收合併舊復盛公司，然經濟實質上僅係股東結構之調整，於此情形，究應依其交易外觀，認屬行為時企業併購法上之併購而有同法第35條商譽攤銷規定之適用，或應依經濟實質認舊復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，不生商譽之無形資產得否攤銷，故未涉及收購成本、合併價值或商譽計算有無非常規交易安排之認定，亦非認定股權收購之相關主體間，有何名不符實或虛偽之安排，無涉不同主體之調整情事，揆諸上述規定及說明，自無行為時企業併購法第42條第1項規定之適用。原告援引並非最高行政法院判例，對於本院無拘束力之該法院105年度判字第412號判決及本院105年度訴字第1022號判決，所持不同見解，主張被告係認定舊復盛公司原經營股東透過將原持有股權，轉由新復盛公司持有，相關股權收購交易為與經濟實質不符之安排，故應依行為時企業併購法第42條第1項第2款規定，報經財政部核准後，始得予以調整云云，顯係對法令之誤解，委無足採。
㈦末按會研會96年12月10日（96）基秘字第326號函：「B公司
及C公司之最終股東分別為美商集團及澳商媒體集團，假設此二集團並非關係人。美商集團A公司先於94年12月將B公司之全部持股以88億元出售予澳商媒體集團所投資之C公司，C公司此次股權收購於帳上認列之長期股權投資包含B公司未認列之特許權及商譽，其公平價值分別為82億元及4億元。B公司（存續公司）再於95年9月與C公司（消滅公司）進行併購，B公司因而取得原帳列C公司之特許權及商譽。（因屬反向合併，實質上為C公司取得B公司）」，所涉案情乃A公司將所持有全部B公司之股份，售予非關係人之C公司，因而對B公司不再具有控制能力，故與本件訴訟中，舊復盛公司原經營團隊雖於形式上與勇德公司合併，並更名為新復盛公司，惟因原經營團隊持有新復盛公司超過半數之股份，故對新復盛公司仍具有控制能力者，情形顯非相同，原告復執會研會針對與本件情節相異之個案所作上開函釋，主張新復盛公司收購舊復盛公司之成本，超過有形及可辨認無形資產之公平價值扣除承擔之負債後淨額部分，應適用第25號公報第2段規定，認列商譽云云，無可採憑。
七、綜上所述，原告101年度營利事業所得稅結算申報列報各項耗竭及攤提80,708,050元，其中系爭商譽攤折數74,396,938元，被告予以剔除，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭 惠 芳
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
書記官 李 建 德