臺北高等行政法院判決
105年度訴字第64號105年5月19日辯論終結原 告 遠通電收股份有限公司代 表 人 徐旭東（董事長）訴訟代理人 陳金泉 律師
李瑞敏 律師黃胤欣 律師被 告 勞動部勞工保險局代 表 人 羅五湖（局長）訴訟代理人 黃麗英
鄭文美陳瑞元上列當事人間勞保事件，原告不服勞動部中華民國104年11月12日勞動法訴字第1040009263號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定、保險爭議審定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣原告所屬被保險人王健璋等82名為原國道收費員轉職人員，渠等轉職後由原告申報之月投保薪資為新臺幣（下同）3萬3 00元等（詳如勞動部勞工保險局逕行調整投保薪資名冊）。案經被告勞動部勞工保險局審查，以王君等82名轉職至原告後所支領之轉職保障金應列入申報勞工保險及就業保險月投保薪資，被告爰以103年11月28日保納新字第10361515940號函（下稱原處分）核定自103年12月1日起逕予調整其勞工保險及就業保險投保薪資為3萬8,200元等（詳如被告逕行調整投保薪資名冊），並自是日起按調整後金額計收保險費，原告不服，申請審議，業經勞動部以104年3月17日勞動法爭字第1040000443號審定書審議駁回後，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、系爭轉職保障金之性質屬薪資差額之補助，非工資：
（一）原告給付系爭轉職保障金之法律依據為「民間參與高速公路電子收費建置與營運契約」（下稱建置營運契約）之既有收費人員吸收作為計畫，給付對象自為契約相對人高公局，交通○○○區○道○○○路局（下稱高公局）103年9月10日函亦明確指出：「轉職保障金係遠通公司依據建置營運契約所為對收費人員之承諾……」，加以原告給付系爭轉職保障金之對象包括其他非原告所僱傭之前收費員，含轉職至公部門如基隆市政府、原告關係企業如遠百公司新竹分公司、非原告關係企業如新東陽公司等非原告所雇用，而非為原告提供勞務者，形成原告對於「非原告公司僱傭之轉職收費員」亦須繳付勞工保險、就業保險保費之荒謬狀況，更無所謂內部財務分擔之問題，此有被告寄發予前開公司等之勞保繳款單上註記「轉職保障金部分之勞工保險費（單位負擔）由遠通股份有限公司繳付」可參。
（二）復觀被告對於原告公司所僱轉職收費員之勞保費，將勞保繳款單拆單分為「約定薪資」、「轉職保障金」兩部分，足見系爭轉職保障金之給付性質及依據與個別收費員之勞動契約無關，被告將原告非基於雇主身分而為之收入差額補助給付誤認為工資，洵屬違誤。且前開繳費單均係直接寄發予原告，要求原告公司負擔，被告稱未要求原告繳付所有轉職收費員轉職保障金部分之勞保差額、未課予繳費義務給雇主以外第三人，是原告和轉職單位間私下協議負擔等云云，殊無可採。
（三）系爭轉職保障金係保障接受轉置之收費員自轉職日起五年內，其年薪不低於轉職前一年之年薪。又所謂用人單位提供之新工作年薪，包含所有用人單位所給付之本薪及所有獎金與津貼之總和（不包含加班費）。設計原意係補助，使渠等能獲得一定之生活保障，故系爭轉職保障金之實質意涵為「薪資差額」之補助，與「薪資」兩者間係呈現反比關係，此自前國道收費員王健璋之輪班日數、陳佳如之業績獎金與渠等實際獲取收入情形相較即明。是依系爭轉職保障金之設計，係只要符合「轉職至原告所屬集團企業任職之前國道收費員」資格，原告即為轉職保障金之給付，在雇主給付標準從未判斷是否具勞務對價性之下，轉職員工個人越努力勤奮工作者獲得轉職保障金越少，實與工資為勞務對價之本質相違。何況如轉職收費員並非轉職至原告公司，而係轉職至如基隆市政府之非原告公司，在被告將轉職保障金認定為工資情況下，將造成轉職收費員為基隆市政府提供勞務，卻是由原告公司（第三人）給付工資之不合理結果。
（四）又本件原告雖同時為廖春金等82名員工之雇主，惟原告所給付者係包含原告基於建置營運契約所為系爭轉職保障金之給付，及與渠等僱傭契約之薪資給付，兩者給付之原因事實及法律依據有別。即便係同一雇主基於勞動契約關係所為之給付，補償與工資，二者性質亦有所不同。系爭轉職保障金給付依據之既有收費人員吸收作為計畫第20.1節第（2 ）點規定，對照類似之勞動基準法第59條第2 款有關雇主對職業災害勞工所為「原領工資補償」規定及財政部84年11月15日台財稅字第0841657446號函等可知，雇主所為之職災原領工資補償，就所得稅法而言係屬損害賠償性質（勞動法而言屬「損失補償」），亦非屬工資。
（五）工資復應由勞雇雙方議定，惟本件原告與前國道收費員成立僱傭關，所簽訂之聘僱契約約定之薪資，並未包含轉職保障金，有原告與廖春金、黃瑞堂之聘僱合約可證。且既非基於聘僱契約之約定，轉職收費員對於原告是否給付系爭轉職保障金並無請求權，而與員工應有工資請求權之性質不相容。系爭轉職保障金既與原告和轉職至原告公司收費員間的薪資約定無涉，原告公司更不可能與非原告所僱用之員工議定薪資，而與勞動基準法第21條規定相悖，被告要求原告須對轉職至非原告公司之前收費員提繳轉職保障金之勞工退休金差額，顯無理由。
（六）前國道收費員廖春金、黃瑞堂，與非前國道收費員簡○容三人均擔任原告公司助理專員職務，工作內容相同，對原告公司貢獻相當，本於同工同酬，應獲取相同額度之工資。然被告將轉職保障金認定為工資，致廖春金及黃瑞堂因具有前國道收費員身分，而與簡○容領取之每月薪資相差一萬元餘，違反前揭原則，形成工資歧視問題，而與企業治理精神不符。
二、雇主始有給付勞工工資之義務，然被告竟將轉職保障金錯誤認定為工資，強命非雇主之原告須為所有轉職收費員投保勞保，於法有違：
（一）非雇主無給付工資之義務，原告公司就基隆市政府或原告四大股東公司及其關係企業所僱用之轉職收費員，無人事管理、考評與懲戒權，渠等亦非於原告事業場所內為原告提供勞務，原告亦無從指揮監督渠等之事務處理，從人格上、經濟上、組織上從屬性判斷及民法第482 條規定，實難認前開僱用之轉職收費員，均為原告公司僱用之勞工。
（二）又控制公司給付從屬公司員工紅利係基於公司法第232 條、第235 條第2 項及第4 項等強制規定，而非公司與員工間基於私法上僱傭契約之給付義務。基於從屬公司員工之權利義務僅限於與該從屬公司間，該員工對從屬公司以外之其他公司並無薪資請求權，故紅利並非薪資，核其目的應係具勉勵、恩澤性質之單方給與，而非勞務對價，對照本件系爭轉職保障金之給付依據及對象，性質相同，自應為相同之解釋。
（三）又被告稱王健璋等82名為轉職至原告公司，故原告為渠等投保系爭轉職保障金部分之勞保係屬合理一節，將造成同係依建置營運契約而受領系爭轉職保障金之轉職收費員，卻僅因渠等轉職至原告公司，即可享有轉職保障金被認定為工資，而受有投保勞保、提繳勞退等利益，然其他轉至非原告公司之其他轉職收費員卻無，對整體轉職收費員而言，反與公平正義背道而馳。
（四）系爭轉職保障金被認定為工資之法律效果，依勞動基準法第59條第2 至4 款規定，除勞保、勞退提繳外，職災給付也同樣係以平均工資作為計算基準。被告將轉職保障金認定為工資，逕調勞保投保金額，除強命非雇主之原告，須為所有轉職收費員投保勞保差額外，倘發生職災，被告尚可命原告給付職災補償予非原告所僱用之勞工，足見被告遽將系爭轉職保障金認定為工資，洵無理由。
三、本件建置營運契約為民事契約（臺灣高等法院104 年度抗字1370號裁定參照），系爭轉職保障金約定於原告所提出之投資計畫書，其中即載明「為避免『同工不同酬』、『薪酬管理雙重標準』…，故該人員仍適用該公司（即用人單位）之敘薪標準」。是原告係承諾轉職收費員之薪資係依據其與用人單位間之僱傭契約，若轉職收費員之收入標準未達擔任收費員時之收入標準，原告願意就差額部分提供金錢補償。被告將轉職收費員之金錢補償曲解為薪資，違背原告締約真意，與事實不符。
四、又本件只要轉職收費員不主動告知伊可領取轉職保障金以補足薪資差額，用人單位即無法得知有轉職保障金，而事先預估僱用渠等之勞動成本。若被告主張所有轉職單位（包括公部門）皆事先知悉上情，並得據以預估勞動成本，被告自應就此負舉證責任。縱使知悉，基於本件給付系爭轉職保障金之運作方式，原告公司轉職保障金之匯入帳戶並非轉職收費員之薪轉帳戶，轉職收費員之雇主如基隆市政府、新東陽、遠百等從未經手、或接觸、或代匯轉職保障金，則無論在僱傭前後，轉職單位均無從預估該部份之勞動成本。
五、轉職保障金是否為工資應實質認定，自勞工保險條例第72條第3 項規定以觀，法不容許任何人逕以私下合意或內部財務分擔將非工資部分投保勞保。復參照同條例第19條第3 項第
1 款規定，如誤將轉職保障金計入投保薪資，將產生額外之年金及老年給付一次金等負擔，故如容任當事人逕行「以少報多」，所生財產損害者，不僅是原告公司（非雇主、非工資卻要繳付勞保），被告亦將受有損害，自非法所許等情。
六、綜上所述，並聲明：
（一）訴願決定、保險爭議審定及原處分均撤銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
參、被告則以：
一、原告所屬被保險人王健璋等82人原為國道收費員轉職人員，因系爭契約之薪資保障條款，而接受原告雇用，俾利於合理期間內度過轉職適應期，渠等亦確實有向原告提供勞務，原告並按月發給轉職保障金，以補足薪資保障差額，故系爭轉職保障金應為勞工向原告提供勞務之部分報酬，而具有對價關係，並不因金額多寡而影響其性質，故屬工資。又渠等之勞工保險費（含勞保、就保及工資償墊基金）及勞退金，因轉職保障金列入勞工保險、就業保險投保薪資及勞退月提繳工資，轉職單位所增加之勞保費及勞退金，由原告負擔，並基於便民需求，乃於繳費單上加註「轉職保障金部分之勞工保險費（單位負擔）由原告公司繳付」，以表明遠百公司與原告間之集團內部帳務分擔。加以原告簽訂系爭契約時明知渠等5 年內受薪資條款之保障仍予雇用、各關係企業提列可吸收員額、系爭契約之既有人員吸收作為計畫、面試流程及通知等可知，遠百公司負擔之議定工資金額係「不低於該轉職人員轉職時前一年之年薪（本薪13.5個月+ 工作獎金12個月）」，轉職保障金僅係議定工資給付名目之一，自應包括原告發給之月薪及轉職保障金。
二、依原告104 年1 月1 日修正之「收費員轉職補助作業計劃簡介」內容，及本件轉職補助作業計畫為前開計畫之延伸可知，原告提供差額補助之條件已納入可否享受勞動成果之因素，前國道收費員並非就業即可，尚須對原告公司及其股東關係企業等提供勞務，始可領取轉職保障金，並非單方性恩惠給付。加以本件勞工與原告簽訂勞動契約時已可預期獲得薪資保障，與其他紅利、節日獎金及慰勉金等，欠缺時間及制度性經常，更取決於雇主單方任意決定之性質有所不同。又前國道收費員之薪資相較於其他同事金額為高，保障條款是否係包含如輪班津貼、績效獎金等，納入執行給付工資範疇，係屬契約自由，不影響其為勞務對價之性質。而該給付既然具有時間上之經常性給予，對於勞資雙方具有一定之可預見性，而得納入勞動成本之評估，自應列入月薪總額，作為月投保薪資之計算基礎。
三、雖原告稱伊亦提供轉職保障金予非其所僱用之轉職收費員，而非基於雇主身分為是項給付等云云。惟工資之認定本應回歸實質判斷，既系爭轉職保障金為具經常性給予之勞務對價，縱使原告對非其所僱用之第三人，同樣基於履行系建置營運契約之動機，而給予相同名目之轉職保障金，無礙本件工資性質之判斷等語，資為抗辯。
四、綜上所述，並聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告103 年11月28日保納新字第10361515940 號函（原處分卷第43頁）、勞動部10
4 年3 月6 日勞動法爭字第1040000443號保險爭議審定書（本院卷第44至46頁）、勞動部104 年10月30日勞動法訴字第1040009263號訴願決定書（本院卷第47至50頁）、投資計劃書之既有收費人員吸收作為計畫一節（本院卷第21至25頁背面）、廖春金、黃瑞堂、王健璋、陳佳如與原告間之聘僱合約（本院卷第28至31頁、第115 至118 頁）、勞保費繳款單（本院卷第51至76頁、第131 至132 頁）、勞退金繳款單（本院卷第133 至134 頁）、被告逕行調整投保薪資名冊（訴願卷第97至98頁）、高工局103年6月5日業字第1036005349號函、103年9月10日業字第1030 036652號函（本院卷第32頁、第41頁）、原告103年5月29日總發字第1030000774號函、103年8月14日總發字第1030 001172號函、103年9月12日總發字第1030001348號函（本院卷第38至40頁背面）、勞動部103年10月16日勞動保2字第1030140371號函（本院卷第42頁）為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、轉職保障金是否屬於本件約定之工資？與轉職員工所提供之勞務有無對價關係？
二、被告逕自調整訴外人王健璋等82人之投保薪資等級，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）勞工保險條例第14條第1項規定：「前條所稱月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人為第6條第1項第7款、第8款及第8條第1項第4款規定之勞工，其月投保薪資由保險人就投保薪資分級表範圍內擬訂，報請中央主管機關核定適用之。」
（二）勞工保險條例第14條之1第1項規定：「投保單位申報被保險人投保薪資不實者，由保險人按照同一行業相當等級之投保薪資額逕行調整通知投保單位，調整後之投保薪資與實際薪資不符時，應以實際薪資為準。」
（三）勞工保險條例施行細則第27條第1項規定：「本條例第14條第1項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近3個月收入之平均為準；實物給與按政府公布之價格折為現金計算。」
（四）就業保險法第40條規定：「本保險保險效力之開始及停止、月投保薪資、投保薪資調整、保險費負擔、保險費繳納、保險費寬限期與滯納金之徵收及處理、基金之運用與管理，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理。」
（五）勞動基準法第2條第3款規定：「本法用辭定義如左：一、……三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。」
二、轉職保障金非屬於約定之工資，與轉職員工所提供之勞務無對價關係：
（一）依「非原告所僱用前收費員所受領之轉職保障金」理論性質觀之：
１、系爭轉職保障金是否為工資，於原告所僱用王健璋等82名前國道收費員之情形，固非一目了然，但原告給付系爭轉職保障金之對象，不僅原告公司員工，尚包括轉職至基隆市政府、遠百公司新竹分公司、新東陽公司之前收費員，此為兩造所不爭執，此部分前收費員，既未為原告提供勞務，原告並無人事管理、考評與懲戒權，從人格上、經濟上、組織上從屬性判斷，均難認該部分前收費員為原告僱用之勞工，但原告仍需就此部分前收費員之年薪「低於轉職前一年之部分」予以補足，可以證明原告所給付之轉職保障金，其性質與前收費員所提供（予其他僱主）之勞務無對價關係，非屬「原告與前收費員約定之工資」，而只是一種「補償」，此轉職保障金既係基於同一建置營運契約而為之，其給付性質在法律上之定性自屬一致，不會因是否由原告僱用而有所不同。如若不然，則王健璋等82名轉職至原告公司者，因系爭轉職保障金被認定為工資（並計算平均工資），原告因而依就系爭轉職保障金支付：1、僱主（投保單位）依勞工保險條例第15條所應分擔之勞工保險保險費。
2、僱主依同條例第19條應支付依「平均月投保薪資」計算之年金給付及老年一次金給付。3、僱主依就業保險法第40條所應分擔之就業保險費。4、僱主依勞動基準法第59條所為之「原領工資補償」及依「平均工資」計算之殘廢補償、死亡補償，而受有較優厚之待遇，但其他非原告僱用之轉職收費員卻無相同待遇，對其他非原告僱用之前收費員，即有失公平。申言之，若原告給付予基隆市政府、遠百公司新竹分公司、新東陽公司所僱用前收費員之轉職保障金並非工資，則基於同一建置營運契約而付給（由原告僱用）王健璋等82名前國道收費員之轉職保障金，性質上亦不應是工資。
２、被告雖主張工資之認定應回歸實質判斷，系爭轉職保障金為具經常性給予之勞務對價，縱使原告對非其所僱用之第三人，同樣基於履行系爭建置營運契約之動機，而給予相同名目之轉職保障金，無礙本件工資性質之判斷云云，但「非原告所僱用」之前收費員，既未提供勞務給原告，原告縱使為履行系建置營運契約而經常性給予系爭轉職保障金，該補貼金額無論如何都不能認定為「提供予原告之勞務對價（工資）」。且因系爭轉職保障金之匯入帳戶並非前收費員之薪轉帳戶，其他轉職單位（含公部門）無從經手代匯轉職保障金，自無從預估該部份之勞動成本，若認為該部分系爭轉職保障金亦係其他轉職單位（含公部門）所僱用前收費員之工資內容，則其他轉職單位縱無預見，亦勢必自己負擔前揭轉職保障金所相對應之「就業保險費、勞工保險保險費、年金給付、殘廢補償、死亡補償」，如此對其他轉職單位（含公部門）未免過苛；若謂此等負擔已由原告私下協議代為繳納或給付，因滋事體大，但即應有明確之文字約定，但本件並無證據顯示原告和其他轉職單位（含公部門）間有此協議，難認此等負擔已由原告協議代繳或代付。是就基隆市政府、遠百公司新竹分公司、新東陽公司所僱用前收費員受領之轉職保障金而言，系爭轉職保障金顯非工資之內容，則基於同一建置營運契約而付給（由原告僱用）王健璋等82名前國道收費員之轉職保障金，亦不應是勞務之代價，被告主張尚不足採。
（二）就原告所僱用前收費員所受領之轉職保障金而言：
１、原告僱用王健璋等82名前國道收費員，係根據原告與高工局所簽訂之系爭建置營運契約，而系爭建置營運契約係依促參法以BOT模式辦理系爭建置營運案，經招商甄審結果與最優申請人即原告所簽訂（見本院卷第41 頁，高工局103年9月10日業字第103003 6652號函），系爭轉職保障金約定出於前揭契約附件9營運計畫書第20章「既有收費人員吸收作為計畫」，係作為系爭建置營運契約附件一併履約（見本院卷第41頁，高工局103 年9月10日業字第1030036652號函），而「既有收費人員吸收作為計畫」20.1本公司對收費人員之承諾，可分為「工作權保障」、「薪資保障」、「福利保障」、「工作地點保障」、「轉職保障」5項（見本院卷第22頁反面-23頁），系爭轉職保障金來自於既有收費人員吸收作為計畫20.1（2）之「薪資保障」，其已明示「為避免產生『同工不同酬』、『薪酬管理雙重標準』之負面狀況而引發原有員工異議、影響工作士氣，故該人員仍適用該公司之敘薪標準，年薪差額部分，將另行按月補償該收費人員」（見本院卷第22頁反面），可知系爭建置營運契約是依「同工同酬」之精神，將系爭轉職保障金排除於「工資」之外，而將系爭轉職保障金定位為「補償」（系爭建置營運契約性質為民事第三人利益契約，詳後，前收費員並因非契約當事人，前收費員之主觀意思並未構建系爭建置營運契約，故解釋系爭建置營運契約時，前收費員之主觀意思並非重點），至前收費員之主觀意思，只反應在與原告之聘僱合約中，且依原告與廖春金、黃瑞堂之聘僱合約（見本院卷第28-30頁）觀之，聘僱合約全未提及系爭轉職保障金之事，是王健璋等82名前國道收費員與原告議定之工資內容（聘僱合約），顯不包括系爭轉職保障金。易言之，前收費員不得依聘僱合約請求原告給付系爭轉職保障金，而僅得依系爭建置營運契約而為請求，此在與原告無僱用關係之前收費員情形，尤為清楚，已如前述，可證明系爭轉職保障金並非工資內容。更何況，系爭轉職保障金係保障接受轉置之收費員自轉職日起五年內，其年薪不低於轉職前一年之年薪，所謂用人單位提供之新工作年薪，包含所有用人單位所給付之本薪及所有獎金與津貼之總和（不包含加班費）（見本院卷第109頁之遠通電收就交通部國道高速公路局約僱收費員轉置作業管理辦法第六條作業規範），其設計原意係若用人單位給的薪資大於或等於轉職前一年之年薪，即不用補償，若低於轉職前一年之年薪，其「差額」由原告補助，系爭轉職保障金之補助，與「薪資」乃呈反比關係，亦即轉職員工個人越努力勤奮工作，而獲得愈多本薪、獎金、津貼者，其獲得轉職保障金越少，此自前國道收費員王健璋之輪班日數、陳佳如之業績獎金與渠等實際獲取收入情形相較（見本院卷第114頁）即明，系爭轉職保障金自難謂「與前收費員所提供之勞務有對價關係」，高工局103年9月10日業字第1030036652號函（見本院卷第41頁）認為系爭轉職保障金為「特殊種類之工資」，與事實不符，本院尚不受拘束。
２、被告雖主張原告簽訂系爭契約時明知前收費員等5年內受薪資條款之保障仍予雇用，依各關係企業提列可吸收員額、系爭契約之既有人員吸收作為計畫、面試流程及通知等可知，遠百公司負擔之議定工資金額係「不低於該轉職人員轉職時前一年之年薪（本薪13.5個月+工作獎金12個月）」，轉職保障金僅係議定工資給付名目之一，自應包括原告發給之月薪及轉職保障金。又系爭轉職保障金所對應之勞工保險費（含勞保、就保及工資償墊基金）及勞退金，係實質工資，故轉職單位所增加之勞保費及勞退金，由原告負擔，並基於便民需求，乃於繳費單上加註「轉職保障金部分之勞工保險費（單位負擔）由原告公司繳付」，以表明遠百公司與原告間之集團內部帳務分擔云云。惟查：
（1）工資係由勞資雙方所議定，而由原告與前收費員之聘僱合約觀之，並無系爭轉職保障金之約定，依同工同酬及契約自由之精神，併參考「前收費員工作愈努力（收入愈多）所能請求之轉職保障金愈少」之情形，原告顯無法以「聘僱合約」作為請求原告支付系爭轉職保障金之請求權基礎，而只能依系爭建置營運契約（及其附件即「既有收費人員吸收作為計畫」20.1之「薪資保障」、及「遠通電收就交通部國道高速公路局約僱收費員轉置作業管理辦法第六條作業規範」）來請求系爭轉職保障金（此在非原告所僱用之前收費員情形尤為清楚），至「原告各關係企業提列可吸收員額、系爭契約之既有人員吸收作為計畫、面試流程及通知」均只實現「聘僱契約」，不代表系爭轉職保障金與工資乃基於相同之請求權，原告於僱聘契約之外，另依系爭建置營運契約及其附件所給付之系爭轉職保障金，自非實質之工資，茲再就僱聘契約及系爭建置營運契約之法律關係說明如下。
（2）系爭建置營運契約係原告與高工局所簽訂，係依促參法以BOT模式辦理系爭建置營運案，經招商甄審結果與最優申請人即原告簽訂系爭建置營運契約（見本院卷第41頁，高工局103 年9 月10日業字第1030036652號函），該契約究屬民事契約或行政契約，應由立法機關衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計( 司法院大法官釋字第466 號及第540 號解釋文、第533 號解釋理由書參照) 。而依促參法第12條第1 項規定：「主辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」，其立法理由謂：「(一) 本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。( 二) 參照聯合國等相關機構之研究及政府採購法之規定，爰於第一項規定主辦機關與民間機構之權利義務關係，依民事契約原則，悉由投資契約規範之」，已明示此類投資契約除另有規定或約定外，屬民事契約性質。本件原告與高工局既係以促參法為依據，訂立系爭建置營運契約，系爭契約係屬民事契約（臺灣高等法院104 年度抗字1370號裁定同此見解），且系爭轉職保障金約定出於前揭契約附件9 營運計畫書第20章「既有收費人員吸收作為計畫」，係作為系爭建置營運契約附件一併履約（見本院卷第41頁，高工局103 年9 月10日業字第1030036652號函），系爭轉職保障金本來是由原告統一給付給高工局，由高工局審核後轉撥各區工程處，再由各區工程處轉撥予收費員，嗣簡化流程，由高工局提供收費員指定轉帳帳號，指示原告將各收費員薪資保障金逕匯入收費員指定轉帳戶（見本院卷第32頁之高工局103 年6 月5 日業字第136005349 號函），可知高工局才是系爭轉職保障金（系爭建置營運契約）之相對人，前收費員只是系爭建置營運契約之受益人，而依系爭建置營運契約及附件，系爭轉職保障金乃獨立於原告聘僱契約（工資）以外之其他補償，並無所對應之勞保費及勞退金之約定，自不應由原告負擔，原處分於繳費單上加註「轉職保障金部分之勞工保險費（單位負擔）由原告公司繳付」，與系爭建置營運契約及附件之內容不符，且原告亦未與遠百公司（或公部門）或其他用人單位間協議由原告負擔，自不能以此而謂系爭轉職保障金即為工資之一部分。更何況，系爭建置營運契約係屬第三人利益契約，原告為債務人，高工局為要約人，要約人與債務人間有基本行為所生之法律關係即為補償關係，而要約人與債務人在其基本行為之契約，訂定債務人應向第三人（按即前收費員）為給付之意旨，即為第三人約款（按即既有收費人員吸收作為計畫20.1之薪資保障），此第三人約款已構成補償關係之契約內容，補償關係即為第三人利益契約之原因，二者互相牽連。至要約人所以使第三人取得利益之原因關係為對價關係，對價關係為要約人與第三人間之關係，與第三人利益契約為要約人與債務人間訂定者並不相關連。為補償關係之契約（按即系爭建置營運契約）苟經依法解除而溯及消滅，第三人約款（按即既有收費人員吸收作為計畫20.1之薪資保障）即隨之失其存在……（最高法院95年度台上字第1925號判決參照），是若系爭建置營運契約嗣因不成立、無效或被撤銷、解除時，系爭「既有收費人員吸收作為計畫20.1之薪資保障」亦隨之失其存在，前收費員固仍可依聘僱契約請求原告給付約定薪資，但已無從依系爭建置營運契約請求系爭轉職保障金（此在非原告所僱用之前收費員尤為清楚），系爭轉職保障金與工資之請求基礎不同，並非密不可分，甚且呈現反向關係，自難認定系爭轉職保障金係實質工資之一部分，勞動部103 年10月16日勞動保2 字第1030140371號函、103 年12月18日勞動保2 字第1030140502號函認定轉職保障金為工資之本質云云，本院不受拘束，被告主張尚不足採。
(3)又控制公司給付從屬公司員工紅利係基於公司法第232條、第235條第2項及第4項等強制規定，而非公司與員工間基於私法上僱傭契約之給付義務，本件原告基於系爭建置營運契約付轉職保障金，系爭轉職保障金自非控制公司給付從屬公司員工之紅利，且亦非勞務對價，自非實質工資之一部分，附此敘明。
三、綜上，系爭轉職保障金非屬於勞工之勞務對價報酬，不應併入工資，原處分自103年12月1日起調高被保險人王君等82名之勞工保險及就業保險投保薪資及計收保險費，非無違誤，原審定及訴願決定未予糾正，竟以維持，亦有未合，原告訴請撤銷，為有理由，均應予以撤銷。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 2 日
書記官 簡若芸