臺北高等行政法院判決
105年度訴字第653號105年7月26日辯論終結原 告 鍾賓利被 告 內政部警政署代 表 人 陳國恩（署長）
許兆甫田佳鑫林家宏上列當事人間復職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國105年3月8日105公審決字第0038號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告原係○○縣警察局○○分局警員，因違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法），經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）刑事判決，處有期徒刑1年，緩刑2年並褫奪公權1年，經被告以100年4月20日警署人字第1000099438號令（下稱免職處分）予以免職確定。嗣原告以103年3月19日陳情書，向內政部請求復職，經被告以103年3月27日警署人字第1030073249號書函（下稱原處分）答復其無職可復。原告不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）104年2月10日104公審決字第0015號復審決定書決定不受理，原告續提起行政訴訟，經本院104年8月13日104年度訴字第529號判決，撤銷上開復審決定，復經最高行政法院以104年度裁字第1917號裁定駁回被告之上訴而告確定。保訓會依本院上開判決意見，重新辦理本件復審案，嗣於105年3月8日以105公審決字第0038號復審決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告未能充分注意原告為原住民身分，法律知識較之一般人恐有不足，且對相關救濟程序亦有不熟悉之情事，致於原告收受免職處分時未於法定期間依法聲明不服而受免職處分確定之不利益，雖嗣後保訓會給予原告陳述意見之機會，然仍未斟酌原告有利之情狀，仍為復審駁回。
（二）原告所涉違反選罷法之案件，花蓮地院判處原告有期徒刑1年及褫奪公權1年，同時宣告緩刑2年，依司法院院解字第3930號解釋，原告被宣告之徒刑業已期滿，並未被撤銷，其刑之宣告已失其效力，故褫奪公權之宣告，亦失其效力，故被告仍以原告受褫奪公權之宣告，應予以免職，被告之處分，有違比例原則，且已達重大明顯之違法，應為無效。
（三）綜上所述，聲明求為判決：⒈原處分及復審決定均撤銷。
⒉被告對於原告103年3月19日之申請事件，應作成准予原告復職之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）原告違反選罷法案件，經花蓮地院判處有期徒刑1年，緩刑2年，褫奪公權1年確定，符合警察人員人事條例第31條第1項第5款應予免職之要件規定。被告據此作成免職處分，惟原告於100年5月3日收受免職令後未於30日內提起復審，免職處分已告確定。
（二）依公務人員保障法第10條規定，停職之公務人員無法定免職情事者，始得申請復職，至受免職處分則無申請復職情事。原告免職處分業告確定，喪失原為公務人員之身分，所請應准或主動通知復職，按復職之相關規定均以停職人員為對象，其符合復職要件者始准其復職，原告非屬「停職」狀態之公務人員，自無職可復。
（三）依95年7月1日施行之刑法第37條第5項規定，判決確定同時宣告褫奪公權及緩刑者，其褫奪公權宣告，自裁判確定時起執行，不因緩刑宣告是否經撤銷而受影響。又原告雖為原住民，然其應公務人員考試及格，且擔任警察人員逾20年，應可期待其具一般公務人員水準之公文能力及法律知識，原告所稱未斟酌對其有利之情狀，核無足採。
（四）公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員相關人事法規為斷。原告違反選罷法係遭花蓮地院判處有期徒刑1年，緩刑2年，褫奪公權1年確定，係已合致警察人員人事條例第31條第1項第5款應予免職之要件規定。被告對於是類人員，例均予免職處分，並無違反比例原則。
（五）綜上所述，聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
（一）按「行政訴訟法第107條第1項各款係屬訴訟合法要件之規定，如有欠缺而不能補正或得補正經定期命補正而不補正者，法院應以裁定駁回之。至於原告提起應為行政處分之訴訟，如無公法上之請求權存在，則為其訴是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，並非欠缺訴訟合法要件。而原告提起行政訴訟是否欠缺關於訴訟標的之法律關係之要件，則須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，屬其訴有無理由之問題，依行政訴訟法第195條第1項及第200條第2款、第3款及第4款規定，應以判決行之。」最高行政法院97年度裁字第2148號裁定意旨可資參照。
（二）次按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。而此類訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。又上開規定所稱之「法」，除法律或法規命令外，尚包括上述因行政慣行及平等原則作用，而有外部效力之行政規則（最高行政法院102年度判字第687號判決意旨參照）。
申言之，行政訴訟法第5條所謂「依法申請」，包括依據法律、命令（法規命令、行政規則）、地方自治法規（自治條例、自治規則）等所賦予人民之權利而提出申請（最高行政法院101年度判字第881號判決意旨參照）。至於判斷個別法令是否賦予人民有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之公法上權利？參照司法院釋字第469號解釋，係採保護規範說為理論基礎，應指法律明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者為判斷標準（最高行政法院102年度裁字第558號裁定意旨參照）。
（三）又按警察人員人事條例第31條第1項第5款及第3項分別規定：「（第1項）警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：……五、依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告。……（第3項）依第1項免職者，並予免官。」次按警察機關辦理獎懲案件注意事項第22點第2款第1目規定：「依警察人員人事條例第31 條第1項第1款及第12款免職，自各該款情事發生之日；依同條例第31條第1項第2款至第5款免職，自判決確定或通緝之日生效。」
（四）復按公務人員保障法第10條第2項規定：「經依法停職之公務人員，於停職事由消滅後3個月內，得申請復職；服務機關或其上級機關，除法律另有規定者外，應許其復職，並自受理之日起30日內通知其復職。」揆諸前揭明文可知，公務人員經停職始有申請復職之問題，公務人員經免職不生申請復職之問題，故公務人員如經免職，並無得申請復職之公法上請求權。
（五）另按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。所謂無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有之公益性及國家權威，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第111條之規定，行政處分無效之原因，除該條第1款至第6款之例示規定外，尚有該條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院103年度判字第585號、102年度判字第554號判決意旨參照）。
（六）本院經核原處分並無違誤，玆分述如下：
1.經查：原告提起本件課予義務訴訟，其法律依據為公務人員保障法第9條規定、被告所為之免職處分為無效，此有本院105年7月26日言詞辯論筆錄附於本院卷可參（見本院卷第79頁、第80頁），故被告是否准許原告所提之本件復職申請，自應依原告所提之上開2主張之法律依據，加以審核，始得為之，合先敘明。
2.玆就本件原告訴請被告作成准予原告復職之行政處分，其上開2法律依據，分述如下：
⑴關於公務人員保障法第9條規定部分：
按公務人員保障法第9條規定：「公務人員之身分應予保障，非依法律不得剝奪。基於身分之請求權，其保障亦同。」本院揆諸上開規定，可知僅係重申公務人員之身分及基於身分之請求權，除依法律剝奪外，否則應予保障之意旨，尚難謂被告依該規定對原告負有於免職後作成准予復職之特定作為義務存在，故原告訴請被告應作成准予原告復職之行政處分，尚乏公法上請求權之依據，揆諸前揭說明，其提起此部分課予義務訴訟，不應准許。
⑵關於原告主張被告所為之免職處分為無效部分：
①經查：訴外人鍾○○係○○縣○○鄉○○教會長老，原告
係○○縣警察局○○分局○○派出所警員，亦係訴外人鍾○○配偶之兄。訴外人鍾○○於99年5月下旬某日下午某時許，在其○○縣○○鄉○○村○○00號住處前之工寮，將其中之新臺幣（下同）24,000元委由具幫助投票行賄犯意之原告轉交訴外人賴○○，並要求原告轉告訴外人賴○○以每票2,000元之賄賂對於有投票權之人行賄而約定於投票當日投票圈選吳○○。原告於當日返家後，隨即在其位於○○縣○○鄉○○村○○00號之住處，將上開賄賂24,000元轉交賴○○，並轉告鍾○○所交代之投票行賄用途等犯罪事實，經花蓮地院以99年度選訴字第20號因違反選罷法案件審理後，認定原告係幫助犯選罷法第99條第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之投票行賄罪，乃以99年度選訴字第20號刑事判決，判處有期徒刑1年，緩刑2年，褫奪公權1年，此有花蓮地院99年度選訴字第20號刑事判決影本附於原處分卷可參（見原處分卷第1頁至第10頁）。
②次查：被告以原告違反選罷法案件，經花蓮地院判處有期
徒刑1年，緩刑2年，褫奪公權1年確定為由，以免職處分核布溯自判決確定之日（100年2月25日）予以免職生效；又免職處分載有「受處分人如有不服，得於免職令達到之次日起30日內，繕具復審書經由本署向公務人員保障暨培訓委員會提起復審。」等語；另免職處分並由○○縣警局以該局100年4月26日○警人字第1000019402號轉發文件通知書轉發該令，並於同年5月3日送達在案，此有免職處分、○○縣警局100年4月26日○警人字第1000019402號轉發文件通知書及送達證書等影本附於原處分卷可稽（見原處分卷第11頁、第13頁至第14頁）。
③原告主張被告所為之免職處分為無效，無非係以被告未依
行政程序法第102條規定於作成免職處分前給予原告陳述意見機會；及未能詳為審酌原告已有受緩刑宣告之情事為其論據。經查：本院觀諸免職處分之內容（見原處分卷第11頁），已於主旨及說明欄，確已詳列獎懲項目、獎懲事由及認定事實所憑之事證、其理由及法令依據，核其情形並無前揭行政程序法第111條第1款至第7款規定之無效原因，而原告所為免職處分無效之上開2主張，揆諸前揭最高行政法院判決意旨，僅得作為訴請撤銷違法之免職處分之法律依據，而非作為訴請確認免職處分為無效之法律依據，故被告所為之免職處分既無前揭行政程序法第111條第1款至第7款規定之無效原因，即為有效。從而，原告以被告所為之免職處分為無效為由，訴請被告應作成准予原告復職之行政處分，亦乏公法上請求權之依據，揆諸前揭說明，其提起此部分課予義務訴訟，亦不應准許。
3.綜上，原告既經被告以免職處分予以免職；且於免職處分送達後，原告因未於法定救濟期間提起復審，致該免職處分業已確定，而原告既已因確定之免職處分，喪失原為公務人員之身分，揆諸前揭說明，並無得申請復職之公法上請求權，自不能申請復職。從而，被告以原告業經免職，無職可復為由，乃以原處分否准其復職之申請，揆諸前揭規定及說明，並無違誤。
（七）原告雖主張：被告於作成免職處分前，未能充分注意原告為原住民身分，法律知識較之一般人恐有不足，仍未斟酌原告有利之情狀云云。惟查：原告雖為原住民，然其應公務人員考試及格，且擔任警察人員逾20年，應可期待其具一般公務人員水準之公文能力及法律知識；況免職處分載有「受處分人如有不服，得於免職令達到之次日起30日內，繕具復審書經由本署向公務人員保障暨培訓委員會提起復審。」等語，業如前述，原告自得依上開教示記載，循序提起行政救濟，自難認被告有未斟酌原告有利情狀之情事。足見原告此部分之主張，不足採信。
（八）原告又主張：依司法院院解字第3930號解釋意旨，原告被宣告之徒刑業已期滿，並未被撤銷，其刑之宣告已失其效力，褫奪公權之宣告，亦失其效力云云。然按94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第37條第5項規定：
「依第2項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」揆諸前揭明文可知，判決確定同時宣告褫奪公權及緩刑者，其褫奪公權宣告，係自裁判確定時起執行，不因緩刑宣告是否經撤銷而受影響。經查：花蓮地院以99年度選訴字第20號刑事判決，判處原告有期徒刑1年，緩刑2年，褫奪公權1年，業如前述，揆諸前揭規定，原告褫奪公權宣告，係自上開判決確定時起執行，不因緩刑宣告是否經撤銷而受影響。足見原告此部分之主張，洵非可採。
（九）原告另主張：被告仍以原告受褫奪公權之宣告，應予以免職，被告之處分，當有違比例原則，殊嫌過當云云。惟依上開警察人員人事條例第31條第1項第5款規定，可知警察人員有依刑事確定判決，受褫奪公權之宣告之情形，遴任機關或其授權之機關應予以免職。此際，遴任機關或其授權之機關尚無其他處分措施可資選擇，亦即，遴任機關或其授權之機關已處於羈束裁量之狀況。經查：原告因違反選罷法案件，經花蓮地院以99年度選訴字第20號刑事判決，判處有期徒刑1年，緩刑2年，褫奪公權1年確定，業如前述，業已該當警察人員人事條例第31條第1項第5款規定應予免職之要件，而被告在法律效果之採擇上，就作成原告免職之處分，業已處於羈束裁量之狀況，即負有作成原告免職之作為義務，被告僅能依上開規定作成原告免職之處分，尚無其他處分措施可資選擇，故無原告所稱免職處分違反比例原則之情形。足見原告此部分之主張，亦非可採。
五、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，復審決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷及判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君法 官 許麗華
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
書記官 林淑盈