臺北高等行政法院判決
105年度訴字第662號105年12月15日辯論終結原 告 芙美複合式專業美學館有限公司代 表 人 王子杰被 告 臺北市政府衛生局代 表 人 黃世傑訴訟代理人 劉興祥
鄭惠維張心怡上列當事人間護理人員法事件，原告不服臺北市政府中華民國105年3月10日府訴三字第10509024800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
１、原告非護理機構，曾因違反護理人員法第18條之1第2項非護理機構，不得為護理業務之廣告規定，先後經被告以民國104年3月11日北市衛醫護字第10432499202號裁處書對原告裁處罰鍰新臺幣（下同）1萬元，以104年7月22日北市衛醫護字第10435476902號裁處書對原告裁處罰鍰2萬元，並限於104年7月30日前改善。
２、嗣原告復經人檢舉於網站（網址：http://www.vermai.com.tw/bin/home.php）刊登內容略以：「……乳癌重建……按摩……讓芙美用專業按摩……護理顧問……」等詞句之護理業務廣告，經被告以104年10月14日北市衛醫護字第10440881500號函通知原告於104年10月27日表示意見。104年11月15日及同年月23日，被告在前開網頁內容仍查有「隆乳術後按摩……抽脂術後按摩……乳癌重建按摩」、「乳癌重建……讓芙美用專業按摩……護理顧問」等詞句（下稱系爭廣告）後，審認原告不是護理機構，卻刊登護理業務廣告，違反護理人員法第18條之1第2項規定，且本案是第3次違規，依護理人員法第38條及臺北市政府衛生局處理違反護理人員法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準），以104年12月2日北市衛醫護字第10440655501號裁處書，對原告裁處罰鍰4萬元，並限於104年12月20日前改善（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
１、術後按摩是否屬護理業務，被告立場搖擺，並無定論：99年原告以隆乳按摩申請營業登記，被告認為術後按摩營業項目非屬護理業務，將原告公司歸類登記為美容業別。100年、104年，原告經民眾檢舉於網站刊登隆乳按摩營業項目，被告反認定原告營業之隆乳按摩，屬於護理業務。105年4月8日，原告以隆乳按摩向被告申請登記為護理機構，被告以105年4月21日北市衛醫護字第10534128601號函送衛生福利部釋疑，被告在該文中「旨案申請之業務項目為整形術後護理，服務對象及內容係針對癌症義乳重建、隆乳、抽脂等整形相關術後按摩，是否屬護理業務」之用語，同一具體個案認定不一，顯然自己都沒把握，濫權裁罰原告，自屬違法。被告屢次拒絕受理原告護理機構設立之申請，豈能再以原告違反護理人員法第18條之1第2項規定對原告裁罰。
２、聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分均撤銷。
2 訴訟費用由被告負擔。
三、被告主張略以：
１、原告對原處分不服，提起訴願，經訴願決定105年3月10日駁回訴願後之105年4月8日申請設立護理機構，因為原告一再主張被告否准其護理機構之申請，故函請衛生福利部釋示。被告104年11月查獲系爭廣告，廣告內容據被告查認，係屬護理指導及諮詢、醫療輔助行為之範疇，核屬護理人員法第24條第1項所規定之護理人員業務，原告既非護理機構卻刊登護理業務之系爭廣告，違規行為洵堪認定，自應受罰。被告已於104年10月27日訪談原告之受託人並製作調查紀錄表，已給予原告陳述意見機會，且原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認。被告以原告係第3次違規，依護理人員法第38條規定及裁罰基準，對原告裁處罰鍰4萬元，並命於104年12月20日前改善，並無不合。
２、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
四、本院的判斷：
１、按護理人員法第16條第1項規定：「護理機構之設置或擴充，應先經主管機關許可；……」第17條規定：「護理機構之開業，應依左列規定，向所在地直轄市或縣(市)主管機關申請核准登記，發給開業執照：……」第24條第1項規定：
「護理人員之業務如下：健康問題之護理評估。預防保健之護理措施。護理指導及諮詢。醫療輔助行為。」第18條之1第2項規定：「非護理機構，不得為護理業務之廣告。」第38條規定：「違反第7條或第18條之1第2項規定者，處新臺幣1萬元以上6萬元以下罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，按次連續處罰。」可知，護理機構之設置，須經主管機關許可，未經許可即非屬護理機構，非護理機構如為護理業務廣告，已違反護理人員法第18條之1第2項規定，而合致同法第38條規定之裁罰要件。
２、本件如事實要欄所載之事實，有被告104年3月11日北市衛醫護字第10432499202號裁處書、104年7月22日北市衛醫護字第10435476902號裁處書、系爭廣告之網頁資料、被告104年10月14日北市衛醫護字第10440881500號函、104年10月27日調查紀錄表、104年12月2日北市衛醫護字第10440655501號裁處書等附於原處分卷可佐，為可確認之事實。原告既未經許可設置護理機構乙節，為原告所自承（見本院105年10月24日準備程序筆錄），卻在網站刊登護理業務之系爭廣告，被告以原告是第3次違規，本件違反護理人員法第18條之1第2項規定，依同法第38條規定，並參酌裁罰基準第3點第11項「非護理機構，為護理業務之廣告。違反者：……第3次以上處4萬元至6萬元罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，按次連續處罰。」規定，對原告裁處罰鍰4萬元，並限於104年12月20日前改善之決定，乃於法有據且適切之處分。
３、至於原告辦理公司設立登記之所營事業類別為何，不會影響其未經主管機關許可設置護理機構之事實；而其事後105 年4月8日以針對乳癌義乳重建、隆乳、抽脂等整型相關術後按摩，申請設置整型術後護理之護理機構－喬奶女王整型術後護理中心，申請時間已在本件原處分之後，即使依原告所述為被告否准，涉及的是以此非屬護理機構分類設置標準規定之三類護理機構的業務項目，所為否准設置申請處分，是否於法有據，仍無涉原告未經主管機關許可設置護理機構之事實。原告以被告於其公司設立登記時，將隆乳按摩營業項目登記為美容業，又否准其護理機構設置申請，指摘被告濫權裁罰及原處分違法，均無可取。
五、綜上，原告所訴各節，均無可採。原處分認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳秀媖
法 官 鍾啟煌法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 李淑貞