臺北高等行政法院判決
105年度訴字第691號106年1月10日辯論終結原 告 張惟捷（ANAEKWE HENRY OKWUCHUKWU）被 告 內政部移民署代 表 人 何榮村（署長）住同上訴訟代理人 鍾雅薰
鄭玉琴上列當事人間入出國及移民法事件，原告不服內政部中華民國105年4月26日台內訴字第1050017782號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告（奈及利亞籍男子ANAEKWE HENRY 0KWUCHUKWU，中文姓名張惟捷，出生日期0000年0月00日，統一證號FC00000000
）前為國人張又丹之配偶，並因依親之故取得在臺居留許可，嗣兩人於民國104年9月9日經法院裁判離婚，由張又丹行使負擔未成年子女張○○權利義務，並於104年10月21日向戶政事務所辦理登記，被告乃以104年10月29日移署北桃服華字第1048429745號處分書，廢止原告居留許可，註銷其外僑居留證（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告於104年3月到被告北區事務大隊桃園市服務站詢問移民署人員，該員告知離婚後再結婚，只要太太是臺灣人就可以直接在臺灣辦登記結婚，致原告未提早在臺申請工作證。原告收到法院的離婚判決當天問戶政事務所，才知要在國外結婚，因該員提供錯誤的訊息，始致未提早申請工作證。
（二）104年12月18日勞動部已核發聘僱許可，104年12月24日到內政部移民署北區事務大隊桃園市服務站要換發居留證，一位JENNIFER小姐告知現已逾期居留，不能換發居留證，然當時原告已提出訴願，不應把訴願期間計入逾期居留期間。
（三）原告與前妻育有一未成年子女張○○，原告每月支付健保費及生活費，法院亦酌定原告得與其定期會面交往。但原告在臺期間，前妻張又丹尚且百般阻撓，不依判決所定會面交往方式讓原告與張○○接觸見面，原告不得不聲請強制執行。一旦原告無法居留必須離境，即難以與張○○再見面，對於未成年子女張○○將造成重大難以回復損害之虞。
（四）並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則抗辯：
（一）104年3月原告至被告北區事務大隊桃園市服務站詢問離婚後可否在臺結婚，該站同仁告知離婚後若未取得小孩監護權，即應離境，如原告欲再與國人結婚，須先離境，於國外結婚後，再申辦簽證入臺，除非戶政機關願意讓原告在臺辦理結婚登記，又另當別論；並非告知原告可以不用離境，而能直接在臺結婚，原告顯係誤解。
（二）至原告所提被告拒絕其轉換應聘居留一節，依訴願法第93條規定，原行政處分之執行，不因當事人提起訴願而停止，則原告之外僑居留證既已為被告註銷，即無居留之身分，其於104年12月24日要求轉換居留事由，自非入出國及移民法第23條第2項規定（居留轉居留）之所許，而非如其所言係「把訴願期間當成逾期居留」。
（三）原告在臺居留原因消失，且未於原因消失前，以入出國及移民法第31條第4項各款得准予繼續居留之情形或其他依法得居留之事由提出申請，被告依入出國及移民法第31條第4項規定，廢止其居留許可，並註銷其外僑居留證，於法並無不合。
（四）至於原告主張若停止其在臺居留許可證會嚴重影響其子女張○○生活匱乏及生活保障一節，查張○○出生後，大多由張又丹負起主要照顧責任，且雙方分居後，張○○亦與張又丹同住生活，由張又丹或其家人照顧張○○生活起居，故法院判決由張又丹負責張○○之權利義務行使及負擔。原告可透過多元管道提供其子女生活上金錢及物資之協助，其所述理由，尚難可採。且原告並非遭強制出國，不符合入出國及移民法第31條第4項但書第5款規定。
（五）並聲明求為判決：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）按入出國及移民法第23條規定：「（第1項）持停留期限在六十日以上，且未經簽證核發機關加註限制不准延期或其他限制之有效簽證入國之外國人，有下列情形之一者，得向入出國及移民署申請居留，經許可者，發給外僑居留證：一、配偶為現在在臺灣地區居住且設有戶籍或獲准居留之我國國民，或經核准居留或永久居留之外國人。但該核准居留之外國籍配偶係經中央勞工主管機關許可在我國從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十款工作者，不得申請。二、未滿二十歲之外國人，其直系尊親屬為現在在臺灣地區設有戶籍或獲准居留之我國國民，或經核准居留或永久居留之外國人。其親屬關係因收養而發生者，被收養者應與收養者在臺灣地區共同居住。三、經中央勞工主管機關或目的事業主管機關許可在我國從事就業服務法第四十六條第一項第一款至第七款或第十一款工作。
四、在我國有一定金額以上之投資，經中央目的事業主管機關核准或備查之投資人或外國法人投資人之代表人。五、經依公司法認許之外國公司在我國境內之負責人。六、基於外交考量，經外交部專案核准在我國改換居留簽證。（第2項）外國人持居留簽證入國後，因居留原因變更，而有前項各款情形之一者，應向入出國及移民署申請變更居留原因。但有前項第一款但書規定者，不得申請。（第3項）依前項規定申請變更居留原因，經入出國及移民署許可者，應重新發給外僑居留證，並核定其居留效期。」第31條第4項規定：「入出國及移民署對於外國人於居留期間內，居留原因消失者，廢止其居留許可，並註銷其外僑居留證。但有下列各款情形之一者，得准予繼續居留：
一、因依親對象死亡。二、外國人為臺灣地區設有戶籍國民之配偶，其本人遭受配偶身體或精神虐待，經法院核發保護令。三、外國人於離婚後取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權。四、因遭受家庭暴力經法院判決離婚，且有在臺灣地區設有戶籍之未成年親生子女。五、因居留許可被廢止而遭強制出國，對在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女造成重大且難以回復損害之虞。六、外國人與本國雇主發生勞資爭議，正在進行爭訟程序。」
（二）查原告為外國人，前為國人張又丹之配偶，並因依親之故取得在臺居留許可，嗣兩人於104年9月9日經法院裁判離婚，由張又丹行使負擔未成年子女張○○權利義務，並於104年10月21日向戶政事務所辦理登記，被告北區事務大隊桃園市服務站乃以原處分廢止原告居留許可，註銷其外僑居留證。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回等情，有原告之居留證（見本院卷第21頁）、臺灣高等法院103年度家上字第218號民事判決（見原處分卷可閱部分第1頁至第19頁）、確定證明書（見原處分卷可閱部分第20頁）、原處分（見原處分卷可閱部分第21頁）及訴願決定書（見本院卷第17頁至第20頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）被告認原告係因與國人張又丹結婚而獲准居留，嗣與張又丹離婚，居留原因消失，而以原處分廢止原告居留許可，並註銷其外僑居留證，固非全然無見。惟按：
1.行政程序法第102條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」蓋行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，已改變處分相對人現狀，新增不利於處分相對人之法律效果，故行政程序法第102條明定此情形於作成處分前，應給予處分相對人陳述意見之機會，以踐行正當法律程序。外國人與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，依入出國及移民法第23條第1項第1款規定，得申請在臺居留，發給外僑居留證，且依就業服務法第48條第1項規定，該外國人不須申請許可，即得在我國工作。其立法理由在於該等外國人在臺居留身分與一般外國人有別，性質上與取得永久居留者無異，故就業服務法明定不待申請許可，法律即應賦予平等工作之權利。（就業服務法91年1月21日第51條、92年5月13日第48條修正理由參照）。外國人與國人離婚後，其原來因為依親而取得居留許可之原因固然消失，得不須申請許可即得在我國工作之情形亦不復在，然只要其雇主依就業服務法規定為其辦理工作許可，該外國人於合法居留期間，即得依入出國及移民法第23條第2項規定，申請變更居留原因，經許可者即得重新取得外僑居留證，不至於因居留許可廢止，外僑居留證遭註銷，而成為非法居留。惟如其不及於原合法居留期間申請變更居留原因，一旦原居留許可因離婚而遭廢止，縱另取得工作許可，主管機關要求其必須離境，重新申請簽證入境後再申請居留許可，不僅其原來在臺工作因此被迫中斷，且依入出國及移民法第18條第1項第12款規定，曾經逾期停留、居留或非法工作者，被告得禁止其入國。復依禁止外國人入國作業規定第4點規定，逾期居留未滿1年者，禁止入國1年，逾期1年以上者，以其逾期之期間為禁止入國期間，禁止入國期間最長為3年。是被告於查知外國人與我國國民離婚而居留原因消失，擬作成廢止居留許可，註銷其外僑居留證之行政處分前，因該處分屬剝奪人民權利之處分，對外國人之權利影響甚鉅，且被告既未依行政程序法第39條規定通知原告陳述意見，亦未舉行聽證，自應確實依行政程序法第102條規定，給予處分相對人即外國人陳述意見之機會，並究明其是否有得變更居留原因之情形，始符正當法律程序。惟原處分未依行政程序法第102條規定，給予原告陳述意見之機會，於法已有未合。
2.況外國人於依親之居留原因消失，經廢止居留許可，並註銷外僑居留證，不自行出國或依限出國者，將遭強制驅逐出國（入出國及移民法第36條第2項第7款規定參照），法律為顧及外國人與國人結婚後所生未成年子女之利益，乃於入出國及移民法第31條第4項但書設有特別規定，於外國人離婚後取得在臺灣地區已設有戶籍之未成年親生子女監護權（第3款）或如因居留許可被廢止而遭強制出國，對在臺灣地區已設有戶籍之未成年親生子女造成重大且難以回復損害之虞（第5款）之情形，明定主管機關得因此准予繼續居留而不廢止其居留許可及註銷其外僑居留證。而未成年子女於父母離婚後，由一方監護（即行使負擔未成年子女權利義務）之情形，因會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，法院為保護未行使教養權之父或母之權利，亦為使未成年子女能與未任監護之父或母接觸保持親情聯繫，除非未任監護權之一方有不適任必須剝奪親權之情形，否則均會酌定其與未成年子女會面交往之方式。本件原告離婚後雖未取得未成年子女之監護權，惟法院仍審酌「本院雖判由被上訴人（按即本件原告之前妻張又丹）行使負擔對於張○○之權利義務事項，惟因父子天性，天下皆同，並審酌親子倫常之建立，係維繫社會安全重要之一環，上訴人（按即本件原告）與其子女張○○之間倘能透過彼此定期會面交往之過程，應能拉近親子間之情感與距離，並使張○○亦可感受父愛之關懷，對其人格發展及性格形塑具有正面助益，故本院為兼顧未成年子女人格之正常發展，滿足上訴人與張○○會面交往之心理需求，並避免兩造因子女會面交往問題再起爭執，爰審酌未成年子女之年齡階段、生活作息、學習狀況，與上訴人現有疏離之情，而應循序漸進建立情感……」，而酌定原告與張○○會面交往方式為：張○○4歲後，一般時間每星期一至星期五，下午7時至8時，原告得以撥打電話方式為「通話」，但隨時可以傳真、書信或其他電子郵件等方式為「聯絡」。每月第2個、第4個星期六、日，原告得於星期六下午4時將張○○接回同住，並於星期日下午6時前送回。
就讀小學時起，暑假得接回同住14日，寒假得接回同住7日，有臺灣高等法院103年度家上字第218號民事判決可參（見原處分卷可閱部分第1頁至第19頁）。則原告因居留許可遭廢止並註銷外僑居留證，如未自行出國或依限出國，將遭強制驅逐出國，除影響其行使與未成年子女會面交往之權利外，對於未成年子女之人格發展及性格形塑，均有相當影響，是否因而對其未成年子女張○○「造成重大且難以回復損害之虞」，而有入出國及移民法第31條第4項但書第5款得不廢止居留許可及註銷外僑居留證之例外情形？被告自應依職權調查相關事證查明，並基於其專業性，審酌如不廢止居留許可及註銷外僑居留證，對國家安全等影響，以裁量是否有准予繼續居留，例外不廢止居留許可及註銷外僑居留證之必要，並做出最適之公益判斷。惟被告作成原處分前，全然未審酌上情，僅以原告未於居留原因消失前，以入出國及移民法第31條第4項但書各款得准予繼續居留之情形或其他依法得居留之事由提出申請，即廢止原告之居留許可並註銷其外僑居留證，亦違反行政程序法第36條：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」之規定，且此涉及原處分機關裁量權，不宜由法院逕為調查證據認定事實以代之。被告辯稱：原告不在臺居留，仍可透過多元管道提供其子女生活上金錢及物資之協助，不會嚴重影響未成年子女生活匱乏及保障，及本件原告尚未遭強制出國，不符合入出國及移民法第31條第4項但書第5款規定情形云云，尚非可採。
（四）綜上所述，原處分違反行政程序法第102條規定，於作成處分前未予原告陳述意見之機會；且未依職權調查證據，查明是否有入出國及移民法第31條第4項但書第5款得不廢止居留許可及註銷外僑居留證之例外情形，違反行政程序法第36規定，於法尚有未合，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告提起本件撤銷訴訟（行政訴訟法第4條規定參照），請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，自應由本院將訴願決定及原處分撤銷，由被告通知原告陳述意見，調查證據後，另作適法處分。
（五）至於原告所稱，其已取得工作許可，並向被告申請變更居留原因，惟被告以已經廢止原居留許可並註銷外僑居留證而不予受理等語，因原告申請遭否准，應另循行政爭訟救濟（行政訴訟法第5條規定參照），並非本件撤銷訴訟所得審究。如本件撤銷訴訟撤銷原處分確定，則案件回復至原居留許可尚未廢止及外僑居留證尚未註銷之狀態，在被告另作廢止居留許可，註銷外僑居留證及原居留許可效期（2017年9月30日）屆至前，原告如有其他許可居留原因，亦得再次申請變更居留原因，併此說明。
（六）兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，原告聲請通知被告北區事務大隊桃園市服務站JOY小姐到庭作證，亦無必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 許 麗 華法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 2 月 7 日
書記官 陳 又 慈