臺北高等行政法院判決
105年度訴字第758號105年12月6日辯論終結原 告 華碩電腦股份有限公司代 表 人 施崇棠（董事長）訴訟代理人 黃志文 律師被 告 臺北市政府代 表 人 柯文哲（市長）住同上訴訟代理人 葉思延
曾麗嫻謝宛蓁上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國105年3月31日勞動法訴字第1040024058號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原處分關於原告違反勞動基準法第二十四條規定，裁處罰鍰新臺幣二萬元部分及該部分訴願決定撤銷。
確認原處分關於前開部分公布受裁處人名稱及負責人姓名部分為違法。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原處分包含罰鍰及公布事業主名稱及負責人姓名兩部分，被告已於民國105年5月26日公布事業主名稱及負責人姓名（見被告提出之卷證41），該部分因已執行完畢而無回復原狀之可能，是原告就原處分關於公布事業主名稱及負責人姓名部分，變更為確認違法訴訟，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告經營其他電力設備製造業，為適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業，臺北市勞動檢查處於104年4月14日、4月17日及5月6日派員實施勞動檢查，發現：（1）勞工陳○○於103年12月26日至104年1月25日延長工作時間合計46小時，原告應給付延長工時工資新臺幣（下同）1萬1,531元，惟原告僅給付1萬1,491元；莊○○於103年12月26日至104年1月25日延長工作時間合計46小時，原告應給付延長工時工資1萬6,915元，惟原告僅給付1萬6,866元，違反勞基法第24條規定。（2）原告使勞工陳○○、莊○○及張○○於104年1月份延長工作時間分別為54小時、50小時及52.5小時，1個月超過46小時，違反勞基法第32條第2項規定。（3）原告使勞工李○○於104年1月19日至2月1日，連續出勤14日，未每7日中至少應給予1日之休息作為例假，勞工林○○等8人亦有連續出勤7日以上類此情形，違反勞基法第36條規定。經被告審查認為屬實，乃依行為時同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，以104年8月5日府勞動字第10435023800號裁處書（下稱原處分）各處原告罰鍰2萬元，計6萬元整，並公布原告名稱、負責人姓名。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原處分及訴願決定所謂原告延長員工之工作時間，未足額發給加班費云云，僅係計算過程中以分數（4/3、5/3，此為本件被告所採）或小數（1.33、1.66，此為本件原告所採）計算之差異，實務見解亦肯認以1.33、1.66倍作為計算加班費之基礎（參酌臺灣臺北地方法院103年重勞訴字第2號判決、臺灣高等法院104年度勞上易字第56號判決、臺灣高等法院104年度重勞上更（一）字第6號判決），被告本身亦承認此計算標準（參酌原證六）。另被告曾主張小數點後第3位超過5即應四捨五入云云。惟被告就此主張亦無提出任何依據，故此主張並非可採。
（二）原處分及訴願決定就原告計算出勤區間之規定認定亦有出入。蓋基於勞基法對於1個月的加班時數起算方式並無限制，因此原告之出勤管理辦法第4條規定:「每月出勤計算區間為上月26日至當月25日，員工應於當月26日前（遇假日延後1個工作日）確認自己的出勤紀錄並完成相關申請；當月26日後離職員工加計至離職日。」本件原告員工莊○○於104年1月26日至104年2月25日延長工時16小時，再延長工時5小時，應發給加班費7,359元，但因莊○○就其中1,736元於104年2月25日後方提出加班申請，原告乃於104年3月先發給5,623元，並於104年4月發給1,736元，並無未足額發給加班費情事，原處分所謂原告僅發給5,623元云云，顯屬無據。另原告依此計算方式控制受僱人之加班時數1個月不超過46小時之合法範圍，然被告卻認定原告有使受僱人超時加班之違法，此亦有所違誤。
（三）民法第123條第1項所規定稱「月」者依曆計算，係指依曆由始日連續計算至末日而言，並非指每月均須由1日起算，此從該條之立法理由以及同條第2項之規定即可推知，且行政院勞工委員會88年11月18日（88）台勞資二字第0000000號亦函稱：「……依民法第一百二十三條規定：
『稱月或年者，依曆計算。』是以，本案所稱一個月應以首次曠工事實發生之日起依曆計算一個月……。」故本件原告所訂之出勤管理辦法應無違法之虞。
（四）訴願決定稱原告未依自訂之出勤管理辦法核給延長工時工資云云，顯屬無據。蓋原告之出勤管理辦法，於104年6月始作新修正，而陳○○、莊○○之加班期間，為103年12月26日至104年1月25日、104年1月25日至104年2月25日，皆在出勤管理辦法修正以前，自無新規定之適用。
（五）本件被告僅憑出勤紀錄，即認為原告未每7日至少給予勞工1日之休息為例假，已違反行政程序法第43條行政法院39年判字第2號判例及臺中高等行政法院99年簡字第134號判決意旨及行政院勞工委員會函釋意旨。按行政法院39年判字第2號判例：「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」臺中高等行政法院99年簡字第134號判決：「……倘出勤卡所載非勞工實際之工作時間，則是否違反勞動基準法第32條第1、2項延長工作時間之限制，仍應調查勞、雇雙方之實際情況，就勞工是否在雇主之指揮監督下？有無指派任務？等具體情況判斷，非有事證足認雇主違法延長工時，不能遽加處罰……。」行政院勞工委員會78年3月31日（78）台勞資三字第5792號函稱：「勞工雖打卡上班，如確未依勞動契約提供勞務，則當日工資事業單位應無給付之義務……。」本件原告成立有諸多社團並設有諸多供員工休閒娛樂用之設施，原處分所指稱之員工是利用假日時間前去公司上班抑或者只是前去公司參與休閒娛樂活動本即須有進一步查證始可得知，況原處分所指稱之員工亦並無請領加班費之紀錄，可見其於假日前去公司並非加班，原處分及訴願決定未進一步查證即對原告予以裁處，實為違法且不當。
（六）被告引用勞動部104年12月16日勞動條3字第1040132567號書函，認定原告以1.66計算加班費為違法云云。惟原告以勞動部之勞動法令查詢系統為檢索，並未查得該號書函，顯見該書函並未公布生效。且本件原處分乃於104年8月5日即作成，該書函乃作於同年12月16日，被告溯及適用該函釋，顯屬無據。
（七）按內政部75年5月17日（75）台內勞動字第398001號函意旨，如有必要，雇主可於徵得公會或勞工同意後，就勞基法第36條所規定之1日休息，於各該週期內酌情調動。本件原告已遵守每7日應給予1日例假之規定，至於例假如何安排，本得酌情更動，原告並無違反勞基法第36條。
（八）並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分有關對原告裁處6萬元罰鍰部分均撤銷。2.確認原處分有關公布原告名稱、負責人姓名部分違法。3.訴訟費用由被告負擔。
四、被告則抗辯：
（一）勞基法乃保障勞工勞動待遇的最低標準，勞基法第24條明訂，雇主使勞工延長工作時間，延長工作時間在2小時以內者，應按勞工平日每小時工資額加給3分之1以上；再延長工作時間在2小時以內者，應按勞工平日每小時工資額加給3分之2以上。勞動部104年12月16日勞動條3字第1040132567號函亦同此意旨。又若以小數點加以計算，按高雄高等行政法院97年簡字第252號判決，其亦係以1.67作為計算加班費之基礎。本件原告加班費給付未達此最低標準，即便以小數點加以計算，亦為1.666……，其中遇小數點後第3位超過5之情形，應予以進位，故應以1.67計。原處分及訴願決定對原告此部分裁罰並無違誤。
（二）按勞基法未規定者，適用其他法律之規定。民法第123條明文規定：「稱月或年者，依『曆』計算」，所稱「1個月」依曆為每月1日至該月月底止。依此為計算，原告使勞工陳○○於104年1月6日至1月31日延長工時計54小時、使莊○○於104年1月5日至1月30日延長工時計50小時、使張○○於104年1月5日至1月30日延長工時計52.5小時，此有陳○○、莊○○、張○○104年1月份之出勤紀錄附卷可稽，被告依此爰依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及行為時臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點第23項次規定，處法定罰鍰最低額2萬元。所為處分於法並無不合，原處分應予維持。
（三）原告主張出勤紀錄未能代表員工實際上班之情形。惟若勞工於例假日係因參加社團活動或使用相關設施，因該日非工作日，應無需簽到、簽退，故原告依法置備之出勤紀錄之記載如與事實不符，原告居於指揮監督之雇主責任，自應立即處理並循內部管理程序促請勞工適時更正，被告依出勤紀錄作為認定勞工工時之標準，亦係合於一般經驗法則，原告若欲推翻被告之認定，依司法院大法官釋字第537號解釋意旨，自應自行負起舉證責任。又按勞動部81年4月6日（81）台勞動字第09906號函意旨，勞工於工作場所超過正常工作時間仍自動提供勞務者，雇主如未為反對之意思表示或採取防止之措施，其提供勞務之時間仍屬工作時間，應依勞基法相關規定辦理。本件原告事後未能證明勞工從事私務，逕片面否定勞工有出勤服勞務及出勤紀錄客觀存在之事實，是勞工確有於例假日出勤提供勞務，而原告未為反對之意思表示或防止措施且無具體反證者，自應認屬原告已違反勞基法第36條規定，應予裁罰。
（四）原告訴稱原處分記載「受裁處人有延長勞工陳○○、莊○○之工作時間，未足額發給陳○○12月26日至104年1月25
日……加班費」可見原處分亦以上月26日至本月25日，作為認定原告員工出勤狀況之區間。惟此原告斷章取義，按勞基法第24條列於勞基法第三章，勞基法第32條列於勞基法第四章，二者係屬二事，原告之主張不足採信。
（五）原告所引之民事司法判決，其乃立基於勞動契約之私法關係所為之論述，與行政主管機關基於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展之職責，依法採取行政管制措施而達其行政任務之公法關係，係屬二事，難以比附援引，該民事判決難以作為有利原告之證據。
（六）按內政部75年5月17日台內勞字第398001號函、勞委會76年9月25日台（76）勞動字第1742號函意旨，勞基法第36條為強行規定，除有同法第40條所列天災、事變或突發事件等法定原因，縱使勞工同意，亦不得使其於例假日工作。而如遇有必要，應於徵得公會或勞工同意後，始得於週期內酌情更動。本件雇主未能證明「有必要」以及「經勞工或工會同意」之兩要件，即使其勞工超過7日未享有例假，已違反勞基法第36條規定甚明。
（七）並聲明求為判決：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。
五、本院判斷：
（一）按勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」同法第32條第1項、第2項規定：「（第1項）雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。（第2項）前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過十二小時。延長之工作時間，一個月不得超過四十六小時。……」同法第36條規定：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」同法第79條第1項：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反……第二十二條至第二十五條……、第三十二條、第三十四條至第四十一條……。」同法第80之1條第1項：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
（二）查原告經營其他電力設備製造業，為適用勞基法之行業，臺北市勞動檢查處於104年4月14日、4月17日及5月6日派員實施勞動檢查，認為（1）勞工陳○○於103年12月26日至104年1月25日延長工作時間合計46小時，原告應給付延長工時工資1萬1,531元，惟原告僅給付1萬1,491元；莊○○於103年12月26日至104年1月25日延長工作時間合計46小時，原告應給付延長工時工資1萬6,915元，惟原告僅給付1萬6,866元，違反勞基法第24條規定。（2）原告使勞工陳○○、莊○○及張○○於104年1月份延長工作時間分別為54小時、50小時及52.5小時，1個月超過46小時，違反勞基法第32條第2項規定。（3）原告使勞工李○○於104年1月19日至2月1日，連續出勤14日，未每7日中至少應給予1日之休息作為例假，勞工林○○等8人亦有連續出勤7日以上類此情形，違反勞基法第36條規定。被告乃依行為時同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，以原處分各處原告罰鍰2萬元，計6萬元整，並公布原告名稱、負責人姓名。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回之事實，有臺北市勞動檢查處檢查結果通知書、檢查會談紀錄（見訴願卷第69頁、第75頁至第102頁）、原處分（見訴願卷第27頁、第28頁）及訴願決定書（見本院卷第34頁至第39頁）在卷可稽，堪認為真實。
（三）原處分認定原告違反勞基法之事實有三，⒈違反勞基法第24條規定未依法給付延長工時之工資，⒉違反勞基法第32條第2項規定，使勞工延長工作時間1個月逾46小時。⒊違反勞基法第36條規定，未予勞工7日至少1日之休息。茲分述本院判斷如下：
⒈關於違反勞基法第24條規定未依法給付延長工時之工資部分：
⑴經查，原告係每月5日發放上月薪資，因原告員工人數
多達6千餘人（見勞動檢查會談紀錄，訴願卷第79頁），行為時原告之出勤管理辦法第4條規定，每月出勤計算區間為上月26日至當月25日，員工應於當月26日前（遇假日延後1個工作日）確認自己之出勤紀錄並完成申請（見訴願卷第61頁），以利薪資之發放。原處分認定勞工陳○○103年12月26日至104年1月25日，延長工時24小時，再延長工時22小時；勞工莊○○103年12月26日至104年1月25日延長工時26小時，再延長工時20小時；勞工莊○○104年1月26日至2月25日延長工時12小時，再延長工時5小時之事實，為兩造所不爭執，並有勞工陳○○之加班紀錄（見原處分卷第722頁）、勞工莊○○之加班紀錄（見原處分卷第740頁）在卷可稽，堪認為真實。
⑵關於延長工時之工資給付標準，勞基法第24條固明文規
定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」惟於工資採月薪制之情形，換算後平日每小時工資額未必為整數，且加給3分之1、3分之2工資，於數學運算上亦無法整除，於無法除盡之情形，應取至小數點後幾位？係採4捨5入？無條件進位？或無條件捨去？勞基法並無明文規定，實務上亦無固定見解，被告提出之勞動部104年12月16日勞動條3字第1040132567號函復訴外人洋基通運股份有限公司有關勞基法工資工時疑義之說明，其內雖有「……如僅以加給0.33、0.66、1.33或1.66（即小數點第二位以下無條件捨去），因實際給付未達1／3、2／3、1又1／3或1又2／3，仍有違法之虞……」（見被告提出之卷證37），然該函係於原處分後始作成，且該函僅稱如以小數點第二位以下無條件捨去方式計算，有違法之虞，並未表示以該方式計算結果給付延長工時工資即屬違法，尚難據此認定按0.33、0.66計算延長工時工資仍屬違反勞基法第24條規定。
⑶從而，原告依1.33、1.66計算勞工陳○○103年12月26
日至104年1月25日延長工時、再延長工時為11,491元【40,300/240×（1.33×24＋1.66×22）＝11,491】，並已發給陳○○11,491元（見原處分卷第767頁）。勞工莊○○103年12月26日至104年1月25日延長工時、再延長工時為16,866元【59,700/240×（1.33×26＋1.66×20）＝16,866】，並已發給莊○○16,866元（見原處分卷第767頁），尚難認有未依法給付延長工時工資之情形。
⑷至於被告於言詞辯論意旨狀內所稱，勞工莊○○104年1
月26日至2月25日延長工時14小時，再延長工時7小時，縱依原告所述方式計算，仍短付延長工時工資187元云云，惟：
①依卷內加班紀錄顯示，勞工莊○○104年1月26日至2
月25日於「工作日」之延長工時12小時，再延長工時5小時（此即原處分認定之事實），勞工莊○○於104年2月1日另有「假日加班」4小時（見原處分卷第740頁），因原告之出勤管理辦法第10條第4款規定假日加班亦按平日每小時薪資給予1.33倍，是原告依此計算勞工莊○○延長工時為7,359元【59,700/240×（
1.33×16＋1.66×5）＝7,359】，並於原處分作成前即已發給5,623元、1,736元，合計7,359元（見原處卷第768、第769頁），尚難認原處分事實欄所載勞工莊○○104年1月26日至2月25日延長工時12小時，再延長工時5小時，原告未依法給付延長工時工資。
②至於被告言詞辯論意旨狀所稱延長工時應為14小時，
再延長工時應為7小時，其實所涉及者乃勞工莊○○104年2月1日「假日加班」，所謂「假日」究何所指？其延長工時工資應如何計給之問題，被告係認為前2個小時應按平日每小時薪資加給3分之1，逾2小時部分應按平日每小時薪資加給3分之2計算，並認為原告就逾2小時部分仍按平日每小時薪資加給3分之1計算即屬違法。惟按行政行為之內容應明確，行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第5條及第96條第1項定有明文。再者，允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由，應符合未改變行政處分之本質與結果（同一性）、須屬於裁判基準時已存在之理由、無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利），且須由行政機關自行追補理由。
經查原處分事實欄並未記載原告有延長勞工莊○○104年2月1日假日加班，未依法給付足額加班費，亦無從由理由欄辨識或可以確認此部分亦為原處分據以裁罰之事實，自不能認受處分人可以理解或可能預見，且被告於本院準備程序進行期間，均係依原處分事實欄之記載主張勞工莊○○104年1月26日至2月25日延長工時12小時、再延長工時5小時，原告應給付加班費6,053元（見本院卷第111頁），迨至準備程序終結後，始提出言詞辯論意旨狀，翻異前開主張，改稱勞工莊○○104年1月26日至2月25日延長工時為14小時、再延長工時7小時，原告應給付加班費7,546元云云（見本院卷第288頁），對原告之攻擊防禦（程序保障權利）自屬有重大影響，依前開說明，應不許其為理由追補。
⑸綜上，原告給付勞工陳○○、莊○○前述加班費，與被
告計算應給付金額雖有少許差距，然係因數學運算差異之結果，尚難認原告有未足額給付加班費，違反勞基法第24條規定之情形。
⒉關於違反勞基法第32條第2項規定，使勞工延長工作時間一個月逾46小時部分：
⑴按過長時間之勞動，對於勞工身心健康影響極大，故勞
基法雖規定雇主於一定條件下，可以使勞工超過法定工作時間，但勞基法第32條第2項仍定有延長工作時間之上限，即延長之工作時間，1個月不得超過46小時。關於「1個月」應如何起算？勞基法並無明文規定，勞動主管機關對此亦無釋示。而依民法第123條規定：「稱月或年者，依曆計算。」僅係表示依曆決定連續期間，並非表示必須以每月1日至該月末日計算1個月。查原告之出勤管理辦法為配合公司發薪，明定上月26日至當月25日為出勤計算區間，並據以計算應核發之工資及延長工時工資，已如前述。其所定「一個月」之計算方式，與民法第121條第2項規定：「期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日。」並無不合，以此期間計算檢核勞工延長工時1個月是否違反法定上限（46小時），亦不違反前開勞基法第32條第2項規定保護勞工之意旨。參酌勞工主管機關前行政院勞工委員會88年11月18日（88）台勞資二字第0000000號函釋，認為勞基法第12條第1項第6款勞工「1個月」內曠工達6日，其「1個月」應以首次曠工事實發生之日起，依曆計算1個月，而非以每月1日至該月末日計算1個月，亦類此意旨。是原告主張其既訂有出勤管理辦法，以上月26日至該月25日為出勤計算區間，應依其對勞工之出勤計算區間，檢視勞工延長工作時間1個月有無超過46小時，自屬有據。
⑵原處分認定原告此部分違反勞基法第32條第2項規定之
違章事實為「受裁處人使勞工陳○○、莊○○及張○○於104年1月份延長之工作時間，一個月超過46小時。」原處分記載之事實雖未臻明確，但被告於訴願階段即以答辯狀追補此部分理由為「訴願人使勞工陳○○於104年1月6日至1月31日延長工時計54小時、莊○○於104年1月5日至1月30日延長工時計50小時、張○○於104年1月5日至1月30日延長工時計52.5小時。」（見訴願卷第14頁反面），原處分此部分瑕疵已治癒。惟本院認應依原告對勞工之出勤計算區間，即上月26日至當月25日為1個月，檢視勞工延長工作時間1個月有無超過46小時，已如前述，經查：
①依卷附勞工莊○○之出勤紀錄（見原處分卷第181頁
），對照其加班資料（見原處分卷第740頁）所載，勞工莊○○104年1月份（103年12月26日至104年1月25日）延長工作之時數為46小時，並未超過46小時。
②依卷附勞工張○○、陳○○之加班資料所載，勞工張
○○104年1月份（103年12月26日至104年1月25日）
延長工作之時數為43小時（見原處分卷第758頁）、勞工陳○○延長工作之時數為46小時（見原處分卷第722頁）。惟依出勤紀錄所示，勞工張○○於104年1月17日週六上班時間為15：04，下班時間為
22：05（見原處分卷第470頁），其於正常工作時間外在工作場所停留之時數達7小時；勞工陳○○103年12月26日、29日、30日於正常工作時間外在工作場所停留之時數至少分別為0.5小時（19：00至19：59）、4小時（19：40至23：40）、1.5小時（19：12至20：42），合計至少6小時（見原處分卷第689頁）。原告雖主張不能以出勤紀錄作為認定工作時間之唯一依據云云，惟按「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」勞基法第30條第5項定有明文，且其立法意旨，即係為使勞工之正常工作時間及延長工作時間記錄明確化，以作為勞資爭議之佐證。該規定雖非意謂勞工工作時間之認定，必以簽到簿或出勤卡為唯一證明方式，而不得以反證推翻；申言之，雇主備置之簽到簿或出勤卡，如顯示勞工在工作場所停留之時數，超過其正常工作時間者，依此項表見證據，即可推定勞工係因為雇主提供勞務而延長工作時間，惟雇主仍得舉證推翻此一事實上之推定。本件因出勤紀錄顯示勞工張○○、陳○○在工作場所停留之時數，超過其正常工作時間，而可推定勞工張○○、陳○○有前開延長工作時間之事實，原告復未能提出反證推翻此推定。據此計算，104年1月份勞工張○○延長工時時數為50小時（43＋7＝50）、勞工陳○○延長工時時數為52小時（46＋6＝52）。從而，原處分認定原告於104年1月份使勞工張○○、陳○○延長工作時間1個月逾46小時，違反勞基法第32條第2項規定，就該部分裁處最低度罰鍰2萬元，公布原告名稱、負責人姓名，自無不合，原處分就莊○○部分之認定，固有未洽，惟尚不影響此部分之結論。
⒊關於違反勞基法第36條規定，未予勞工7日至少1日休息部分：
⑴原處分認定原告此部分之違章事實為原告使林○○於10
4年3月1日至14日、葉○○於104年3月9日至22日、李○○於104年1月19日至2月1日、何○○於104年1月5日至18日、邱○○於104年3月9日至22日、郭○○於104年1月4日至17日、林○○於104年2月2日至25日、黃○○於104年3月2日至15日，楊○○於104年3月2日至15日未每7日中至少給予1日之休息日作為例假，違反勞基法第36條規定。原告雖稱週六、日並非工作時間，勞工到辦公室並非為雇主提供勞務云云，惟依前開說明，雇主備置之簽到簿或出勤卡，如顯示勞工在工作場所停留之時數，超過其正常工作時間者，依此項表見證據，即可推定勞工於正常工作時間外，為雇主提供勞務，惟雇主仍得舉證推翻此一事實上之推定。
⑵經查：
①依勞工林○○之出勤紀錄，其於104年3月1日至14日
，除3月7日外，均有出勤紀錄（見原處分卷第315頁）。依勞工林○○之加班資料所示，其3月1日（週日）、3月8日（週日）、3月14日（週六）均有申報加班6小時、6小時、7.5小時，並經原告簽核（見原處分卷第757頁），則勞工林○○至少於3月8日至14日連續7日均有提供勞務，足見原告確有未予勞工林○○7日至少1日休息。
②依勞工葉○○之出勤紀錄，其於104年3月9日至22日
，除3月14日外，均有出勤紀錄（見原處分卷第374頁），對照其加班資料所示，其3月15日（週日）加班8小時、3月21日（週六）加班9小時，並經原告簽核（見原處分卷第713頁），則勞工葉○○至少於3月15日至21日連續7日均有提供勞務，足見原告確有未予勞工葉○○7日至少1日休息。
③依勞工李○○之出勤紀錄，其於104年1月19日至2月1
日，除2月1日外，均有出勤紀錄（見原處分卷第532頁至第533頁），對照其加班資料所示，其1月31日（週六）加班8小時，並經原告簽核（見原處分卷第722頁），則勞工李○○於1月19日至31日連續13日均有出勤，原告未能提出反證推翻勞工李○○1月24日、25日（週六、日）到工作場所並非提供勞務，堪認原告確有未予勞工李○○7日至少1日休息。
④依勞工何○○之出勤紀錄，其於104年1月5日至18日
，連續14日均有出勤紀錄（見原處分卷第543頁），原告未能提出反證證明何○○週六、日到公司並非為雇主提供勞務，足見原告確有未予勞工何○○7日至少1日休息。
⑤依勞工邱○○之出勤紀錄，其於104年3月9日至22日
，除3月21日外均有出勤紀錄（見原處分卷第551頁），對照其加班資料所示，其3月14日（週六）加班12小時、3月22日（週日）加班10.5小時，並經原告簽核（見原處分卷第738頁），則勞工邱○○於3月9日至20日均有提供勞務，原告亦未能提出反證推翻勞工邱○○3月15日（週日）到公司並非為雇主提供勞務，堪認原告確有未予勞工邱○○7日至少1日休息。
⑥依勞工郭○○之出勤紀錄，其於104年1月4日至17日
，除1月17日外均有出勤紀錄（見原處分卷第588頁），對照其加班資料所示，其1月4日（週日）加班9小，並經原告簽核（見原處分卷第711頁），則勞工郭○○於1月4日至17日連續13日均有提供勞務，原告亦
未能提出反證推翻勞工郭○○1月10日（週六）、1月11日（週日）到公司並非為雇主提供勞務，堪認原告確有未予勞工郭○○7日至少1日休息。
⑦依勞工林○○之出勤紀錄，其於104年2月2日至15日
連續14日均有出勤紀錄（見原處分卷第633頁），原告亦未能提出反證推翻勞工林○○2月7日（週六）、2月8日（週日）、2月14日（週六）、2月15日（週日）到公司並非為雇主提供勞務，堪認原告確有未予勞工林○○7日至少1日休息。
⑧依勞工黃○○之出勤紀錄，其於104年3月2日至15日
，除3月8日外均有出勤紀錄（見原處分卷第648頁），對照其加班資料所示，其3月8日（週日）加班10小時、3月14日（週六）加班11小時，並經原告簽核（見原處分卷第761頁），則由加班紀錄顯示勞工黃○○104年3月8日至14日至少連續7日提供勞務，足見原
告確有未予勞工黃○○7日至少1日休息。⑨依勞工楊○○之出勤紀錄，其於104年3月2日至15日
，除3月15日外均有出勤紀錄（見原處分卷第696頁），對照其加班資料所示，其3月8日（週日）加班8小時，並經原告簽核（見原處分卷第757頁），原告亦未能提出反證推翻勞工楊○○3月7日（週六）、3月14日（週六）到公司並非為雇主提供勞務，堪認原告確有未予勞工楊○○7日至少1日休息。
（四）按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」分別為行政罰法第7條第1項及第18條第1項所明定。被告為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目的及範圍內，必須實踐具體個案正義，惟顧及法律適用之一致性及符合平等原則，乃訂定行政裁量準則作為行使裁量權之基準，既能實踐具體個案正義，又能實踐行政之平等原則，當非法律所不許。依裁處時裁罰基準第3點第23項規定：「違規事件：延長勞工工作時間，雇主使勞工延長工作時間……1個月超過46小時。法條依據（勞動基準法）：第32條第2項、第79條第1項第1款及第3項。」法定罰鍰額度或其他處罰為：「1.處2萬元以上30萬元以下罰鍰。2.得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善。經限期改善屆期未改善者，應按次處罰。」；統一裁罰基準為：「第1次：2萬至16萬元。第2次：16萬至30萬元。第3次以上：30萬元。
」第30項規定：「違規事件：雇主未使勞工每7日中有1日之休息，作為例假者。」「法條依據：第36條、第79條第1項第1款及第3項。」法定罰鍰額度或其他處罰為：「1.處2萬元以上30萬元以下罰鍰。2.得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善。經限期改善屆期未改善者，應按次處罰。」；統一裁罰基準為：「第1次：2萬至16萬元。第2次：16萬至30萬元。第3次以上：
30萬元。」核乃被告為使辦理違反勞基法案件之罰鍰裁量有一客觀之標準，以免專斷或有差別待遇，乃在母法即勞基法第79條第1項第1款所定2萬元以上30萬元以下之裁罰範圍內，分別違章情節之輕重與性質，所為細節性、技術性之裁罰標準，未逾越母法之立法本旨，自得為被告所屬人員承辦相關案件時所援用。經查：
⒈關於原告違反勞基法第24條未依法給付延長工時工資部分
，本院認原告無違反行政法上義務之行為，已如前述。退而言之，縱認基於保障勞工之立場，認計算延長工時工資時，於數學運算上應採無條件進位方式，然因原告採行以
1.33、1.66之方式計算延長工時工資，為實務上所常見，勞工法庭裁判亦不乏採用相同方式計算之案例（見本院卷第62頁至第76頁），尚難認原告以相同方式計算，有故意或過失而可歸責之情形。
⒉至於原告違反勞基法第32條第2項、第36條規定部分，因
原告為雇主，應注意雇用勞工應遵守勞基法規定，使勞工延長工作時間1個月不得逾46小時，每7日並應予1日之休息，作為例假，且客觀上並無不能注意遵守規定之情事，乃原告未注意遵守勞基法規定，自屬有過失，是被告依勞基法第79條第1項第1款、第80條之1第1項規定處罰，並無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，亦無違反比例原則。
（五）綜上所述，原處分關於認定原告違反勞基法第24條規定部分，尚有違誤，訴願決定未予糾正，尚有未洽，原告就此部分提起撤銷訴訟及確認訴訟為有理由，爰判決如主文第
一、二項所示。至於原處分認定原告違反勞基法第32條第2項、第36條部分，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告該部分起訴為無理由，應予駁回。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 許 麗 華法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 陳 又 慈