臺北高等行政法院判決
105年度訴字第795號105年9月21日辯論終結原 告 中國化學製藥股份有限公司代 表 人 王勳聖（董事長）訴訟代理人 周延鵬 律師
陳冠宏 律師林詠盛 律師被 告 法務部代 表 人 邱太三（部長）訴訟代理人 李易臻上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國105年3月31日院臺訴字第1050156757號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠被告以訴外人馬英九自民國87年12月起迄95年12月止擔任臺
北市市長，為公職人員利益衝突迴避法（下稱利衝法）第2條所定之公職人員；其姊即訴外人馬以南屬公職人員二親等親屬關係，自90年4月間起擔任原告之副總經理，原告乃為利衝法第3條第4款規定之關係人，不得與受馬英九監督之機關為買賣行為。惟原告於90年10月至93年12月間止，得標受馬英九監督之臺北市立仁愛醫院（現為臺北市立聯合醫院〈下稱聯合醫院〉仁愛院區，下稱仁愛醫院）及臺北市立慢性病防治院（現為臺北市立聯合醫院林森中醫院區，下稱慢性病防治院；仁愛醫院、慢性病防治院下合稱二醫院）藥品採購案，為買賣之交易行為，結算金額共計新臺幣（下同）60,989,514元，被告因認原告違反利衝法第9條規定，乃依利衝法第15條規定，以98年2月2日法利益罰字第0981100939號處分書（下稱第1次處分）處原告罰鍰60,989,514元。原告不服，訴經行政院院臺訴字第0980093382號訴願決定（下稱第1次訴願決定），將第1次處分撤銷，被告重為處分，以98年10月26日法利益罰字第0981113384號處分書（下稱第2次處分）處原告罰鍰42,465,233元，原告不服，提起訴願，旋被告於99年6月11日以法政字第0991106247號函將第2次處分撤銷，行政院乃以院臺訴字第0990098644號訴願決定（下稱第2次訴願決定）不受理。
㈡嗣被告以99年7月14日法利益罰字第0991107443號處分書（
下稱第3次處分）重為處分，裁處原告罰鍰40,614,304元，原告不服，提起訴願遭行政院院臺訴字第0990107914號訴願決定（下稱第3次訴願決定）駁回後，向本院提起行政訴訟，經本院以100年10月25日100年度訴字第794號判決駁回，原告提起上訴，訴經最高行政法院103年5月29日103年度判字第270號判決將原判決廢棄，發回本院。嗣本院以104年4月9日103年度訴更一字第63號判決，將第3次訴願決定及第3次處分均撤銷。
㈢茲被告認原告上揭得標二醫院之採購案件，結算金額經扣除
其中憑證闕漏者，共計39,026,213元，違反利衝法第9條規定，乃依103年11月26日修正公布之利衝法第15條及法務部公職人員利益衝突迴避法第15條處罰鍰額度基準（下稱罰鍰基準）規定，以104年10月19日法授廉利益罰字第10405015210號處分書處（下稱原處分）原告罰鍰20,000,000元，訴願人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠政府採購法為政府機關辦理採購之特別法，利衝法僅限於「
公職人員利益衝突之迴避」始有優先效力，就「非公職人員」所為之規範發生競合時，應優先適用政府採購法：
⒈「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理
採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」為政府採購法第3條之明文規定，是有關「機關辦理採購」之事項，政府採購法為特別法，應優先其他法律而適用。次按利衝法第2條與第3條，分別就「公職人員」及「公職人員之關係人」加以定義，二者顯屬不同。而按「公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定」，為利衝法第1條第2項所明揭。既利衝法對「公職人員」及「公職人員之關係人」分別加以定義及規範，顯見僅有「公職人員利益衝突之迴避」始優先適用利衝法，而公職人員之關係人則非利衝法第1條第2項所規定之優先適用對象，故就「公職人員之關係人」有涉及利益衝突之可能時，彼等所適用之法規範，則應回歸法律競合之理論而探究，尚無法逕自援引利衝法第1條第2項作為法律適用之依據。
⒉關於公職人員關係人之利益衝突相關規定，政府採購法與
利衝法所課以之法律效果完全不同，難以相互比較，亦難逕以利衝法第15條設有罰鍰規定，即遽認利衝法屬較嚴格之規定。依據競合理論，在政府採購事務之領域，應認為政府採購法第15條之規定相對於利衝法為特別法。而利衝法係在「公職人員利益衝突迴避」領域，有其相較於政府採購法的特殊構成要件特徵存在，故利衝法僅在關於「公職人員」所應遵循之「利益衝突迴避」制度上，始相對地較政府採購法為特別法。因此，如「政府採購事務」對「非公職人員」所為規範發生競合時，應以政府採購法為特別法。
⒊利衝法旨在建立公職人員利益衝突之迴避制度甚明，且從
該法第1條第2項文義上可知，該法係針對「公職人員利益衝突之迴避」且「其他法律無較嚴格規定者」始有優先於其他法律之效力，如屬對「非公職人員」所為之規範，即無優先其他法律之效力。本件事實係屬政府採購事務，政府採購法與利衝法關於「非公職人員」之規範發生競合關係，應優先適用政府採購法。此一見解實蘊含合乎政府採購法之採購案件得排除利衝法適用之意旨，故被告應受拘束。
㈡被告101年9月24日法授廉利字第1010501790號函釋所持見解
，乃認為於具體個案中，縱有關係人交易之事實，惟若無不當利益輸送之虞者，則不違反利衝法第9條之立法目的與精神，而排除利衝法之適用。故若廠商參與投標、得標、締約及履約之一連串過程，若合乎政府採購法之規範者，則可認定廠商與政府機關間之交易行為，個案上即不具有「不當利益輸送之虞」，無違反利衝法之立法目的，應透過目的性限縮解釋，將此情形排除利衝法第9條之適用。
㈢利衝法第9 條全面禁止公職人員或關係人與公職人員服務或
監督之機關交易，而未區分交易內容或過程是否造成利益輸送或利益衝突之危險，並據而設計除外規定，其對關係人之工作權、財產權及營業自由之限制已逾越必要程度，於本案已構成適用上違憲（as-applied）：
⒈按司法院釋字第716號解釋固稱利衝法第9條之規定，尚未
牴觸憲法第23條之比例原則，且與憲法第15條、第22條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背，惟該號解釋亦明示，於公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤檢討改進。細譯上開解釋之意旨，實可認為於關係人交易部分，若交易過程設有充分防弊機制，而無造成不當利益輸送或利益衝突之危險，則全面禁止關係人交易有違比例原則。
⒉於原告進行之採購案中，原告係本於二醫院之投標廠商聲
明書審查後投標，且投標、決標、得標相關過程俱屬公開透明，原告乃以最低標之條件而與仁愛醫院及慢性病防治院進行藥品交易，整個交易過程實已踐行釋字第716號解釋要求之「公開公平程序」與「充分防弊規制」兩項要件。馬英九亦未干預本件採購案，足認過程中並無不當利益輸送或利益衝突之事實或危險。被告未斟酌上情，徒以原告違反利衝法第9條之行為外觀，便以原處分裁處原告罰鍰，於個案上顯然造成「適用上違憲（as-applied）」。
㈣修正後之利衝法第15條仍以交易金額為裁處罰鍰依據，而非
以交易所得利益定其裁罰範圍，於個案仍可能過苛，不符合比例原則，應屬違憲：
⒈司法院釋字第716號解釋援用司法院釋字第641號解釋意旨
認定修正前利衝法第15條，處關係人其交易金額1倍至3倍罰鍰之規定，並未設置適當調整機制，已逾越必要程度，而違反憲法第23條比例原則。且依司法院釋字第716號解釋理由書可知縱然法規已就罰鍰金額設有調整機制，然該調整機制於個案中尚可能造成顯然過苛之處罰時，則應認該調整機制之處罰仍然逾越必要程度，而難謂其與比例原則無違。
⒉修正後利衝法第15條仍是以交易金額，而非交易所得利潤
作為裁罰金額之計算依據，其是否已合乎對人民財產權限制之必要程度，而無悖於比例原則，仍應探求其是否在個案中有造成過苛處罰之虞。在本案中，原告所受罰鍰之金額依原告之計算，高達交易金額之11.86倍，且於受裁處後，原告因本件交易將受有47.8%之虧損，再將本件的裁罰金額20,000,000元套入，則原告因本件交易所損失之金額約為18,314,176元，顯見原告因本件交易所受之處罰過苛。明顯悖於釋字716號解釋之意旨，其處罰已然逾越必要程度，對人民財產權造成過度限制，不符憲法第23條之比例原則。
㈤仁愛醫院及慢性病防治院並非受臺北市市長「監督」之機關
：⒈將「監督」之定義擴及至「間接監督」，藉以認定仁愛醫院及慢性病防治院為受臺北市市長監督之機關，有違法律明確性原則，核屬違憲：
⑴利衝法第9條禁止關係人交易之機關，依利衝法第2條參
照公職人員財產申報法第2條第1項即包含十三類公職人員及此十三類公職人員「監督」之機關。
⑵惟利衝法就「監督」一詞未有定義，被告持形式上「間
接監督」論點，而未考慮於個案中是否確有「監督」之行為。
⑶若未界定「監督」之概念與範圍，僅憑理論上具有監督
之可能性，甚或對機關決策之潛在或實質影響力，就含糊籠統地以「間接監督」涵蓋之，自有流於空泛之嫌，且輔以公職人員財產申報法第2條第1項此一對「公職人員」地毯式的定義，造成間接監督網絡之密，禁止範圍之廣，致使常人憑藉一般智識與生活經驗無法理解及預見「監督機關」之範圍，無從達成法律預先告知之功能，誠不符法律明確性原則。
⒉系爭「監督」的合法適切概念，應透過上述的「權限」、
「管轄」與「職權」，解釋並界定為：公職人員基於其權限，在事務管轄範圍內，對下級機關得行使下命、核決、撤銷等職權並拘束下級機關，而且亦應對其職權之行使負責之謂：原處分將仁愛醫院及慢性病防治院解釋為受臺北市市長「監督」之機關，其就「監督」此一概念之解釋，顯有逾越違法之誤，應予撤銷。
㈥對仁愛醫院及慢性病防治院辦理採購作業具有監督權責之機
關應為行政院公共工程委員會、臺北市政府衛生局，而非臺北市市長：
⒈臺北市市長係臺北市政府之首長，在機關組織層級上是仁
愛醫院及慢性病防治院的上上級機關，依政府採購法之規定，其對該等醫療院所辦理採購作業，並無任何監督或介入之權限。
⒉臺北市政府既非仁愛醫院及慢性病防治院辦理採購機關之
上一級機關，即無事務與層級管轄權，臺北市市長當不能行使政府採購法所規定的上開各種上級機關之監督或介入權限。
⒊聯合醫院成立前與成立後之藥品採購流程，臺北市政府政
風處曾以97年4月28日北市政三字第09730544500號函（見本院卷第222頁至第231頁）函覆被告關於臺北市政府辦理聯合醫院之藥品採購事宜，包含採購流程、招標方式等，均嚴守政府採購法之相關規定，僅得由上一級機關即「臺北市政府衛生局」監督，而衛生局復授權聯合醫院自行監辦，臺北市市長根本無從介入且亦未實際介入藥品採購案件。
㈦本件客觀上並無利益衝突情事，亦原告欠缺主觀上故意：
⒈本件並無利益衝突情狀，無利衝法第9條規定之適用：
⑴採購過程中，執行職務者係該等醫療院所之公職人員，
臺北市市長並無執行該職務的權限和機會，更不可能進一步作為或不作為，故臺北市市長顯無「執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使原告獲取利益」之情形。且依法二醫院並非受臺北市市長監督之機關，本件並無利衝法第5條所規定的利益衝突情狀。
⑵原告係在公開招標程序中，經激烈競爭後始在部分招標
品項中因最低價而得標，不僅與臺北市市長「執行職務」無關，更與其「作為或不作為」毫無因果關係。本件事實根本不具備利衝法第5條之利益衝突情狀，從而亦不得依同法第9條規定論處。
⒉原告並無違反利衝法第9條之主觀故意：
⑴觀利衝法第9條規定之行為態樣，應以具有故意始合理
。被告亦認為，利衝法第9條所規定之「交易」，為具有目的性、意向性之故意行為，其違反之處罰規定亦當限於故意型態，而不及於過失。
⑵原告主觀上係信任並依照廠商聲明書所載關係人利益衝
突迴避範圍之規定，據以檢查認為並無違背後始參與投標。原告依據當時之投標廠商聲明書自我檢查，認為並無違反政府採購法第15條之規定，無利益衝突情狀存在，方進行投標及後續交易流程。故原告係按政府採購法第15條及投標廠商聲明書規定以理解關係人限制，實無任何主觀故意。
⑶馬以南女士於90年5月擔任原告研究開發處處務室副總
經理前，原告即與二醫院有長年交易往來關係，馬以南女士之職務與政府採購投標、藥品銷售等業務完全無關，更足證明本件原告確實並無違反利衝法之主觀故意。
㈧原告欠缺違法性認識，應得減輕或免除行政罰：
⒈依行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處
罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」故解釋上，應按現今刑法通說見解，如果行為人有正當之理由，不認為自己的行事觸法，意味行為人的良知其實並無可責難之處，此時其罪責應該被排除，而得減輕或免除其處罰。⒉二醫院之藥品採購，均係按照政府採購法之規定以公開、
公平之招標程序辦理，原告亦按照招標機關依政府採購主管機關所制訂之廠商聲明書為自我檢查並不認為有任何違法，即招標機關亦不認為有何違法，雙方均對於利衝法之規定及其可能被恣意逾越範圍適用，毫無所悉，故原告縱不能阻卻故意，亦屬欠缺違法性認識且確實係有不可避免的正當事由所致，從而並無任何可責難之處。依照行政罰法第8條之規定，原告應得減輕或免除行政罰。
㈨被告自行發布並據以裁罰之「法務部公職人員利益衝突迴避
法第十五條處罰鍰額度基準」，徒以交易金額決定裁罰金額，實質上將罰鍰金額提高且限定為交易金額之半數，已違反法律授權意旨：
⒈立法者顯僅以交易金額劃分不同之裁處級距，然個案之裁
罰金額，仍授權行政機關依照不同個案事實，於法律規定範圍內加以調整，始符合釋字第716號解釋之旨趣，絕非純以交易金額為裁罰之唯一依歸。若行政機關自行訂定裁量基準者，必須設有例外規定，方符合立法者授權行政機關依照個案事實裁量之意旨，而得實踐個案正義，否則即與變相提高罰鍰金額下限無異，自屬逾越法律授權。
⒉利衝法第15條於103年11月修正通過，被告嗣自行訂定罰
鍰基準，本於利衝法第15條第1項各款規定之級距而決定裁罰金額。然該罰鍰基準，關於裁罰金額之決定，純係以交易金額為絕對且唯一之判斷標準，未有其他客觀事實或行為人主觀意圖之考量，亦未設有任何例外規定。再者，依此罰鍰基準操作之結果，將使得任一個案之裁罰金額均約略為交易金額之半數，而無絲毫調整之空間。
⒊該罰鍰基準之操作結果實質上無異將罰鍰金額之下限提高
為交易金額之半數，除仍可能造成個案過苛之處罰而顯然違反司法院釋字第716號解釋意旨外，亦與立法者授權行政機關裁量之意旨未符，難以達成追求個案正義之立法目的，堪認該罰鍰基準已違法違憲。是以，被告既本於系爭違法違憲之罰鍰基準而做成之原處分顯有瑕疵，應予撤銷。
㈩被告於依利衝法第15條裁處罰鍰時，固可自行訂定裁量性行
政規則作為裁罰之標準與依據，惟仍不得僅由單一因素或標準，即遽然決定罰鍰金額之多寡。於本案中，被告徒以原告交易金額為據，裁處約交易金額半數之罰鍰，漏未考量其他主客觀因素，致原告所受之罰鍰，與其他惡意違反關係人禁止交易規範之違章行為人，或非依政府採購法之公開招標程序進行交易之違章行為人，或是交易過程中有任何給付遲延或債務不履行之違章行為人所應受之罰鍰額度均無不同，此顯然迥異於司法院釋字第716號解釋揭示應由主管機關進行個案調整之意旨。因此，原處分未通盤考量行為之客觀外在因素以及行為人之主觀內在因素二大要素，僅憑罰鍰基準，徒以交易金額為決定罰鍰金額之唯一標準，顯有裁量怠惰之違法，應當予以撤銷。
於類似之違反利衝法案件，被告曾衡酌因受規範者參與行政
機關招標時，招標機關尚未修正投標廠商聲明書範本，且受規範者並無違反其他採購規定，核其應受責難程度尚非重大，而援引行政罰法第8條免除該部分處罰（見本院卷第259頁），故基於行政自我拘束原則，被告就本案亦應為相同處理。又本件行為時間係90年至93年，不能以案發後98年之社會觀感認定當時行為會對98年之社會觀感產生影響；本件並不符合情節重大，原處分亦未交代本案有何情節重大，倘被告主張援引罰鍰基準第4點第2項認定情節重大，則原處分有不備理由之違誤等語。並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠政府採購法於87年間制定公布，係為建立政府採購制度，依
公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制訂，此觀政府採購法第1條之規定即明。利衝法於89年間制定公布，立法目的則係為促進廉能政治、端正政治風氣、遏阻貪污腐化及不當利益輸送，因而於第9條規範公職人員及其關係人不得為一定之交易行為，以避免瓜田李下及不當利益輸送；政府採購法之規範密度較為鬆散，顯然無法達成利衝法之立法目的，不因交易行為係依政府採購法規定辦理者，即可阻卻違法。
㈡被告101年9月24日法授廉利字第1010501790號函揭示「國有
財產之標租、標售、委託經營案件之交易價格部分，除租金可循行政院核定之國有出租基地租金率調整方案決定外，讓售價格及委託經營權利金之計算，均不具法定、普遍或一致性之客觀標準，且國有財產價格之估價與評定等程序，宥於不動產價格之鑑定本屬不易，亦無所謂普遍性或一致性之公定價格可言，與本署前函所指情形不同。」，係就國有財產之出租、讓售價格及委託經營權利金等計算是否具有普遍或一致性之公定價格所為之釋示。而本件係屬藥品採購案之招標與投標，經開標減價程序始得決標，並無具普遍性、一致性之公定價格，自非可比附援引。
㈢利衝法第9條關係人交易行為部分尚未遭宣告違憲，本案適
用現行第9條之規定並無原告所指適用上違憲之虞。利衝法第9條之立法背景，係考量公職人員之親屬承攬公共工程及與政府機關交易之情況普遍，導致在締約與履約等階段因公職人員或其親屬憑恃公職人員之職權而有利益輸送之虞，故禁止公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為，因此只要有上開交易行為即為利衝法所不許，其所侵害者為公務運作及行政程序之廉潔公正，並以利衝法第15條罰鍰懲戒違法者，以確保公職人員及其關係人不至違反利衝法第9條，進而有效遏阻圖利弊端發生，故並非僅以交易所得利潤作為裁罰金額之唯一依據。
㈣經立法機關參照司法院大法官解釋意旨，於103年11月26日
華總一義字第10300177161號總統令修正公布利衝法第15條。又被告為妥適行使裁量權，於法律明定得裁罰之額度內，於104年3月5日法廉字第10405003260號發布罰鍰基準，據以適用，業就交易金額之高低區分不同裁罰級距，已具適當調整機制。原處分以原告與聯合醫院交易金額為37,404,757元、與慢性病防治院交易金額為1,621,456元，共計39,026,213元，依利衝法第15條及罰鍰基準處20,000,000元之罰鍰，於個案尚無過苛之虞，亦無逾越比例原則。
㈤臺北市政府置市長，綜理市政，並指揮監督市政府所屬機關
及員工，依法有監督衛生局之權限，衛生局復有監督其下所設聯合醫院之權限，臺北市政府組織自治條例第3條、臺北市政府衛生局組織規程第2條及第10條、臺北市立聯合醫院組織規程第2條分別定有明文，故仁愛醫院及慢性病防治院自屬受臺北市市長監督之機關，要與臺北市市長於採購個案中是否參與監督無涉。
㈥有關原告主張，原告主觀上無違反利衝法第9條之故意：
⒈利衝法第9條之立法背景，係考量公職人員之親屬承攬公
共工程及與政府機關交易之情況普遍，導致在締約與履約等階段因公職人員或其親屬憑恃公職人員之職權而有利益輸送之虞，故禁止公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為，因此只要有上開交易行為即為利衝法所不許，非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使關係人獲得利益為前提要件。故原告訴稱採購過程中，臺北市市長並無執行職務之權限，顯無執行職務時，得因其作為或不作為直接或間接使原告獲取利益之情形，故無利衝法第9條之適用，尚難憑採。
⒉原告既長期參與藥品採購案，或未必明知禁止關係人交易
，然馬以南為時任臺北市市長馬英九之胞姊為社會大眾所周知，詎仍與受臺北市市長監督之仁愛醫院及慢性病防治院為藥品採購交易，顯然預見交易行為禁止規範之違反，縱其發生亦不違背其本意，應認原告具有違反利衝法第9條之未必故意。
⒊行政院公共工程委員會98年1月23日工程企字第097005332
10號函修正訂頒之「投標廠商聲明書」範本，係行政院公共工程委員會基於政府採購法主管機關之地位，鑑於廠商違反利衝法第9條之情狀屢增，增列提醒廠商投標時應注意之重要聲明事項，並應由廠商自行聲明，非謂先前或現行未列於聲明事項之法規即可不予遵守並獲免責，又投標廠商聲明書項次三先將政府採購法第15條有關投標廠商利益衝突迴避規範納入聲明事項，嗣於98年將利衝法第9條規定一併納入聲明，並非指原要求投標廠商僅須遵守政府採購法第15條或係以政府採購法第15條優先適用。
㈦按法律經總統公布施行後，人民即有遵守之義務，尚不得以
不知法令而免除責任，行政罰法第8條定有明文。而行政罰法第8條但書「按其情節」得減輕或免除其處罰之標準，係以行為人本身之社會地位及個人能力，於可期待運用其認識能力能否意識到該行為之不法，對於其行為合法性有懷疑時，並負有查詢義務。原告既經常參與政府機關採購案，應有法律專業人士可供諮詢，且苟不知利衝法規定詳情亦應向相關機關詢問釐清，難謂對於利衝法相關規定毫無所知。
㈧有關原告主張罰鍰基準違反法律授權意旨，以及被告罰鍰處分顯屬裁量怠惰：
⒈利衝法第15條施行後係以交易金額之高低區分為4類，據
以劃分4種裁罰級距，審酌各該裁罰金額上下限級距甚廣，被告基於主管業務，為妥適行使裁量權，於法律明定得裁罰之額度內，於104年3月5日法廉字第10405003260號發布罰鍰基準。除罰鍰額度基準第1點至第4點於本法第15條明定得裁罰之額度內制定基準外，第4點第2項規定「違反本法第九條規定情節重大且交易金額逾一千萬元者，得處以依前項所計算之罰鍰金額以上交易金額一倍以下之罰鍰」，如應受責難程度甚重、嚴重影響社會對政府廉潔觀感等，得處以依第1項所計算之罰鍰金額以上，最高得處以交易金額一倍以下罰鍰，以資警惕。又第5點規定「違反本法第九條規定，而其交易行為所得利益超過依前四點計算之罰鍰金額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受前四點罰鍰基準之限制」，如經獲悉交易行為所得利益超過罰鍰基準所定罰鍰金額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，均符合依個案情節予以裁量之立法意旨。
⒉本案交易金額之計算：⑴仁愛醫院部分（見本院卷第468
頁至第469頁）：採購交易218筆，採購金額計38,939,278元，扣除憑證闕漏之2筆金額計112,757元及支票發出日期在90年10月3日後，惟發票日期於前之金額計1,421,764元後，交易金額共計37,404,757元（38,939,278元-112,757元-1,421,764元=37,404,757元）。⑵慢性病防治院部分（見本院卷第469頁至第470頁）：採購交易48筆，採購金額計3,525,955元，扣除憑證闕漏之22筆金額計1,711,458元後，交易金額共計1,814,497元。（3,525,955元-1,711,458元=1,814,497元）⑶被告扣除憑證單據闕漏、支票發出日期在90年10月3日後，惟發票日期於90年10月3日前之金額後，所得聯合醫院交易金額為37,404,757元、慢性病防治院交易金額為1,814,497元，共計39,219,254元（37,404,757元+1,814,497元；原處分認定交易金額為39,026,213元）依利衝法第15條及罰鍰基準第4點第1項第2款規定，交易金額1,400萬元處罰鍰700萬元、交易金額1,600萬元處罰鍰800萬元、交易金額1,800萬元處罰鍰900萬元…，以此類推交易金額3,800萬元處罰鍰1,900萬元、交易金額4,000萬元處罰鍰2,000萬元，本案交易金額39,026,213元應處罰鍰20,000,000元（不影響原處分所處罰鍰金額）。
㈨行政罰法第8條但書「按其情節」得減輕或免除其處罰之標
準，係以行為人本身之社會地位及個人能力，於可期待運用其認識能力能否意識到該行為之不法，對於其行為合法性有懷疑時，並負有查詢義務，故具體個案是否符合違法性錯誤而得減輕或免除其處罰視個案調查證據結果而有異，原告比附援引他案相異之事實而主張依平等原則應同有行政罰法第8條免除處罰之適用，委不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭採購案件網路查詢列印資料、memo人事資源網查詢列印資料、臺北市政府政風處98年9月4日北市政三字第09830995700號函暨所附臺北市政府財政局所提供原告與二醫院交易之支付憑證、臺北市政府財政局98年9月29日北市財支字第09832841000號、98年10月2日北市財支字第09832914900號函、台北富邦商業銀行股份有限公司公庫部98年10月2日公字第0982lOBO526號函暨所附匯出明細表、分開電腦連線存帳市庫支票清單、粘貼憑證用紙、原告開立之統一發票等件影本附原處分卷可稽，堪認為真正。
五、本件爭點厥在：原告是否為利衝法所稱之關係人？非公職人員涉及政府採購行為中利益衝突迴避之事件時，是否仍應適用利衝法？二醫院是否為受臺北市市長監督之機關？本件有無被告101年9月24日法授廉利字第1010501790號函之適用？原告是否該當利衝法第9條之主觀要件？利衝法第15條及罰鍰基準之規定是否有違比例原則？被告據以裁罰原告20,000,000元，於法有無違誤？本院判斷如下：
㈠按為建立公職人員利益衝突迴避基本規範，89年7月12日公
布施行利衝法，該法第1條第1項明白揭示：「為促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，特制定本法。」次按「公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定。」「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二、公職人員之二親等以內親屬。……四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」利衝法第1條第2項、第2條、第3條第2款、第4款、第9條分別定有明文。又103年11月26日修正公布利衝法第15條規定：「（第1項）違反第九條規定者，依下列規定處罰：一、交易金額未逾新臺幣十萬元者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。二、交易金額新臺幣十萬元以上未逾一百萬元者，處新臺幣六萬元以上五十萬元以下罰鍰。三、交易金額新臺幣一百萬元以上未逾一千萬元者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰。四、交易金額新臺幣一千萬元以上者，處新臺幣六百萬元以上該交易金額一倍以下罰鍰。（第2項）前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之」。
㈡復按「左列公職人員，應依本法申報財產：……八、依法選
舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長。」乃行為時公職人員財產申報法第2 條第1 項第8 款所明定。準此，依法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長（含直轄市市長），其二親等以內親屬擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業，係屬利衝法所稱之公職人員關係人，不得與該公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。
㈢經查，馬英九自87年12月25日起至95年12月25日止擔任臺北
市市長，為利衝法第2條之公職人員；而馬以南為其胞姊，係二親等以內之親屬，為社會大眾所週知；馬以南自90年4月間起至97年5月間止擔任原告副總經理（原處分卷第7-21頁參照）。又原告於馬以南擔任原告之副總經理後，自90年10月3日起陸續標得「臺北市政府所屬各機關90、91年度藥品聯合招標（標案案號：E900503）」決標日期90年10月3日、「臺北市政府所屬各機關92/93年度購置藥品聯合招標（標案案號：聯920001）」決標日期92年12月18日、「臺北市政府所屬各機關92、93年度購置藥品聯合招標（標案案號：
聯000000-0）」決標日期93年2月12日、「臺北市政府所屬各機關92、93年度購置藥品聯合招標（標案案號：聯000000-0）」決標日期93年2月19日、「臺北市政府所屬各機關92、93年度購置藥品聯合招標（標案案號：聯000000-0）」決標日期93年3 月30日，共5 件採購案，而與仁愛醫院及慢性病防治院為交易行為，有行政院公共工程委員會政府採購決標公告可佐（原處分卷第164 至188 頁參照）。依上開標案（採購案件交易行為之成立時點應自90年10月3 日起算），原告與仁愛醫院、慢性病防治院採購案件交易行為之成立時點應自90年10月3 日起算，則自90年10月3 日起至93年12月31日間之交易金額加總計算如下：
⒈原告與仁愛醫院於90年10月3日至93年12月31日內為採購
藥品之交易共218筆，採購金額計38,939,278元，扣除憑證闕漏之2筆金額計112,757元及支票發出日期在90年10月3日後，惟發票日期於前之金額（指採購日期於90年10月3日前，惟於90年10月3日始給付廠商價款，因採購案件交易行為之成立時點應自90年10月3日起算，故扣除之）計1,421,764元後，交易金額共計37,404,757元（38,939,278元-112,757元-1,421,764元=37,404,757元）等情，有聯合醫院「分開電連存帳或支票存帳」清單、聯合醫院黏貼憑證用紙、原告開立電子計算機統一發票等件影本附原處分卷可稽（218筆採購案件名稱、項次、編號、支付憑證等資料卷證頁碼、支用機關、支票金額、受款人、支票金額、有無資料或清單憑證、應扣除之採購項次《表格末頁下方》等均詳本判決附件1所示）。
⒉原告與慢性病防治院採購交易部分計48筆，採購金額計3,
525,955元，扣除憑證闕漏之22筆金額計1,711,458元後，交易金額共計1,814,497元（3,525,955元-1,711,458元=1,814,497元）亦有聯合醫院「分開電連存帳或支票存帳」清單、聯合醫院黏貼憑證用紙、原告開立電子計算機統一發票等件影本附原處分卷內可佐（48筆採購案件名稱、項次、編號、支付憑證等資料卷證頁碼、支用機關、支票金額、受款人、支票金額、有無資料或清單憑證、應扣除之採購項次《表格末頁下方》等均詳本判決附件2所示）。⒊上述聯合醫院黏貼憑證用紙中，原告開立電子計算機統一
發票之發票金額與黏貼憑證用紙之會計金額，雖因為得標廠商折讓比例而有出入，然本案交易金額之計算係以原告實際取得之價款為裁罰準據，均有臺北市政府財政局製作之支付電子憑證電子檔、台北富邦銀行出具之匯款交易明細表、聯合醫院分開「電腦連線存帳」市庫支票清單及黏貼憑證用紙可稽；因部分藥品有折讓所致，發票金額扣除藥價折讓後，即為黏貼憑證用紙之金額（實際支付金額），此有臺北市立聯合醫院103年12月17日便簽可參（本院卷第497頁）。
㈣承上所述，被告扣除憑證單據闕漏、支票發出日期在90年10
月3日後，惟發票日期於90年10月3日前之金額後，所得仁愛醫院交易金額為37,404,757元、慢性病防治院交易金額為1,814,497元，共計39,219,254元（37,404,757元+1,814,497元；原處分認定交易金額為39,026,213元，惟並不影響本件處罰鍰之額度）。被告因認原告既屬本法所稱之關係人，自不得與受前臺北市市長馬英九監督之機關即上揭二醫院為系爭藥品買賣之交易行為；詎原告於90年至93年間陸續標得前述臺北市政府所屬各機關藥品聯合採購案，並與二醫院為系爭藥品採購交易，違反利衝法第9條規定，遵照本院103年度訴更一字第63號確定判決意旨（本院卷第359-376頁參照），依103年11月26日修正公布利衝法第15條第1項第4款「交易金額一千萬元以上者，處六百萬元以上該交易金額一倍以下罰鍰」及罰鍰基準第4點第1項第2款「交易金額逾一千二百萬元，以罰鍰金額六百萬元為基準，交易金額每增加二百萬元，提高罰鍰金額一百萬元，交易金額增加不足二百萬元，以二百萬元論」之規定（被告並依上揭罰鍰基準第4點第1項第2款規定，核算交易金額1,400萬元處罰鍰700萬元、交易金額1,600萬元處罰鍰800萬元、交易金額1,800萬元處罰鍰900萬元…，以此類推交易金額3,800萬元處罰鍰1,900萬元、交易金額4,000萬元處罰鍰2,000萬元，交易金額增加不足200萬元，以200萬元論）以原處分處原告罰鍰20,000,000元（本案交易金額計39,219,254元，原處分認定交易金額為39,026,213元，依上揭罰鍰基準，尚不影響裁罰金額），核無違誤。
㈤關於原告是否為利衝法所稱之關係人？是否違反利衝法第9
條規定之規定？⒈按「公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定
者外，適用本法之規定。」、「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」、「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二、公職人員之二親等以內親屬。……四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」、「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」前揭利衝法第1條第2項、第2條、第3條、第9條定有明文。考其立法意旨乃鑑於公職人員及其親屬或其他關係人，與公職人員服務或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為，易衍生不公平競爭、不當利益輸送之弊端，為防範公職人員及其關係人憑恃公職人員在政府機關任職所擁有之職權或影響力，取得較一般人更為優越或不公平之機會或條件，而與政府機關進行交易，造成利益衝突或不當利益輸送甚或圖利之弊端，乃明文禁止為前揭交易行為，以促進廉能政治，端正政治風氣；且利衝法第9條規定，並未牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第15條、第22條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背，亦經司法院釋字第716號解釋在案。是參酌利衝法之立法目的及前揭說明，該法第9條所稱「受其監督之機關」，依文義解釋及其立法原意，應係指受該公職人員監督之機關而言，故而依法係屬該公職人員職權所及監督之機關，即為該法所稱「受其監督之機關」，直接監督或間接監督均屬之。公職人員若依法有監督所屬機關之職權，其本人或其關係人自不得參與所屬機關及受其監督機關之買賣、租賃、承攬等交易行為（最高行政法院96年度判字第1121號、100年度判字第1055號判決意旨參照）。至所謂「監督」，乃指有監督之權責而言，有無在個案中實際參與監督，則非所問。
⒉又依法選舉產生之鄉（鎮、市）級以上政府機關首長（含
直轄市市長），其二親等以內親屬擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業，係屬利衝法所稱之公職人員關係人，不得與該公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。而馬英九自87年12月25日起至95年12月25日止，係臺北市民選市長，乃行為時公職人員財產申報法第2條第1項第8款所定人員，自屬利衝法第2條所稱之公職人員。而馬以南為馬英九胞姊，係二親等以內之親屬，馬以南自90年4月間起至97年5月間止擔任原告之副總經理，均如前述。另參以臺北市長為臺北市政府最高行政首長，綜理市政，並指揮監督臺北市政府所屬機關及員工（臺北市政府組織自治條例第3條參照），依法有監督衛生局之權限（臺北市政府衛生局組織規程第3條參照），衛生局復有監督其下所設聯合醫院之權限（臺北市政府衛生局組織規程第10條、臺北市立聯合醫院組織規程第2條參照），則仁愛醫院及慢性病防治院自屬受臺北市市長監督之機關，要與臺北市市長於採購個案中是否參與監督無涉。又「受其監督之機關」之定義並非艱澀難懂，原告尚可具體預測仁愛醫院及慢性病防治院屬受臺北市市長監督之機關，並得由司法審查加以確認，尚與法律明確性原則無違。且原告尚非不得與受臺北市市長監督機關以外之機關交易，對其財產權之限制亦未過當。揆諸前揭規定與說明，原告為利衝法第3條第4款所定之公職人員關係人，應受同法第9條規範之限制，至為明確。原告主張對仁愛醫院及慢性病防治院辦理採購作業具監督權責之機關應為行政院公共工程委員會、臺北市政府衛生局而非臺北市市長，二醫院並非受臺北市市長監督之機關，其非利衝法所稱之關係人云云，尚難採據。
⒊政府採購法於87年間制定公布，係為建立政府採購制度，
依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制訂，此觀政府採購法第1 條之規定即明。利衝法於89年間制定公布，立法目的則係為促進廉能政治、端正政治風氣、遏阻貪污腐化及不當利益輸送，因而於第9條規範公職人員及其關係人不得為一定之交易行為，以避免瓜田李下及不當利益輸送；又政府採購法第15條第4 項僅規定廠商與「機關首長」有本人、配偶、三親等以內血親或姻親或同財共居親屬之利益關係時，不得參與該機關之採購，然對於廠商與採購機關內其他職務之主管人員有特定親屬關係之情形，則不在禁止交易之列；復查違反政府採購法第15條規定者並無罰則，故以政府採購法之規範密度，顯然無法達成利衝法之立法目的，二者立法目的及規範意旨有別，不因交易行為係依政府採購法規定辦理者，即可阻卻利衝法之適用。原告援引利衝法第1條第2項「公職人員利益衝突之迴避，除其他法律另有嚴格規定者外，適用本法之規定」，主張其標得本件藥品採購案均係符合政府採購法，政府採購法與利衝法就「非公職人員」之規範發生競合時，應優先適用政府採購法云云，容係將利衝法及政府採購法分係規範不同行政領域之法律加以混淆，並非足採。至行政院公共工程委員會98年1月23日工程企字第09700533210號函修正訂頒之「投標廠商聲明書」範本（本院卷第235-237頁參照），係行政院公共工程委員會基於政府採購法主管機關之地位，鑑於廠商違反本法第9條之情狀屢增，增列提醒廠商投標時應注意之重要聲明事項，並應由廠商自行聲明，非謂先前或現行未列於聲明事項之法規即可不予遵守並獲免責，又投標廠商聲明書項次三先將政府採購法第15條有關投標廠商利益衝突迴避規範納入聲明事項，嗣於98年將利衝法第9條規定一併納入聲明，並非指原要求投標廠商僅須遵守政府採購法第15條或係以政府採購法第15條優先適用。原告謂投標時之廠商聲明書僅載有政府採購法第15條規定，故關係人投標行為已受招標機關所允許，並據以主張招標機關及政府採購主管機關向來認為利衝法與政府採購法競合時，應適用政府採購法云云，亦非可採。
⒋揆以利衝法立法目的係在促進廉能政治、端正政治風氣，
建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送，其立法精神即在避免瓜田李下，為道德規範極強之防貪性質法律，利衝法第9條之立法背景，係考量我國公職人員或渠等親屬與政府機關交易之情況嚴重，為防範公職人員或其親屬憑恃公職人員在政府機關位居要職所擁有之職權、職務或影響力，一方面因為資訊的不對等或特殊身分關係，取得較一般人更優越的締約機會與條件，另一方面則期待或利用此種特殊之身分關係在與政府機關交易的締約、履約等各階段獲取一般人無法獲得之通融，甚至因而影響干擾政府機關承辦人員正常公務的處理與判斷，故立法禁止該法之公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為，以期破除民眾與公部門交易時喜於利用「門神」之徇私文化，確立官商分流，杜絕不當勾結致生利益輸送之可能。再參以司法院釋字第716號解釋已揭櫫：「利衝法第9條規定：『公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。』尚未牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第15條、第22條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背」明確宣告利衝法第9條就關係人交易行為之規範並未違憲。該解釋文雖一併載明：「惟於公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤檢討改進。」此僅係揭示「提醒相關機關」「於公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要」「應儘速通盤檢討改進」，並未改變解釋文所為「利衝法第9條規定…尚未牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第15條、第22條保障人民工作權、財產權及契約自由之意旨均無違背」宣告之本旨。此觀該解釋理由書：「…第9條規定旨在防範公職人員及其關係人憑恃公職人員在政府機關任職所擁有之職權或影響力，取得較一般人更為優越或不公平之機會或條件，而與政府機關進行交易，造成利益衝突或不當利益輸送甚或圖利之弊端，其目的均屬正當，且所採手段均有助於上開立法目的之達成。於上開機關行買賣、租賃或承攬等交易行為之際，苟不禁止公職人員及其關係人與上開機關交易，易使公職人員利用其職務上之權力、機會或方法進行不當之利益輸送或造成利益衝突情形。第9條一律禁止公職人員及其關係人為上開交易行為，又無其他侵害較小之手段可產生相同效果，自應認係達成前揭立法目的之必要手段。第9條雖限制公職人員及其關係人之工作權、財產權及其內涵之營業自由暨契約自由，惟禁止交易之對象僅及於上開機關，並非全面禁止與上開機關以外之對象進行交易，公職人員及其關係人尚非不能與其他營業對象交易，以降低其因交易對象受限所遭受之損失，對公職人員及其關係人工作權、財產權等之限制尚未過當，與其所保護之公共利益間，並非顯失均衡。綜上，第9條尚未牴觸憲法第23條之比例原則，與憲法第15條、第23條保障人民工作權、財產權及其內涵之營業自由暨契約自由之意旨均無違背…。」之旨益明。原告主張利衝法第9條全面禁止關係人與公職人員服務或監督之機關交易，而未區分交易內容或過程是否產生利益輸送或利益衝突之危險，其對關係人之工作權、財產權及營業自由之限制已逾越必要程度，構成「適用上違憲」；且原告進行之系爭藥品交易行為，乃市立聯合醫院依政府採購法經公告程序所辦理之採購案，包括公開招標與選擇性招標二種，而原告皆係以最低價得標，整個過程公開透明而無不當利益輸送疑慮，若執意機械式地依法條文義裁罰原告，亦無助於實現利衝法之立法目的，本案應透過目的性限縮解釋，將原告與仁愛醫院及慢性病防治院依政府採購法進行之系爭藥品交易行為排除於利衝法之適用範圍云云，尚難憑採。原告主張本件是否有因禁止原告參與交易，造成其他參與交易者壟斷，而顯不利於公共利益之情事，聲請本院先行向臺北市政府或相關機關單位函詢在原告得標之藥品採購項目中，其他參與投標之廠商名單，核無必要。
⒌又法律應經立法院通過，總統公布；法規明定自公布或發
布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力；法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力，中央法規標準法第4條、第13條及第14條定有明文。查利衝法自89年7月12日公布施行，迄今十餘年，曾於103年11月26日修正公布第15條條文。然因現今社會經濟活動日益蓬勃，民間與政府機關間之交易行為態樣越趨多元且頻繁，整體時空背景與本法制定時已有相當差異爰修正本法。其中，草案第14條參照司法院第716號解釋意旨，增訂公職人員或其關係人與公職人員服務之機關或受公職人員監督之機關團體為交易行為限制之例外規定；另增訂公職人員及其關係人於參與交易行為前，應主動表明其身分關係，並於交易成立後，該交易機關亦應對外公開。此外，修正草案亦就公職人員及其關係人之範圍、非財產上利益之定義、公職人員自行迴避、命令迴避、職權迴避及利害關係人申請迴避之要件及程序規範、請託關說範圍及裁罰金額等，作全面性修正（本院卷第334-357、432-446頁參照）。惟此乃立法政策之選擇，況修正草案未經立法院通過後公布施行，原告援引該修法草案主張利衝法第9條全盤禁止關係人交易行為部分違憲云云，亦非足採。
⒍被告101年9月24日法授廉利字第1010501790號函（本院卷
第172-173頁），係就國有財產之出租、讓售價格及委託經營權利金等計算是否具有普遍或一致性之公定價格所為之釋示。而本件係屬藥品採購案之招標與投標，依法須經開標或減價程序始得決標，並無具普遍性、一致性之公定價格，自非可比附援引。原告援引上揭函釋，主張本件合乎政府採購法之規範，則可認定個案上不具有「不當利益輸送之虞」，而可排除利衝法第9條之適用，亦難憑採。至於利衝法第6條之構成要件，在於公職人員知有利益衝突者應即自行迴避，而利衝法第5條所稱利益衝突則指「公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」，係以程序上之迴避不參與，避免其職務外觀之廉潔性遭人質疑，核與利衝法第9條之立法目的及所規範之交易行為之禁止，非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使關係人獲得利益為前提要件有間。原告主張採購過程中，臺北市市長並無執行職務之權限，顯無執行職務時，得因其作為或不作為直接或間接使原告獲取利益之情形，故無利衝法第9條之適用云云，尚非可採。
㈥關於原告是否該當利衝法第9 條之主觀歸責要件？原告是否
欠缺違法性認識，而得減輕或免除其罰？被告依利衝法第15條及罰鍰基準之規定裁罰原告20,000,000元，是否適法？有無違反比例原則或裁量怠惰？⒈因應司法院釋字第716號解釋意旨，有關利衝法第15條原條
文之裁罰規定，於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，不符憲法第23條比例原則而宣告違憲，立法機關參考政府採購法有關小額採購（目前中央機關小額採購金額訂為十萬元）、公告金額（工程、財物及勞務案均為一百萬元以上）、查核金額（工程、財物案為五千萬元以上；勞務案一千萬元以上）之區分標準，據以區分不同裁罰級距，爰修正之（103年11月26日修正公布利衝法第15條修正理由參照）。又行政程序法第159條：「（第1項）本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。（第2項）行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」而上開罰鍰基準係被告考量利衝法第15條修正施行後係以交易金額之高低區分為4類，據以劃分4種裁罰級距，並審酌各該裁罰金額上下限級距甚廣，乃基於主管機關地位，為妥適行使裁量權，就法律授予裁罰裁量權之行使，在遵循法律授權目的及範圍內，為實踐具體個案正義，並顧及法律適用之一致性及符合平等原則，於法律明定得裁罰之額度內，於104年3月5日法廉字第10405003260號發布罰鍰基準，據以適用，就交易金額之高低區分不同裁罰級距，以為調整之機制；另就情節重大且交易金額逾1千萬元者，於罰鍰基準第4點第2項規定，得處以依前項所計算之罰鍰金額以上交易金額一倍以下之罰鍰；就交易行為所得利益超過依前4點計算之罰鍰金額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受前點罰鍰基準之限制（然就具體個案情節輕微者，則未設調整機制予以減輕處罰《得至法律規定之最低限為止》，此部分容欠周延）。
⒉行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法
審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力（最高行政法院93年度判字第968號判決意旨參照）。析言之，基於權力制衡原則，行政法院對行政行為得進行司法審查，然在權力分立底下，行政法院對行政行為僅能作合法性審查而不及於妥當性審查，對於立法機關賦予行政機關之裁量權限，於其有逾越權限及濫用權力之情事時，認為其違法。行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」即是此意。
⒊依上論述，利衝法第9條關係人交易行為部分並未遭宣告
違憲，本件適用利衝法第9條之規定並無原告所指適用上違憲之情事。又利衝法第9條之立法背景，係考量公職人員之親屬承攬公共工程及與政府機關交易之情況普遍，導致在締約與履約等階段因公職人員或其親屬憑恃公職人員之職權而有利益輸送之虞，故禁止公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為，因此只要有上開交易行為即為利衝法所不許，其所侵害者為公務運作及行政程序之廉潔公正，並以利衝法第15條處以罰鍰，以確保公職人員及其關係人不至違反利衝法第9條，進而有效遏阻圖利弊端之發生。查馬英九自87年12月25日起至95年12月25日止擔任臺北市市長，為利衝法第2條之公職人員，馬以南為其胞姊，係二親等以內之親屬，為社會大眾所週知；馬以南自90年4月間起至97年5月間止擔任原告副總經理，而原告自89年起即有參與並標得政府機關採購案件（本院卷第500-504頁參照--廠商得標歷史資料查詢），並非無相當知識經驗之交易行為人，詎原告於馬以南擔任原告之副總經理後，自90年10月3日起陸續標得系爭藥品聯合採購標案，自90年10月3日起至93年12月31日間與仁愛醫院、慢性病防治院為系爭藥品採購之交易行為，分別計交易218筆與48筆，金額分別為37,404,757元與1,814,497元，合計金額高達39,219,254元；衡其情節，是否如被告所言本件個案斟酌上述情節，嚴重影響社會對政府廉潔觀感，可責難程度較高，已屬情節重大乙節，固仍有待研酌（原處分仍以罰鍰基準第4點第1項第2款為裁罰計算準據）；惟綜情以觀，確尚難謂屬情節輕微而有須特別考量於罰鍰基準之裁罰額度予以減輕處罰（得至法律規定之最低限為止）之餘地。從而，原處分以原告與二醫院交易金額共計為39,026,213元（正確金額應為39,219,254元），依前引利衝法第15條（第1項4款）及罰鍰基準（第4點第1項第2款）處20,000,000元之罰鍰，於個案尚無過苛之虞，亦無裁量怠惰或違反比例原則等情事。原告主張修正後之利衝法第15條仍以交易金額為裁處罰鍰依據，而非以交易所得利益定其裁罰範圍，於個案仍可能過苛，不符合比例原則，應屬違憲；又行政罰之裁處，應審酌違法行為應受責難之程度、所生影響、所得利益等因素，本件客觀上並無利益衝突情事，然系爭罰鍰處分僅以交易金額為絕對且唯一之裁處標準，顯屬裁量怠惰；又被告自行發布並據以裁罰之罰鍰基準，徒以交易金額決定裁罰金額，實質上將罰鍰金額提高且限定為交易金額之半數，已違反法律授權意旨云云；尚非可採。
⒋利衝法第9條之立法背景，係考量公職人員之親屬承攬公
共工程及與政府機關交易之情況普遍，導致在締約與履約等階段因公職人員或其親屬憑恃公職人員之職權而有利益輸送之虞，故禁止公職人員或其關係人，與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣等交易行為，因此只要有上開交易行為即為利衝法所不許，非必以公職人員利用職務之便，或執行職務時直接或間接使關係人獲得利益為前提要件。又行政罰法第7條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」準此，違反行政法上義務之處罰，除須具備客觀之違規行為外，尚以其行為具有故意或過失為必要。而構成利衝法之責任要件係指知悉「構成利衝法處罰或迴避義務之基礎事實」而言，並非「利衝法之處罰規定」本身。原告既長期參與藥品採購案，或未必明知禁止關係人交易，然馬以南為時任臺北市市長馬英九之胞姊，為社會大眾所周知，詎仍與受臺北市市長監督之仁愛醫院及慢性病防治院為系爭藥品採購交易，被告主張原告顯然預見交易行為禁止規範之違反，縱其發生亦不違背其本意，應認原告具有違反利衝法第9條之未必故意乙節，尚屬可採。況就主觀歸責要件而言，利衝法第9條並未限於故意，倘有應注意能注意而不注意之過失情事，致違反利衝法第9條規定，依前揭行政罰法第7條規定，亦難謂不得援引同法第15條規定予以處罰。依上說明，本件原告應具未必故意之主觀歸責事由；退萬步言之，縱非故意，亦難辭應注意能注意而不注意之過失責任，被告以其違反利衝法第9條規定，援引同法第15條及罰鍰基準之規定予以處罰，容屬適法有據。原告主張主觀上無違反利衝法第9條之故意，本件處罰於法有違云云；尚難採據。
⒌行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰
責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」行政罰法第8條規定所稱「不知法規」，係指行為人不知法規之「禁止（不得作為）」或「誡命（應作為）」規範，非指違反行政法上義務行為人必須要對自己的行為究係違反「何法規」有所認知。是以，行為人如已知悉法規所禁止或要求應為之行為義務大致為何，就該違反行政法上義務之行為而言，行為人即已具備不法意識（違法性認識），應無行政罰法第8條但書適用之餘地。參以法律經總統公布施行後，人民即有遵守之義務，尚不得以不知法令而免除責任。又行政罰法第8條但書「按其情節」得減輕或免除其處罰之標準，係以行為人本身之社會地位及個人能力，於可期待運用其認識能力能否意識到該行為之不法，對於其行為合法性有懷疑時，並負有查詢義務。查利衝法早於89年7月12日即經總統以（89）華總一義字第8900170290號令公布，並自公布之日起施行，原告係藥品採購之廠商，自89年間起即經常參與政府機關採購案，應有法律專業人士可供諮詢，且苟不知利衝法規定詳情，亦應向相關機關詢問釐清，難謂對於利衝法相關規定毫無所知，衡情尚無前揭行政罰法第8條但書所指「按其情節」得減輕或免除其處罰之適用。原告主張本件欠缺違法性認識，應得減輕或免除行政罰云云，亦難憑採。又平等原則，要求在法律上對相同事物為相同處理，對不同事物為不同處理。因此，僅有符合憲法及法律之平等，而無違反憲法或法律之平等（無不法之平等）。原告主張於類似之違反利衝法案件，被告曾衡酌因受規範者參與行政機關招標時，招標機關尚未修正投標廠商聲明書範本，且受規範者並無違反其他採購規定，核其應受責難程度尚非重大，而援引行政罰法第8條免除該部分處罰，故基於行政自我拘束原則，被告就本案亦應為相同處理云云；乃比附援引他案相異之事實而主張依平等原則應同有行政罰法第8條免除處罰之適用，並非足採。
六、綜上所述，原告起訴主張各節，均無可採。被告以原告屬利衝法所稱之關係人，自不得與受前臺北市市長馬英九監督之機關即上揭二醫院為買賣之交易行為；詎原告於90年至93年間陸續標得前述藥品聯合採購案，並與二醫院為系爭藥品採購交易，違反利衝法第9條規定，依103年11月26日修正公布利衝法第15條（第1項第4款）及罰鍰基準之規定，處原告罰鍰20,000,000元，認事用法，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，原告聲請本院先行向臺北市政府或相關機關單位函詢原告得標之藥品採購項目中，其他參與投標之廠商名單，依上說明，核無必要。又兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 林玫君法 官 洪慕芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
書記官 黃倩鈺