臺北高等行政法院判決
105年度訴字第943號105年11月24日辯論終結原 告 克良營造有限公司代 表 人 張榮良(董事)被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 林洲民(局長)訴訟代理人 梁建智
盧國同上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國105年4月29日府訴二字第10509062000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣坐落臺北市○○區○○街○○○巷○號1樓建物領有臺北市政府工務局（該局建築管理業務自民國95年8月1日起移撥被告，下稱工務局)75使字第389號使用執照，其前方法定空地上前經工務局查認有未經申請許可，擅自以鐵皮、鐵架等材質，搭建1層高度約3公尺，面積約64平方公尺之構造物，違反建築法第25條規定，並不得補辦手續，乃依同法第86條規定，以89年11月29日北市工建字第8933295900號拆除通知單通知違建所有人應予拆除。該構造物並於同日由工務局所屬建築管理處（自101年2月16日起更名為臺北市建築管理工程處，下稱建管處）拆除結案。其後，同址仍有構造物未拆情事，經被告以97年7月23日北市都建字第09760452700號函通知違建所有人應予拆除，該構造物復於97年11月26日由違建所有人自行拆除結案。嗣因同址經發現仍有構造物未拆情事，經被告派員現場勘查後，審認同址法定空地及停車空間復有未經申請許可，以金屬、玻璃等材質搭建1層高約2.6公尺，面積約29平方公尺之構造物(下稱系爭構造物)，違反建築法第25條規定，依同法第86條規定應予拆除，被告乃以105年1月28日北市都建字第10561026100號函(下稱原處分)通知原告應予拆除。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、原告起訴主張：
(一)系爭構造物於原告104年購買該址房地前即已存在，建管處89年11月29日第一次查報紀錄雖以新違建查處，並於同年12月6日強制拆除，惟嗣後於12月8日會勘時認定屬既存違建修繕，建請列入分期分類處理結案，依臺北市違章建築處理規則第4條第2、4、11款及第27條第1款等規定，拍照列管即為已足。其後系爭構造物雖於90年間經查報，但未有拆除紀錄；97年間復經查報，當時所有權人未查，而以部分配合拆除結案，但仍留有部分，當時所有權人僅就所留部分修繕，並未新建。原告於104年9月購入該址房地後，並未有任何更動修繕。系爭構造物既屬拍照列管為已足，且無占用道路、妨礙交通或阻礙逃生通道之情，加以結構完整無傾頹朽壞，無危公共安全之虞，自無拆除必要，以符比例原則。
(二)訴願決定先稱89年認定之既存違建面積為64平方公尺，復稱97年間爭議違建面積為29平方公尺，足認同一位址之違建面積不增反減，屬既存違建範圍，並無新建。被告另稱97年間以新違建查報、前屋主拆除僅剩骨架等情，為不實查報，蓋之前90年查報並無拆除紀錄，足堪認定為既存違建修繕，嗣後豈有自行拆除僅剩骨架之理由？前屋主僅係配合拆除部分違建後修繕，並非如被告所述拆除至僅剩骨架；退步言，即使僅剩骨架，既存違建結構仍完整存在，並無被告查處所稱之新違建等語。
(三)原告並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
(一)系爭構造物所在之建物領有75使字第389號使用執照，因於1樓法定空地搭建金屬棚架不符規定，前經工務局89年11月29日北市工建字第8933295900號函查報，並於89年12月6日將違建全部拆除後結案；該址違建於拆除後經90年12月6日複查，當時現況已有拆後重建情事，工務局再以90年12月6日北市工建字第9040286300號函查報，並於90年12月12日將該處違建全部拆除結案；該址復於97年7月23日搭蓋違建，遭被告以97年7月23日北市都建字第09760452700號函查報，並於97年11月26日拆除至符合臺北市違章建築處理規則第17條規定結案。
(二)本件再查閱75使字第389號使用執照竣工平面圖並現場勘查，其1樓前屬法定空地及停車空間，105年1月28日現場勘查現況以金屬頂棚及玻璃壁體搭蓋系爭構造物，違反臺北市違章建築處理規則第17條規定及建築法第25條等相關規定，被告乃以原處分查報，有現場照片可稽。依工務局89年11月29日北市工建字第8933295900號函查報資料，原違建已於89年12月6日拆除結案，經臺北市議會市民服務中心89年12月8日辦理現場會勘，依會勘結論二：依現況舊痕跡顯示，應係既存棚架拆除更新，有關修繕事宜，請依臺北市違建查報作業原則規定辦理。建管處業以89年12月18日北市工建查字第8971034500號函復建物所有權人依臺北市違建查報作業原則四之規定辦理。是該原違建已遭原所有權人拆除重新搭建，並無原告所稱係屬既存違建修繕結案、或90年間經查報並無拆除之紀錄等語。
(三)被告並聲明：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所述之經過事實，有75使字第389號使用執照(本院卷第45頁）、工務局89年11月29日違建勒令停工拆除通知單、現場照片及拆除新違章建築結案報告單（本院卷第46-49頁）、被告97年7月23日北市都建字第09760452700號函、違建認定範圍圖、現場照片及97年11月26日拆除違章建築結案報告單（本院卷第56-61頁）、原處分、違建認定範圍圖及現場照片（本院卷第42-44頁)及訴願決定(本院卷第15-19頁)附卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以系爭構造物於其購入房地前即已存在，且為既存違建，依規定應予拍照列管，並無拆除之必要，原處分顯違比例原則而有違法等節，據為主張，故本件應審酌者即為：系爭構造物是否為既存違建而僅須拍照列管？原處分依建築法第25條、第86條規定通知拆除，是否違法？
五、本院之判斷：
（一）按「建築物非經申請直轄市、縣(市)(局)主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物……。」建築法第25條、第86條第1款分別定有明文。次按，「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」「既存違章建築之劃分日期由當地主管機關視轄區實際情形分區公告之，並以一次為限。」違章建築處理辦法第2條、第6條、第11條之1第3項亦有明定。再按臺北市違章建築處理規則第4條、第5條第1項及第17條第1項分別規定：「本規則之用詞定義如下：新違建：指民國84年1月1日以後新產生之違建。……修繕：指建築物基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架，在原規模範圍內，以非永久性建材為修理或變更，且其中任何一種修繕項目未有過半者。」「新違建應查報拆除。但符合第6條至第22條規定者，應拍照列管。」「設置於建築物露臺或一樓法定空地之無壁體透明棚架，其高度在3公尺以下或低於該層樓層高度，每戶搭建面積與第6條雨遮之規定面積合併計算在30平方公尺以下，且未占用巷道、開放空間、防火間隔(巷)或位於法定停車空間無礙停車者，應拍照列管。」
（二）經查，系爭構造物所在75使字第389號使用執照建物，前因於1樓法定空地搭建鐵皮鐵架不符規定，經工務局89年11月29日北市工建字第8933295900號拆除通知單查報，並於89年11月29日拆除結案；其後經複查發現又以鐵捲門、鐵架、鐵皮違反規定重建，為被告以90年12月6日北市工建字第9040286300號函查報，並於90年12月12日將該處違建全部拆除結案；該址復以鐵架鐵皮等搭蓋違建，經被告以97年7月23日北市都建字第09760452700號函查報，並於97年11月26日由違建戶拆除至符合臺北市違章建築處理規則第17條規定結案等情，有前開查報及拆除函文、照片等資料在卷可稽，核無不符，堪以採認，被告嗣於105年1月28日再發現同址法定空地及停車空間復有以金屬、玻璃增建新違建一層，高約2.6公尺，面積約29平方公尺，且非為無壁體透明棚架，此有違建認定範圍圖及照片在卷可稽，是被告據此認定系爭構造物為未經申請許可擅自建造之新違建，且不符臺北市違章建築處理規則第17條得拍照列管之情形，而以原處分通知原告應予拆除，洵屬有據。
（三）原告雖主張該址前於89年11月29日雖經以新違建查處，然其後於同年12月8日之現地會勘結果認屬既存違建之修繕；90年間雖再經查報，亦無拆除紀錄；97年之查報亦係部分拆除結案，仍留有部分殘跡，前所有人僅就該殘跡部分為修繕，並無新違建云云，惟查，依原告所提違建查報案件明細表，雖載有89年12月8日會勘結果經查屬既存違建修繕，惟該次會勘結論為：依現況舊有痕跡顯示，應係既存棚架拆除更新，有關修繕事宜，請依台北市違建查報作業原則規定辦理，有89年12月8日台北市議會市民服務中心協調方坤聖等陳情案會勘紀錄可稽，是既係經拆除後而為更新，則舊有構造已因拆除而不存在，已與修繕有別，另依拆除照片顯示確有拆除圍牆以外之鐵皮及鐵架等情，是該次確有查報並拆除新違建之事實，原告主張僅屬既存違建之修繕，尚不足採。另工務局以90年12月6日北市工建字第9040286300號函於同址之查報，確已依法全部拆除完畢，有90年12月6日之拆除新違章建築結案報告單及違建現場照片可憑，原告主張無拆除紀錄，亦與事實不符。至於原告所稱97年查報後僅部分拆除，經查依該次違章建築結案報告單及違建拆除現場照片所示，違建所有人係自行拆除改善符合臺北市違章建築處理要點（已於100年4月15日廢止）貳之十七，即符合「搭建於建築物露台或一樓法定空地之無壁體透明棚架，其高度在3公尺以下或低於該層樓層高度，每戶搭建面積與第6點雨遮之規定面積合併計算在30平方公尺以下，且未占用開放空間、巷道、防火間隔（巷）或位於法定停車空間無礙停車者，拍照列管。」之規定，惟本次系爭構造物係以金屬、玻璃等增建之新違建，與前次自行拆除後之原無壁體透明棚架並不相同，是原處分以新違建查報認定，於法並無不合，原告主張本件僅係既存違建修繕，強制拆除有違比例原則，尚不足取。
六、綜上所述，原告主張均非可採，原處分尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 高愈杰法 官 劉穎怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 15 日
書記官 黃貫齊