臺北高等行政法院判決
105年度訴字第961號105年11月23日辯論終結原 告 躍昌實業有限公司代 表 人 林銘洲（董事）訴訟代理人 張致祥 律師
林聖凱 律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 林聰賢（縣長）訴訟代理人 林志揚上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國105年4月27日台內訴字第1050015017號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告承攬訴外人誠峰建設有限公司(下稱誠峰公司)興建之集合住宅誠峰裸水山莊防水工程(下稱系爭工程)，被告審認系爭工程屬營造業法第8條第11款之「防水工程」業務範圍，經被告以民國（下同）102年6月11日府建管字第1020087171號函請原告陳述意見；經原告陳述意見後，被告認原告未經許可而經營營造業業務，已違反營造業法第4條第1項規定，乃依營造業法第52條規定，以105年1月12日府建管字第1050006481號處分書(下稱原處分)處原告新臺幣(下同)100萬元罰鍰。原告不服，提起訴願經駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告為專業經營防水、補漏業務之公司，自69年核准設立起
依政府許可承攬各項防水工程，從未被認定不法。防水工程除防水材料之買賣外，本即包含防水工程之承攬、承包、投標業務，乃合法設立之防水業者，故原告承作本件防水工程，係從事本身獲得許可營業之專業工程，並未違法經營營造業業務。被告漏未考量原告之許可營業事項第2項所載「有關前各項按裝舖設工程承攬、承包、投標業務」部分，而所謂「防水、防熱、補漏等材料之安裝鋪設工程」即為防水工程，是被告認定原告未經許可經營防水業務云云，顯非可採；且訴願決定認定僅有營造業才能進行防水工程，則顯與原告許可營業項目得經營防水、防熱、補漏等材料之安裝鋪設工程一節，有所矛盾。被告所引用之代碼E103111係防水工程專業營造業之代碼，其定義「依營造業法之規定，從事防水、止漏工程與防水有關之填縫工程之行業。」僅代表該行業所得營業之項目，不代表相同或相類工程均僅能由該行業進行，而限制其他行業不得進行相類工程；且防水工程專業營造業之定義前提係「依營造業法之規定」而從事防水相關工程，若係「非依營造業法規定之防水工程」，顯不在其定義範圍內。防水業與營造業應為二種不同之行業，防水業本包含防水工程施作，而營造業要兼作防水工程，須自營造業之執照外再取得防水專業認證，益證防水並非營造專業範圍，本即非屬營造業業務。而原告係專業防水本即得從事防水業，被告倒果為因，將限制營造業者兼營防水工程之特別規定，用來作為處罰原告等專業防水之理由，適用法令錯誤，行政院公共工程委員會97年12月9日工程企字第09700492780號函(下稱公共工程委員會97年12月9日函)亦證防水業務本非營造業之專業範圍，土木包工業或其他經許可得施作防水工程之行業，只要不涉及營造業法之規定，即得施作防水工程；被告就原告進行系爭工程，為何屬於專業營造業，顯欠說明，故被告逕以原告違反營造業法為由裁處罰鍰，已對原告之工作權及財產權為不法限制。被告主張原告不得經營防水工程，顯與前揭原告所取得之營業許可互相矛盾。原告既然已經取得防水工程之營業許可，自無不許原告進行防水工程之道理，否則豈非核准原告經營防水工程，但又同時禁止原告進行防水工程，顯視營業項目許可於無物。至被告引用內政部營建署84年11月10日營署建字第21140號函(下稱內政部84年函)所載防水防漏工程應屬營造業經營範疇云云，惟該函釋內容顯與內政部73年3月1日台內營字第211656號函(下稱內政部73年函)意旨衝突，且與原告受許可得經營防水工程業務之情形矛盾，顯然該函釋係基於特定之背景事實所為，適用範圍應僅限於營造業防水工程部分，而不及於一般防水工程，其解釋內容顯有重大違誤，不應援用。
㈡原告已承作防水工程長達35年時間，且承攬許多公務機關之
工程，從未遭禁止，顯對得施作防水工程有正當合理之信賴，自無違反法律之故意或過失，依行政罰法第7條規定，原告之情形亦不得處罰。再退步言，原告情況亦應認屬同法第8條所稱「不知法規」情形，且不知法規之情形應歸責於被告，不可歸責於原告，應按同條後段規定免除處罰；原告本已有經營防水業之許可，縱未換發取得營造業登記證，亦應屬營造業法第66條第1項及第2項之情形，原告於營造業法施行前，即經許可經營防水業務，縱然因被告未輔導依前揭規定換領營造業登記證書，亦僅應屬違反本條規定而廢止營業許可，與營造業法第52條規定完全無任何許可而經營營造業業務之情形有別，尚不得逕按營造業法第52條規定裁處罰鍰。原告僅為資本額300萬元之小型防水公司，並非大型營造廠商，又已因工程意外賠付人員家屬320萬元，目前原告之資力實難負擔營造業法第52條針對大型營造廠商制訂之高額罰鍰，故原處分應考量原告不知相關法規之情形，適用行政罰法第8條規定減輕裁罰等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠公司行號營業項目代碼表之從事「防水工程」營業項目為「
E103111防水工程專業營造業」，依其內容定義：依營造業法之規定，從事防水、止漏工程與防水有關之填縫工程之行業，惟原告所登記營業項目係為「防水防熱補漏……等材料買賣業務」非防水工程所定義之行業，且未經許可經營專業營造業業務，縱有許可營業事項第2項所載之內容，惟仍將營造業業務除外。公共工程委員會97年12月9日函明載營造業並非防水工程專業，故須具防水工程專業之營造業者方可施作防水工程，惟基於投標競爭性考量，方容許不具防水工程業之營造業者施作防水工程等語。行政院公共工程委員會基於增進採購效率，且擴大競爭並避免外界疑慮，遂函請內政部營建署就營造業法第8條規定之專業工程項目釋示，惟該函釋仍規範為設立許可之營造業始得承攬，原告顯對函釋內容有所誤解。內政部93年8月23日台內營字第0930085876號令訂定「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表」，其防水工程之業務範圍為防水、止漏工程及與防水有關之填縫工程，又觀其原告與誠峰公司之工程承攬合約書，工程名稱及範圍皆載明為1F中庭花台及水池防水、1F至7F浴室地坪等家庭防水、屋頂版及屋突頂版防水等工程，足以認定原告經營專業營造業之防水工程，並無原告所稱屬「非營造業法之防水工程」情事。營造業法於92年2月7日公布施行，其第6條規定「營造業分綜合營造業、專業營造業及土木包工業」，是土木包工業亦屬營造業一環，內政部73年及84年函釋間並無矛盾之處。宜蘭縣雖僅有一家設立登記之防水工程專業營造業，惟依內政部營建署97年11月21日營署中建字第0973580682號函示，設立許可之營造業始得承攬營造業法第8條規定之專業工程項目，並無原告所言顯有不具營造業資格之防水工程公司承攬並施作相關工程，且非所有防水工程均須由營造業施作之疑慮。
㈡觀原告於102年7月9日提出之陳述意見函，尚難認定原告行
為得以適用行政罰法第7條、第8條規定。原告係屬經營第8條所稱專業工程項目之廠商，應於1年內依第6條至第12條所定要件，申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊為之。又商業登記法第6條規定，商業業務，依法律或法規命令，須經各該目的事業主管機關許可者，於領得許可後，方得申請商業登記；惟被告並未取得營造業許可，是其雖經商業登記，得從事防水防熱補漏業務，惟營造業業務除外，是依營造業法第52條規定處罰並無違失。被告綜觀原告違規事實情節，並參照內政部上開函示意旨，認原告違反營造業法第4條第1項規定之事證明確，應依同法第52條規定裁處罰鍰，惟考量原告非屬營造業或專任工程人員，了解營造相關法令規定之機會及管道甚少，始為系爭違規行為。再查系爭工程施工中造成人員罹災死亡，原告與死者之家屬達成協議賠付320萬元並立有和解書，爰此，應可認為原告違法事實情節得以科處營造業法第52條規定之最低罰鍰金額，依法並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄記載之事實，有原告公司基本資料查詢明細、原告營利事業登記證、原告與誠峰公司簽訂之工程承攬合約書、原處分及訴願決定等資料影本附卷可稽（見本院卷第7、145、29-31、21-22、23-26頁），洵堪認定。經核兩造之爭點為：被告認原告未經許可而經營營造業業務，違反營造業法第4條第1項規定，依同法第52條規定，處以100萬元罰鍰，並勒令停止經營營造業業務，有無違誤？本件原告是否有減輕罰鍰之適用?茲分別論述如下。
五、本院之判斷：㈠按營造業法第2條規定：「本法所稱主管機關：在中央為內
政部；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第3條第4款規定：「本法用語定義如下：……四、專業營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，從事專業工程之廠商。」第4條第1項規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」第8條規定：「專業營造業登記之專業工程項目如下：……十一、防水工程。……。」第52條規定：「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」㈡經查，原告於69年9月6日經被告核准設立登記，所營事業之
項目為「1.防水防熱補漏、球場樹脂跑道油漆、建築材料、PU烤漆板等材料買賣業務。2.有關前各項按裝舖設工程承攬、承包、投標業務(營造業除外)。3.代理前各項國內廠商委託承攬業務。4.前各項有關材料進出口業務。」有宜蘭縣政府營利事業登記證附本院卷第43頁可稽。依經濟部公司行號及有限合夥營業項目代碼表檢索系統之「防水工程專業營造業（代碼：E103111）」係指「依營造業法之規定，從事防水、止漏工程與防水有關之填縫工程之行業。」(見訴願卷第55頁)。惟原告於101年10月5日與誠峰公司就系爭工程簽訂「工程承攬合約書」，依合約約定其工程範圍包括1樓中庭花台及水池防水、1樓至7樓浴室地坪防水、屋頂版及屋突頂版防水等(見本院卷第29頁)，可知原告所承攬之系爭工程，係為誠峰裸水山莊之1樓中庭花台及水池防水、1樓至7樓浴室地坪防水、屋頂版及屋突頂版防水施作防水工程，屬營造業第8條第11款所定，須經登記為專業營造業者始得施作之防水工程。則被告核認原告承作系爭工程，係未經許可而經營營造業，違反營造業法第4條第1項規定，依同法第52條規定，以原處分裁處原告罰鍰100萬元，並勒令其停止經營該營造業業務，於法並無不合。
㈢原告雖主張其經政府許可營業之項目，除防水材料之買賣外
，本即包含防水工程之承攬、承包、投標業務，乃合法設立之防水業者，故承作本件防水工程，其為專業經營防水、補漏業務之公司，承作系爭防水工程，並未逾越許可營業項目範圍，被告所引用之代碼E103111係防水工程專業營造業之代碼，其定義「依營造業法之規定，從事防水、止漏工程與防水有關之填縫工程之行業。」僅代表該行業所得營業之項目，不代表相同或相類工程均僅能由該行業進行，而限制其他行業不得進行相類工程。公共工程委員會97年12月9日函亦證防水業務本非營造業之專業範圍，土木包工業或其他經許可得施作防水工程之行業，只要不涉及營造業法之規定，即得施作防水工程；被告就原告進行系爭工程，為何屬於專業營造業，顯欠說明，故被告逕以原告違反營造業法為由裁處罰鍰，已對原告之工作權及財產權為不法限制云云。經查:
1.依經濟部公司行號及有限合夥營業項目代碼表檢索系統之「防水工程專業營造業（代碼：E103111）」係指「依營造業法之規定，從事防水、止漏工程與防水有關之填縫工程之行業。」原告經核准所營事業項目係為「防水防熱補漏、……等材料買賣業務」「有關前各項按裝舖設工程承攬、承包、投標業務(營造業除外)」非防水工程所定義之行業，且未經許可經營專業營造業業務，縱有許可營業事項第2項所載之內容，惟已將營造業業務除外。原告因設立於69年間，其公司基本資料之所營事業資料未有營業項目代碼之登記，惟依原告公司營業項目代碼轉換查詢作業顯示，原告之營業項目新代碼為「土木包工業(代碼：E102011)」、「球場跑道樹脂材料鋪設工程業(代碼：EZ11010)」、「漆料、塗料批發業(代碼：F107010)」、「建材批發業(代碼：F111090)」、「漆料、塗料零售業(代碼：F207010)」、「建材零售業(代碼：F211010)」(見訴願卷第52頁)是原告未依營造業法第3條第4款規定，申請經內政部許可，登記為防水工程專業營造業，自不得從事同法第8條第11款所定防水工程，是原告主張其未逾越許可營業項目範圍，委無足採。
2.又公共工程委員會97年12月9日函略以：「說明：……二、為避免部分專業工程項目之專業營造業廠商家數過少而被質疑之情形，本會曾函請內政部就營造業法權管部分表示意見，經內政部營建署97年11月21日營署中建字第0973580682號函復略以『……營造業承攬工程，如定作人定有承攬資格者，應受其規定之限。……』、『……綜合營造業及專業營造業，均可承攬專業工程。……』三、……惟如該專業營造業廠商家數過少而有競爭性不足之情形，建議投標廠商資格勿僅限定為專業營造業。」等語(見訴願卷第73頁)，該函明載營造業並非防水工程專業，故須具防水工程專業之營造業者方可施作防水工程，惟基於投標競爭性考量，方容許不具防水工程業之營造業者施作防水工程等語。公共工程委員會基於增進採購效率，且擴大競爭並避免外界疑慮，遂函請內政部營建署就機關辦理營造業法第8條規定之專業工程項目釋示，惟該函釋仍規範為設立許可之營造業始得承攬，原告顯對函釋內容有所誤解。而依前述，因原告登記營業項目並無防水工程專業營造業，故不具專業營造業廠商資格，被告因認原告係未經許可經營營造業，違反同法第4條第1項規定，依同法第52條規定予以處罰（見原處分書說明一之記載），業已敘明裁罰之依據及理由。又上開營造業法條文係經立法院三讀通過，並將從事防水工程之專業營造業者所應具備資格，及不具備資格而從事該項工程所應受處罰之種類及罰鍰額度，予以明確規定，並未對原告之工作權及財產權有何不法之限制。
㈣原告又主張內政部84年函所載防水防漏工程應屬營造業經營
範疇之內容顯與內政部73年函釋意旨衝突，且與原告受許可得經營防水工程業務之情形矛盾，該函釋適用範圍應僅限於營造業防水工程部分，而不及於一般防水工程。原告已承作防水工程長達35年時間，且承攬許多公務機關之工程，從未遭禁止，顯對得施作防水工程有正當合理之信賴，自無違反法律之故意或過失，依行政罰法第7條規定，原告之情形亦不得處罰。原告情況亦應認屬行政罰法第8條所稱「不知法規」情形，且不知法規之情形應歸責於被告，不可歸責於原告，應按同條後段規定免除處罰；原告本已有經營防水業之許可，縱未換發取得營造業登記證，亦應屬營造業法第66條第1項及第2項之情形，原告於營造業法施行前，即經許可經營防水業務，縱然因被告未輔導依前揭規定換領營造業登記證書，亦僅應屬違反本條規定而廢止營業許可，與營造業法第52條規定完全無任何許可而經營營造業業務之情形有別。
又原告僅為資本額300萬元之小型防水公司，已因工程意外賠付人員家屬320萬元，原告之資力實難負擔營造業法第52條針對大型營造廠商制訂之高額罰鍰，故原處分應考量原告不知相關法規之情形，適用行政罰法第8條規定減輕裁罰云云。經查：
1.按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」次按92年9月7日公布、同年月9日施行之營造業法第66條第1項規定：「本法施行前之營造業、土木包工業及經營第8條第1項所稱專業工程項目之廠商，應自本法施行日起1年內，分別依第6條至第12條所定要件，申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊；其經營依第8條第13款增訂或變更專業工程項目之廠商，則應自公告日起2年內為之。」原告公司早在69年8月26日即經核准設立登記，業如前述，其如在營造業法施行前即從事防水工程，於該法施行後欲繼續經營該工程項目，自應依上開營造業法第66條第1項規定，於93年9月8日前申請換領專業營造業之登記證書；若其在營造業法施行後始從事防水工程，依同法第3條第4款規定，亦應向中央主管機關辦理許可及登記為專業營造業。惟其對前揭已公布實施多年之法律規定竟未予注意，未經許可及辦理專業營造業登記，即於101年間與誠峰公司訂約承攬為防水工程之系爭工程，對於因而違反營造業法第4條第1項規定，自有應注意、能注意而未注意之過失，被告依營造業法第52條規定，對其裁處法定最低額之100萬元罰鍰，核無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法。故原告主張其無故意或過失，依行政罰法第7條規定，不得處罰，且依原告違章情節，依同法第8條規定，應減輕或免除處罰，自非可取。
⒉次按「本法施行前之營造業、土木包工業及經營第8條第1項
所稱專業工程項目之廠商，應自本法施行日起1年內，分別依第6條至第12條所定要件，申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊；其經營依第8條第13款增訂或變更專業工程項目之廠商，則應自公告日起2年內為之。違反前項規定者，應廢止其許可及登記證書，並通知公司或商業登記主管機關廢止其公司、商業登記或其部分登記事項。」為營造業法第66條第1項、第2項所明定。本件原告係屬營造業法第8條所稱專業工程項目之廠商，應於1年內依第6條至第12條所定要件，申請換領營造業登記證書及承攬工程手冊為之。又「商業業務，依法律或法規命令，須經各該目的事業主管機關許可者，於領得許可文件後，方得申請商業登記。」商業登記法第6條第1項亦有明文。準此，原告所從事者為營造業法第8條第1項所稱專業工程項目之廠商，依上開規定，須經各該目的事業主管機關許可者，於領得許可後，方得申請商業登記；惟原告並未取得營造業許可，是其雖經商業登記，得從事防水防熱補漏業務，惟營造業業務除外，是被告依營造業法第52條規定處罰並無違失。
⒊末查，被告認原告違規事實情節，其違反營造業法第4條第1
項規定之事證明確，應依同法第52條規定裁處罰鍰，惟審酌原告非屬營造業或專任工程人員，了解營造相關法令規定之機會及管道甚少，始為系爭違規行為，及系爭工程施工中造成人員罹災死亡，原告與死者之家屬已達成和解，賠償320萬元並立有和解書(見原處分卷第22頁)，乃科以處營造業法第52條規定之最低罰鍰金額。原告陳稱其僅為資本額300萬元之小型防水公司，已因系爭工程意外賠付人員家屬320萬元，原告之資力實難負擔之高額罰鍰，惟依系爭工程發生火災重大職業災害檢查報告書之記載，原告係以502萬770元承攬系爭工程(見原處分卷第15頁)，可見原告之營業規模非小，其以資本額而主張資力不足負擔高額罰鍰，請求依行政罰法第8條規定減輕裁罰，尚非可採。
六、綜上所述，被告認原告未經許可而經營營造業業務，違反營造業法第4條第1項規定，依同法第52條規定，以原處分裁處原告100萬元罰鍰，並勒令停止經營營造業業務，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合；原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、至原告聲請函詢內政部營建署、台灣防水工程專業營造業同業公會及宜蘭縣政府，因本件事證已臻明確，本院認無必要；又兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無庸一一予以論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 侯志融法 官 陳姿岑
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
書記官 李依穎