臺北高等行政法院判決
105年度訴字第973號105年10月27日辯論終結原 告 運達證券投資顧問股份有限公司代 表 人 林孝墉（董事長）住同上訴訟代理人 周祝民律師被 告 金融監督管理委員會代 表 人 李瑞倉（主任委員）訴訟代理人 楊志明
張懿心湯英宏上列當事人間證券投資信託及顧問法事件，原告不服行政院中華民國105年5月5日院臺訴字第1050161591號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於「命令原告依民法第203條規定加計利息」部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項本件原告起訴後，被告代表人由丁克華變更為李瑞倉，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：被告以原告於民國103年5月6日與關係人運豐國際多媒體股份有限公司（下稱運豐公司）簽約購買價金新臺幣（下同）1億元之坐落臺北市○○○路○段27之1號1樓房地（下稱系爭不動產），支付簽約金4,000萬元後，自103年5月6日起至104年9月11日雙方終止不動產買賣契約止，逾1年未辦理所有權移轉登記等事項，怠於行使權利，並於終止契約後，同意運豐公司開立104年12月1日到期支票返還先期支付金額4,000萬元，延滯期間達3個月而未約定計收利息，其上開不合於不動產交易常規情事，顯係以不動產交易之方式，實質移轉自有資金予運豐公司無償運用，違反證券投資顧問事業管理規則第6條第1項規定，乃依證券投資信託及顧問法第103條第1款及第111條第8款規定，以104年11月17日金管證投罰字第1040045561號裁處書，處原告警告及罰鍰60萬元，及命令原告應於該處分送達之次日起10日內，依民法第203條規定加計利息後收回自有資金，並向被告申報執行情形，若逾期未全數收回將再從重處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告於103年初，因人員增編及公司擴張經營，乃經由仲介
於103年5月6日向運豐公司以1億元購買系爭不動產，買賣事前及事後均報會被告並補正103年度財務報告，期間被告窗口確有前後任交接，原告確有先口頭報告，再補正財務等文書，未料被告竟不予承認，指摘原告未主動申報之事實，請查明是否有交接未妥之處，即可明白，原告過程中均有紀錄佐證，豈能倒果為因，說是自有資金實質移轉給關係人使用。
㈡雙方於履行契約過程中，因股市行情造成原告營業萎縮，導
致不需增編人員，及增加營業場所，又因政府兩稅合一政策及房價下跌，為避免血本無歸，乃請求運豐公司同意，是否能夠解除買賣契約，運豐公司認原告應續履約，否則將依違約條款處理，經原告多方請求，雙方磋商後，104年9月11日雙方議定終止合約，運豐公司開立3月無息之期票，返還原告4,000萬元，並同意不請求違約賠償，被告以原告資本額僅5,000萬元，卻購買1億元之不動產，遲未辦理移轉登記，顯違反常規為由，處分60萬元罰鍰，更讓人難以信服。
㈢原告本著誠實經營、積累盈餘，欲擴大營業購買資產，一切
財務狀況被告皆有財務報告，理應知曉原告是否有餘裕購買辦公室，難道有資本額小，不能買辦公大樓的規定？再者，「有違常規」的研判是在一般變動不太大的情況下，才會發生，試問，政府實施兩稅合一，打壓房市，造成房價下跌，也是常規嗎？而且民法也未明文規定產權移轉的期限，原告為避免投資失利，損及股東權益，提出解約，不正是保護原告的積極作為？法律之前以無罪推定，買賣契約、銀行往來和公文之往返，被告明顯忽略，甚至前後任交接也未採信「主動報備」之實，竟以「常規」推論而懲處，實難令人信服。
㈣被告於104年11月17日來文認定系爭不動產買賣不實，裁處
原告60萬元，並命令向運豐公司加計利息收回自有資金，然而就買賣契約之約定及民法第249條第2款之規定「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。」原告在不違反契約之約定下全身而退，雙方議定以不計息之期票返還，豈能說是怠於行使權利，而提出懲罰，再者，被告係基於輔導立場監督民間企業，怎可強行介入買賣契約的約定，及利息的計算方式。
㈤綜上所述，原告並無違法之虞，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠有關原告主張係為擴張營業向運豐公司購置店面，買賣過程
均檢附財報、說明及書面向被告申報，此交易過程均有紀錄佐證，豈能倒果為因，說是自有資金實質移轉給關係人使用乙節：
被告係於104年5月依規定審查原告103年度財務報告發現增加預付設備款4,000萬元，且財務報告附註之關係人交易中揭露原告與運豐公司負責人為二親等親屬之關係，及揭露「……公司與運豐公司簽訂購買臺北市○○○路○段不動產，買賣總價款為1億元整，依約先付4,000萬元，尾款預計於過戶及交屋時（預計105年）付清」之交易內容（證3）。鑑於原告資本額僅5,000萬元，卻向運豐公司購買總價1億元之系爭不動產，被告爰於104年5月22日及104年6月18函請原告進行相關說明，以瞭解其自有資金運用之正當性，避免影響原告之正常營運，嗣於104年7月16日及104年9月16日請原告陳述意見（證4），被告依其函復結果，認原告涉有違反上開規定情事。爰原告主張系爭不動產交易於事前、事後均有函報被告並補正103年度財務報告，過程有紀錄佐證等言並非事實，尚不可採。
㈡有關原告就被告以買賣雙方逾1年未辦理所有權移轉等不符
合交易常規而質疑不動產交易之意願，主張其經代書簽訂買賣契約並實質支付4,000萬元，已有購置意願，然於履約過程中，因公司營業萎縮致無須增加營業場地及擔憂房價下跌而主動提出解約，係保護公司之積極作為乙節：
⒈依原告104年5月29日說明，其係考量營運狀況穩定、資金
充裕下，為求永續經營，經公司董事會決議向運豐公司購置店面。惟原告於被告104年6月18日函請原告就營業處所變更之規劃期程、不動產交易款項之交付方式等進行說明後，始稱所購置店面涉有夾層合法性疑慮且房價有下跌趨勢等原因，而刻與運豐公司就房價進行協商且不排除解約等情；後續於104年7月23日及104年9月21日亦有類似說明內容，並於104年9月11日終止契約（證5）。
⒉原告既稱係為增加營業面積而購置不動產，然系爭不動產
建物係成屋並非預售屋，原告於103年5月6日簽約購買卻規劃於105年過戶及交屋，顯未符合營業所需之合理性。
⒊原告資本額5,000萬元，買進契約金額達1億元之不動產作
為營業店面使用，交易金額重大，理應於簽約前就該不動產之現況加以瞭解，並評估交易必要性及價格合理性，竟於契約成立且支付簽約金4,000萬元，始稱建物有安全性與合法性疑慮，以及因房價有下修趨勢而對成交金額有異議為由，延宕辦理所有權移轉登記及交付不動產，且有先期支付金額占該筆交易達40％，及終止契約時同意以不計息之遠期支票抵付等情事，顯未合理。
⒋原告於簽約並支付4,000萬元後，逾1年以上未進行辦理所
有權移轉登記事宜。若原告於簽約後發現屋況異常，理應依不動產買賣契約主張解除契約及要求賠償，惟原告於被告104年6月發函前，未見其有繼續進行完成或解除系爭不動產交易之行為，顯原告並無完成對系爭不動產交易之意思。
⒌綜上，原告顯有以不動產交易之形式，實質移轉自有資金
予他人無償運用，違反證券投資顧問事業管理規則第6條第1項規定之情事，爰原告所陳主張允不可採。
㈢有關原告主張其已在不違反契約下全身而退，雙方議定以不計息之期票返還，並未怠於行使權利乙節：
如前所述，原告顯有以不動產交易之形式移轉自有資金予他人無償運用之情事，況依原告與運豐公司104年9月11日所簽訂之不動產買賣契約終止協議書內容顯示，原告考量夾層之安全性要求運豐公司提出結構技師評估報告未果，而雙方議訂無條件解約，並要求運豐公司無息返還4,000萬元。然原告卻收受3個月不計息之遠期支票，顯前開款項於該支票到期兌現前，實質上仍由運豐公司支配運用，原告解除系爭不動產交易契約，卻未積極要求運豐公司返還所支付金額，足證原告係將自有資金供他人無償使用，並非真正買賣不動產，爰原告所陳主張允不可採。
㈣綜上所述，原告自有資金運用顯違反相關規定，為確保原告
正常營運並保障原告股東及投資人權益，原處分應無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
五、兩造之爭點：原告有無自有資金運用違反證券投資顧問事業管理規則第6條第1項規定之行為?
六、本院之判斷：㈠按「主管機關對證券投資信託事業或證券投資顧問事業違反
本法或依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，並得視情節之輕重，為下列處分：警告。……」、「……證券投資顧問事業有下列情事之一者，處新臺幣60萬元以上300萬元以下罰鍰，並責令限期改善；屆期不改善者，得按次連續處2倍至5倍罰鍰至改善為止：……違反主管機關依第70條所定規則有關限制、禁止之規定。……」及「證券投資顧問事業之資金，不得貸與他人、購置非營業用之不動產或移作他項用途；……」證券投資信託及顧問法第103條第1款、第111條第8款及證券投資顧問事業管理規則第6條第1項分別有明文規定。
㈡查原告資本額為5,000萬元，於103年5月6日，與關係人運豐
公司簽約購買價金1億元之系爭不動產，支付簽約金4,000萬元後，自103年5月6日起至104年9月11日雙方終止系爭不動產買賣契約止，逾1年未辦理所有權移轉登記等事項，怠於行使權利，並於終止契約後，同意運豐公司開立104年12月1日到期支票返還先期支付金額4,000萬元，延滯期間達3個月而未約定計收利息。原告103年度財務報告附註之關係人交易中揭露原告與運豐公司負責人為二親等親屬之關係及「……公司與運豐公司簽訂購買臺北市○○○路○段不動產，買賣總價款為1億元整，依約先付4,000萬元，尾款預計於過戶及交屋時（預計105年）付清」之交易內容，原告代表人林孝墉與運豐公司代表人是兄弟，屬二親等親屬等情，有原告103年度財務報告暨會計師查核報告之節本影本、陳述意見書等件在卷可稽，堪以憑認。被告審認原告上開不合於不動產交易常規情事，顯係以不動產交易之方式，實質移轉自有資金予運豐公司無償運用，違反證券投資顧問事業管理規則第6條第1項規定，乃依證券投資信託及顧問法第103條第1款及第111條第8款規定，以原處分處原告警告及罰鍰60萬元，令限期改善，揆諸首揭規定，於法尚無不合。
㈢原告雖主張於買賣前後均報會被告並補正103年度財務報告
，被告竟指摘原告未主動申報，豈能倒果為因，說是自有資金實質移轉給關係人使用云云。惟查，原告有無向被告申報系爭不動產之買賣及補正財務報告，與原告有無將自有資金實質移轉給他人無償運用，係屬二事，不容混為一談，申言之，縱令原告確曾向被告申報系爭不動產之買賣及補正財務報告乙節為可採，亦不能依此遽認原告並未將自有資金實質移轉給他人無償運用，故原告此部分之主張，尚非可採。
㈣原告另主張依其財務報告，被告理應知曉原告是否有餘裕購
買辦公室，難道有資本額小，不能買辦公大樓的規定？再者，「有違常規」的研判是在一般變動不太大的情況下，才會發生，試問，政府實施兩稅合一，打壓房市，造成房價下跌，也是常規嗎？民法也未明文規定產權移轉的期限，原告為避免投資失利，損及股東權益，提出解約，是保護原告的積極作為，被告明顯忽略買賣契約、銀行往來和公文之往返，竟以「常規」推論。原告在不違反契約之約定下全身而退，雙方議定以不計息之期票返還，豈能說是怠於行使權利，而提出懲罰云云。惟查：
⒈被告鑑於原告資本額僅5,000萬元，卻向運豐公司購買總
價1億元之系爭不動產，爰以104年5月22日金管證投字第1040015264號函，請原告進行相關說明，以瞭解其自有資金運用之正當性，避免影響原告之正常營運。依原告104年5月29日函說明，其係考量營運狀況穩定、資金充裕下，為求永續經營，經公司董事會決議向運豐公司購買系爭不動產。被告再以104年6月18日金管證投字第1040022095號函請原告就營業處所變更之規劃期程、不動產交易款項之交付方式等進行說明，原告104年6月26日函始稱系爭不動產涉有夾層合法性疑慮且房價有下跌趨勢等原因，而刻與運豐公司就房價進行協商且不排除解約等情。被告再以104年7月16日金管證投字第1040025707號函及104年9月16日金管證投字第1040039007號函請原告就涉有違反證券投資顧問事業法令情事陳述意見，原告後續於104年7月23日及104年9月21日亦有類似說明內容，並於104年9月11日終止契約。
⒉原告主張於103年初，因人員增編及公司擴張經營，乃購
置系爭不動產（見本院卷第12頁），而系爭不動產建物係成屋，現有租約，租期至105年10月25日止，有不動產買賣契約書附卷可稽（見本院卷第27頁）。則系爭不動產於買賣契約簽訂時即出租他人使用，契約關於交屋日部分空白（見本院卷第26頁），原告於103年5月6日簽約購買，卻規劃於105年過戶及交屋，復未明確約定交屋日期，與原告於103年初係因人員增編及公司擴張經營之需要而購買之目的，已有未合，亦有違經營之合理性。
⒊原告資本額僅5,000萬元，欲買進高達1億元之系爭不動產
作為營業店面使用，交易金額鉅大，理應於簽約前就系爭不動產之現況加以瞭解，並評估交易必要性及價格合理性。竟於契約成立且支付簽約金4,000萬元之後逾1年以上，始稱系爭不動產合法性有疑慮，以及因房價有下修趨勢而對成交金額有異議，顯與常情有違。且原告於104年5月29日函稱「……說明四、經雙方董事磋商後，決議以新台幣1億元購買該店面，成交價約為185萬/坪（約8折計），公司以自有資金約4,000萬，其餘尾款以銀行房屋貸款方式購買」等語，可知，原告就系爭不動產之價格係經過調查評估，再經過董事會決議後，始以1億元之價格購買。惟經被告以104年6月18日金管證投字第1040022095號函請原告就營業處所變更之規劃期程、不動產交易款項之交付方式等進行說明後，原告旋於104年6月26日函改稱對房價之成交金額有異議，何以2次函覆時間相隔不到1個月，對系爭不動產之價格卻從同意變成有異議？況系爭不動產買賣價格係原告與運豐公司雙方合致之結果，原告於簽約後再以系爭不動產合法性及房價下跌為由，片面主張對買賣價格有異議，延宕辦理系爭不動產所有權移轉登記及交付占有，且有先期支付高達40％之買賣價金，終止契約時又同意以不計息之遠期支票抵付等情事，顯未合理。
⒋原告於簽約並支付4,000萬元後，逾1年以上，迄未辦理系
爭不動產所有權移轉登記事宜。倘若原告於簽約後發現屋況異常，理應依買賣契約及民法相關規定，請求減少價金、解除契約或損害賠償。惟原告並無任何繼續履行或解除系爭不動產買賣契約之行為，亦無任何與運豐公司進行協商減價或賠償之行為，直至被告104年6月18日發函調查後，始稱對系爭不動產之合法性有疑慮及房價下跌為由，對成交金額有異議，與運豐公司進行協商，核與交易常情有違，原告迄未提出合理說明。
⒌依原告與運豐公司104年9月11日所簽訂之不動產買賣契約
終止協議書內容，原告考量夾層之安全性要求運豐公司提出結構技師評估報告未果，雙方議訂無條件解約，並要求運豐公司無息返還4,000萬元。原告收受3個月不計息之遠期支票，前開款項於該支票到期兌現前，實質上仍由運豐公司支配運用，原告解除上開不動產交易契約，卻未積極要求運豐公司返還所支付金額，足認原告形式上係買賣不動產，實質上係將自有資金供他人無償運用。
⒍從而，原告於103年5月6日簽約購買，並支付4,000萬元，
卻規劃於105年過戶及交屋，與當初購買目的及經營常情有違。原告形式上簽訂系爭不動產買賣契約，實質上並無後續履行系爭不動產買賣之行為。原告對系爭不動產之安全性及合法性有疑慮，未於購入前詳加瞭解，卻於簽約並支付4,000萬元逾1年以上，經被告104年6月18日發函調查，始與運豐公司協商解約。原告於104年5月29日函並未表示對系爭不動產成交金額有異議，不到1個月之時間，卻於104年6月26日函改稱有異議，何以前後變化如此之大，未見原告合理說明。至原告主張之資本額大小、造成房價下跌、民法有無規定產權移轉的期限等，均不能合理說明何以原告形式上簽訂系爭不動產買賣契約，實質上未見後續履行系爭不動產買賣之行為？倘若原告真是為避免投資失利，損及股東權益，更應有積極履行或解除系爭不動產買賣契約之實際行動，而非消極的不作為，迨被告發函調查後，始與運豐公司進行協商。則被告綜合上情認定原告顯有以不動產交易之形式，實質移轉自有資金予他人無償運用，違反證券投資顧問事業管理規則第6條第1項規定之情事，自屬有據。故原告此部分之主張，委無可採。
七、末查，原處分關於警告及罰鍰部分，為對於行為人過去所為違反證券投資顧問事業管理規則第6條第1項之違規行為，予以制裁之法律效果，至原處分關於「命令原告應於該處分送達之次日起10日內，依民法第203條規定加計利息後收回自有資金，並向被告申報執行情形，若逾期未全數收回將再從重處分」部分，在性質上係主管機關為保護股東權益，防止危害繼續或擴大，命處分相對人除去違法狀態，係課予處分相對人一定之作為義務，本質上為單純之負擔處分。惟查，證券投資顧問事業管理規則第6條第1項僅規定「證券投資顧問事業之資金，不得貸與他人」，並未規定證券投資顧問事業之資金貸與他人，須依民法第203條規定加計利息。本院質之被告證券投資顧問事業管理規則第6條僅規定資金不得貸與他人，並未規定必須加計利息？原處分命加計利息收回自有資金之法令依據？答稱：「現行法令確實未有明文規定，惟原告資本額僅有5,000萬元，卻長期借貸4,000萬元予運豐國際多媒體股份有限公司，被告考量其情節輕重、104年9月11日解約後，交易相對人以遠期支票及無息償還等情，有損及公司股東之權益，故認原告應加計利息收回自有資金始為合理。」等語（見本院言詞辯論筆錄）。可知，被告係審酌原告違規情節輕重加計利息，然法律並未明文規定須視違規情節輕重加計利息，被告亦自承現行法令確實未有明文規定，則被告命原告收回自有資金部分，係除去違法狀態，固非無據，被告令原告依民法第203條規定加計利息部分，則於法無據，顯有違誤，應予撤銷。
八、綜上所述，原告所訴各節，均非可採。惟原處分有關「命令原告依民法第203條規定加計利息」部分，核有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告請求撤銷訴願決定及原處分於此範圍內為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 王 俊 雄法 官 林 惠 瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 蕭 純 純