臺北高等行政法院判決
105年度訴字第910號105年12月20日辯論終結原 告 王本蘭
陸平謁二共 同訴訟代理人 紀復儀 律師被 告 臺北市大安地政事務所代 表 人 高麗香（主任）住同上訴訟代理人 朱顯湧
曹蕙臻黃柔君上列當事人間地上權登記事件，原告不服臺北市政府中華民國105年4月15日府訴二字第10509051600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告以民國104年11月3日收件大安字第249830及249840號土地登記申請書，檢具登記清冊、他項權利位置圖等相關文件，就浙江省銀行所有臺北市○○區○○段0○段0000000000號土地（下稱系爭土地）申請時效取得地上權登記。經被告審查結果尚有補正事項，被告於104年11月19日通知原告補正：「請檢附以行使地上權意思而占有之證明文件（例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將已行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等相關證明文件）憑辦。」原告屆期未予補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以104年12月25日安登駁字第000175號駁回通知書（下稱原處分）駁回申請，原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭土地上建號8號以外之房屋，係原告或原告之繼承人所興建，原告自90年5月21日起，以行使地上權之意思占有系爭土地，於100年5月21日時效取得地上權。原告以行使地上權之意思占有系爭土地之初，土地登記規則第118條並未有應提出以行使地上權意思而占有之證明文件，迨時效期滿，提出申請時，被告始以99年修正後之土地登記規則第118條第1項規定，要求原告應提出以行使地上權意思而占有之證明文件，不合依法行政精神。
（二）原告並非以使用借貸之意思而占有系爭土地及其上建物（建號8號）。又被告援引最高法院84年度台上字第748號民事判決作為駁回原告申請之依據。然本件原告並未切結予浙江省銀行，與該判決之基礎事實有所不同，該判決於本件應不可援用。
（三）原告占有系爭土地後即自費建造房屋，參照最高法院85年度台上字第609號判決之意旨，占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、或竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思。本件原告依法自得請求為地上權登記。
（四）並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告就原告地上權登記申請案（104年11月3日收件大安字第249830及249840號），應作成准許之行政處分。3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告則抗辯：
（一）參照最高法院64年度台上字第2552號判例、最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議內容，主張時效取得地上權者，若依其所由發生事實之性質，無非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。本件系爭土地之前占有人彭晨（原告王本蘭之配偶），於89年7月10日曾以申請說明書向被告申請系爭土地及其上建物之時效取得所有權登記，該申請書中陳稱：「一、本人於民國39年，任職於浙江省銀行，隨政府奉撤來臺，當時由浙江省銀行購得臺北市○○○路○段○○巷○號房地產作為本人等宿舍……五、本住宅除本人居住50%強外，尚有同事黃廣六、陸水清居住約佔50%……」。由前開申請書可知，前占有人係以借貸使用之意思而占有系爭土地及其上建物。又原告檢附之吳庭瑄意思表示證明書，參照本院103年度訴字第762號判決，其作成時間為104年9月19日，非原告主張其占有之始90年5月21日，故不足證明原告於占有系爭土地之始，即有行使地上權之意思。而諸多實務見解皆認為主張時效取得地上權者，須對「行使地上權之意思而占有」負舉證責任（如最高法院64年度台上字第2552號判例、最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議）。本件原告無法舉證證明其為「基於行使地上權之意思而占有」，原處分依土地登記規則第118條第1項、同規則第57條第1項第4款規定駁回原告之申請並無違誤。
（二）按內政部89年9月21日台內中地字第0000000號函釋要旨「公有宿舍配住人於宿舍庭院內空地依規定申請建築之建物，建物所有人不得以行使地上權之意思而主張時效取得地上權」。該函釋與本件類似，可供參考。
（三）本件原告之申請遭駁回理由為「逾期未照補正事項完全補正」，與原告所主張之土地所有權人是否存在之問題無涉，不影響原處分之合法性及適當性。
（四）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」分別為民法第769條、第770條、第772條、第832條規定。次按「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」為土地法第37條第2項授權中央地政機關內政部訂定之土地登記規則第118條第1項所規定。又土地登記規則第56條第2款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起十五日內補正：……（第2款）二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。……」；而「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……（第4款）四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」則為土地登記規則第57條第1項第4款所規定。
（二）查原告以104年11月3日收件大安字第249830及249840號土地登記申請書，檢具登記清冊、他項權利位置圖等相關文件，就系爭土地申請時效取得地上權登記。經被告審查結果尚有補正事項，於104年11月19日通知原告補正：「請檢附以行使地上權意思而占有之證明文件（例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將已行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等相關證明文件）憑辦。」原告屆期未予補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分駁回申請，原告不服，提起訴願遭駁回之事實，有原告之申請資料（見被告提出之證物1）、補正通知書（見被告提出之證物2）、補正通知日報表（見被告提出之證物3）、原處分（見被告提出之證物4）及送達證書（見被告提出之證物5）、訴願決定書（見被告提出之證物7）在卷可稽，堪認為真實。
（三）原告雖主張：系爭土地上建號8號以外之房屋，係原告或原告之繼承人所興建，原告自90年5月21日起，以行使地上權之意思占有系爭土地，於100年5月21日時效取得地上權。原告以行使地上權之意思占有系爭土地之初，土地登記規則第118條並未有應提出以行使地上權意思而占有之證明文件，迨時效期滿，提出申請時，被告始以99年修正後之土地登記規則第118條第1項規定，要求原告應提出以行使地上權意思而占有之證明文件，不合依法行政精神云云，惟按：
1.占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告（最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議參照）。又，民法第944條第1項係規定：「占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有。」是占有人如主張以「所有之意思」自主占有時，就其主觀意思固無須負證明之責，惟如以取得「他項財產權」（如地上權）之意思行使權利，則不在民法第944條第1項推定之列，故原告如主張時效取得地上權，就其係以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。
2.由於時效取得地上權，主觀上須有行使地上權意思之構成要件，土地法第37條第2項授權訂定之土地登記規則，遂於99年6月28日修正發布（並自99年8月3日施行）第118條第1項規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」前開土地登記規則之規定，並未逾越土地法授權範圍，且無牴觸母法之情事，被告據以適用，並無不合。觀諸土地登記規則第118條第1項規定於99年6月28日修正之理由：「一、按主張時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一段之期間，始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任（最高法院64年度台上字第2552號判例、84年度台上字第748號判決、87年度台上字第1284號判決及最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議參照）。現行條文僅規定由申請人提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件，只能證明占有之事實，尚不足以證明係基於行使地上權之意思而占有，爰修正第1項部分文字。又所稱『以行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件，併予說明。」可知，該次修正強調主張時效完成申請地上權登記者，對於其係以行使地上權之意思而占有之事實，應負舉證責任，乃於原有應提出之占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件外，增列應於申請登記時提出「以行使地上權意思而占有之證明文件」。因此，依土地登記規則第118條第1項規定，主張時效完成申請普通地上權登記者所提出之文件，如其內容不足以證明申請權利人係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關即應通知補正，不得逕依時效取得地上權登記審查要點為公告。（最高行政法院103年度判字第584號判決參照）。原告以其90年5月21日開始以行使地上權意思占有系爭土地時，土地登記規則並未有主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件之規定，據以指摘被告依原處分作成時土地登記規則第118條第1項規定通知其補正，不能補正而駁回申請，不合依法行政精神云云，尚有誤會。
3.經查：⑴原告王本蘭之配偶彭晨，曾於89年7月10日向被告申請
時效取得所有權登記，其申請說明書略謂：「一、本人於民國39年，任職於浙江省銀行，隨政府奉撤來臺，當時由浙江省銀行購得臺北市○○○路○段○○巷○號房地作為本人等宿舍，同年5月即遷入現址，居住迄今，已逾50年。……50年來，時勢變遷，所有權人已不復存在。
四、本人現向貴所提請以時效取得所有權登記……五、本住宅除本人居住50％強外，尚有同事黃廣六、陸水清居住約佔50％……。」（見被告提出之證物10），足見彭晨占有系爭土地之始，並非以行使地上權之意思而占有。
⑵而彭晨於98年1月28日死亡，原告王本蘭為彭晨之配偶
，陸水清於94年4月13日死亡，原告陸平謁二為陸水清之配偶，有戶籍謄本可參（見本院卷第73頁、第74頁）。原告雖均主張於配偶死亡前，自90年5月21日即開始以行使地上權之意思，占有系爭土地，並非繼承配偶之占有合併主張，並提出四鄰證明，惟：
①原告提出戶籍設於臺北市○○○路○段○○巷○○○號1樓
之訴外人馮聞出具之證明書，其內容略謂：「本人馮聞於民國38年設籍臺北市○○區○○○路○段○○巷○號之1，居住至今，歷經66年。茲此證明本人設籍即與坐落於臺北市○○區○○段0○段0000000000號（現址臺北市○○○路○段○○號1樓）之陸家、彭家、黃家3戶為鄰……」（見被告提出之證物1，第16頁），僅能證明陸家、彭家、黃家3戶自38年左右即居住於系爭土地，並無法證明原告自90年5月21日起，有以「行使地上權之意思」占有系爭土地。
②而原告提出戶籍設於臺北市○○○路○段○號7樓之5之
訴外人吳庭瑄出具之證明書內容略謂：「……茲證明彭晨、陸水清等人，曾於民國90年5月21日起，不斷向本人表示希望在所居住地址臺北市○○○路○段○○巷○號（○○○區○○段○○段169及169-1地號）之土地上，以行使地上權之意思而占有。事情緣由為彼此交談中常提及居住於臺北市○○○路○段○○巷○號（○○○區○○段○○段169及169-1地號）土地上已近60年之木造房屋，年久失修，又常有颱風地震之威脅，期間花費了不少精神及金錢整建，但土地之房屋地上權仍不屬於自己本身，因此欲請代書辦理此土地上之地上權，否則居住正義何在？本人亦認為此合情合理，故茲此予以證明……」（見被告提出之證物1，第13頁），係證明彭晨、陸水清表示以行使地上權意思占有系爭土地，並非證明原告以行使地上權意思占有系爭土地，本件原告又非主張繼承彭晨或陸水清之占有事實（見本院105年11月3日準備程序筆錄，見本院卷第69頁），是該證明書尚不足以證明原告係本於行使地上權之意思而占有系爭土地。
（四）從而，被告認原告以時效完成申請地上權登記，並未依土地登記規則第118條第1項規定，提出以行使地上權意思而占有之證明文件，而通知原告補正，原告逾期未補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定，以原處分駁回原告申請，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，請求被告應准原告申請就系爭土地為時效取得地上權登記，為無理由，應予駁回。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許 瑞 助
法 官 許 麗 華法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
書記官 陳 又 慈