臺北高等行政法院判決
105年度訴字第92號105年7月14日辯論終結原 告 聚成企業有限公司代 表 人 王泰昌（董事）訴訟代理人 劉文崇 律師被 告 交通部臺灣鐵路管理局代 表 人 周永暉（局長）訴訟代理人 黃昭仁 律師
謝享穎 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年11月6日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告辦理之「發電機等17項」、「平交道障礙物自動偵測設備」、「雙軌隧道懸臂組購案」、「自動真空斷路器等9項（中性區間分相裝置）」4件政府採購案（下稱系爭採購案）。嗣被告以104年4月7日鐵材財字第0000000000A號函（下稱原處分），援引臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官103年度偵字第5408號緩起訴處分書（下稱臺北地檢署緩起訴處分書）所載事實，認定原告有違反政府採購法第87第3項以詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果及同法第87條第6項之未遂犯之事實（原告經依同法第92條規定，科以同法第87條第3項、第6項之罰金），通知原告其就前揭系爭採購案有政府採購法第31條第2項第8款所定應追繳押標金之情事。原告不服前揭通知，提出異議，經被告維持原決定，原告仍不服，提起申訴，經申訴審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、原告起訴略以：㈠檢察官為緩起訴處分須以刑事被告「承認犯罪」為要件，且
檢察官課予刑事被告之負擔，亦須事先經刑事被告之「同意」：
⒈依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款及第2項等規定，可
知，檢察官為緩起訴處分得命刑事被告向公庫支付一定金額，而該緩起訴處分依法應以刑事被告「同意」為程序要件，彰彰明甚。是以，原告配合檢察官為緩起訴處分所為之認罪或自白，要不得即遽謂原告有任何犯行，而被告自不得執以拘束原告。其理至明。
⒉另觀諸刑事訴訟法第253條之2之立法理由：「基於個別預
防、鼓勵被告自新及復歸社會之目的，允宜賦予檢察官於緩起訴時，得命被告遵守一定之條件或事項之權力，本條第一項乃增列道歉、悔過、填補損害、義務勞務、適當處遇措施、維護被害人安全及預防再犯等應遵守事項之相關規定。前開第一項第三款至第六款之各該應遵守事項，因課以被告履行一定負擔之義務，被告必需配合為一定財產給付或至特定場所接受待處遇，人身自由及財產將遭受拘束，且產生未經裁判即終局處理案件之實質效果，自應考慮被告之意願，爰於第二項前段規定應得被告之同意。…」亦甚明白。
⒊學者通說咸認：「本條（按即刑事訴訟法第253條之2規定
）附條件之緩起訴，應以被告同意為程序要件，主要具有二項意義：第一，就積極的意義言，是否接受一定之負擔或指定之應遵守事項，應徹底尊重本人之意願，只有在被告自願性同意下，實施緩起訴，始符合防止再犯之特別預防的精神…」等意旨，此確為原告為達檢察官依法得為緩起訴處分所不得已為之之舉。要不得即可遽謂原告有任何前揭犯行。至臻灼然。蓋刑事訴訟實務，刑事被告之「認罪」或「自白」確係檢察官為緩起訴處分之程序要件，且其所附加之條件，即命刑事被告於一定期間內遵守特定事項或履行負擔等，依法亦應先經刑事被告同意方得執行（亦即自願性法則），二者環環相扣，彰彰明甚。否則，倘刑事被告業「同意」履行檢察官對其課予之負擔，復得「拒絕承認」其犯行，則檢察官猶對刑事被告為緩起訴之執行，豈不相互矛盾齟齬？職故，被告殊不得逕以緩起訴處分書所載檢察官對原告犯罪之指認，遽認定原告違反政府採購法第87條第3項及第6項等罪。方屬允洽公平。
㈡本件原告係自願受檢察官之緩起訴處分：
⒈按我國刑事案件之司法程序為偵查、審判及執行三階段，
而其中偵查階段，檢察機關自偵查開始至結束，依檢察機關辦案期限及防止稽延實施要點第四點：「四偵查案件，無需更為調查即可偵結者，應於收案後儘速為之。其應經調查者，應於調查完畢後儘速為之。」等規定，並無明確之結案期限。然觀諸各級法院辦案期限施要點第二點第㈡項、第㈦項及第㈧項則各明文規定：「（填報遲延案件月報表）案件自收案之日起，逾下列期限尚未終結者，除由院長負責督促迅速辦理外，並按月填具遲延案件月報表，層報本院：㈡民刑事通常程序第一審審判案件及民事執行事件逾一年四個月，破產事件及公司重整事件逾二年。……㈦民刑事第二審審判案件逾二年。㈧民刑事第三審審判案件逾一年。……」即明白知悉：經檢察官起訴後而進入審判程序之刑事案件，勢必纏訟經年，至少須歷經五年四個月始得確定，勞民傷財，曠日費時（請參原告105 年6月21日呈本院之行政準備書㈠暨聲請調查證據狀）。⒉而「緩起訴制度」之設置迺為紓解法院超量案件之問題，
減輕法院負擔，縮短刑事訴訟程序。易言之，「輕微犯罪」得經由檢察官終結，毋庸進入審判程序，以達妥善分配司法資源、使司法資源有效運用。是以，原告爰本諸斯旨，為節省訴訟資源、免受官司訟累之苦暨配合檢察官實務運作，爰自願向國庫支付合計壹佰萬元整（NT$1,000,000），以達檢察官依法得迅為緩起訴之結果。
㈢我國緩起訴處分之性質迺「附條件之不起訴處分」：
⒈按刑事訴訟法第253條之1第1項明定：「被告所犯為死刑
、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。」從而，非重罪之案件，檢察官得參酌刑法第57條等規定，於衡量公共利益後，認為以緩起訴為適當者，得課予被告一定條件或義務後，定一定期間對其暫緩起訴。
⒉按我國學說通說咸認：緩起訴處分之性質乃「附條件之不
起訴處分」，其解除條件包含：㈠緩起訴處分期間（猶豫期間）屆滿，及㈡緩起訴嗣未經檢察官撤銷者。倘該二條件皆成就時，該緩起訴處分始與不起訴處分之確定力具同一效力。緩起訴處分所附加之條件，即命被告於一定期間內遵守特定事項或履行負擔等，以達處罰、制裁之效（刑事訴訟法第253條之2第1項第4款規定參照）。
⒊矧退步言之，「回復損害型之緩起訴，此之向被害人支付
財產或向公庫繳納一定之金額，屬民事或公法上填補損害或歸還不當得利之性質，並非刑事制裁，此種型態之緩起訴乃具刑事程序中回復損害之調解色彩，故在被告的自由意願下，得積極為之，……。」是以，原告向國庫支付壹佰萬元整（NT$ 1,000,000）之性質，於刑事訴訟法評價上，顯非係國家以公權力制裁或處罰刑事被告為犯罪行為之手段。其理至明。易言之，緩起訴處分書顯不具刑事制裁之效力，委無疑義。復以，本件緩起訴處分書明載原告緩起訴之期間為1年，該期間迄今確已屆滿，且未經檢察官依職權撤銷，則不起訴處分之條件顯已成就，揆諸前揭說明，依法自已生不起訴處分確定之效力，委無疑義。是以，原告既經司法機關（檢察機關）為不起訴處分確定，詎被告竟再執前揭緩起訴處分書之旨，逕對原告為不利之行政處分，依法自應予撤銷，否則豈有事理之平？於法尤有違誤。灼然至明。
㈣政府採購法第87條第3項之罪係以「結果犯」為規範標的：
⒈按政府採購法第87條第3項係指意圖以詐術或其他方法，
「使廠商無法投標」或「開標發生不正確結果」為要件，故行為人須有施用詐術或其他非法方法，使參與投標之廠商或招標機關承辦人員陷於錯誤，致無法投標或開標發生不正確之結果，始足當之，即係以「結果犯」為規範標的。彰彰明甚。
⒉從而，本件情形：
⑴「發電機等17項」（標案案號：98LM0102Q）採購案之開
標結果：雖由創浩有限公司（以下簡稱創浩公司）以壹仟貳佰捌拾捌萬肆仟伍佰陸拾壹元整（NT$12,884,561）得標，然該得標金額明顯低於被告公開之採購預算即壹仟肆佰柒拾玖萬壹仟捌佰柒拾伍元整（NT$ 14,791,875）及底價即壹仟參佰萬元整（NT$13,000,000）之金額，確為被告節省壹佰玖拾萬柒仟參佰壹拾肆元整（NT$1,907,314）之公帑，此顯與一般相關廠商圍標，冀圖拉高決標價之情形不同。又原告之舉，縱或有之，無非冀使被告免於未達三家廠商投標而流標致工程延宕、耗日費時等。是以，本件顯無所謂「使參與投標之廠商或招標機關承辦人員陷於錯誤，致無法投標或開標發生不正確之結果」等情事。其理至明。
⑵「平交道障礙物自動偵測設備」（標案案號：98LC0283L）採購案之開標結果：
①由原告公司以被告公開之底價即壹億零肆佰肆拾參萬
伍仟元整（NT$ 104,435,000）得標，此與被告公開之採購預算即壹億參仟玖佰玖拾捌萬零捌佰捌拾伍元整（NT$ 139,980,885）相較，確為被告節省參仟伍佰伍拾肆萬伍仟捌佰捌拾伍元整（NT$ 35,545,885）之公帑。
②縱原告另使用創浩公司名義參與投標，本標案仍尚有
訴外人創益科技顧問股份有限公司（以下簡稱創益公司）及德能展企業有限公司（以下簡稱德能展公司）等
廠商參與投標，顯已符於政府採購法第48條第1項規定之3間廠商投標，本應開標決標，且無論任何投標廠商得標，均係原告及創浩公司與訴外人創益公司及德能展公司自由競爭比價下之結果，尚無導致開標結果不正確可言。
③再退步言之，縱認原告及創浩公司有營造不同廠商競
標之假象，然其客觀上發生「不正確結果」之機率，於採購案採取公開招標方式與自由競爭環境下，微乎其微，尚難認已達具體危險之程度。是以，本件顯無所謂「使參與投標之廠商或招標機關承辦人員陷於錯誤，致無法投標或開標發生不正確之結果」等情事。
其理至明。
⑶「雙軌隧道懸臂組購案」（標案案號：99LC0105B）採購
案之開標結果：確係由訴外人年貫實業有限公司（下稱年貫公司）以貳仟零捌拾萬元整（NT$ 20,800,000）得標，縱原告另使用自己之名義參與投標，亦未使其他廠商無法投標或開標發生不正確之結果。是以，本件顯無所謂「使參與投標之廠商或招標機關承辦人員陷於錯誤，致無法投標或開標發生不正確之結果」等情事。其理至明。
⑷「自動真空斷路器等9項（中性區間分項裝置）」（標案案號：99LC0165B）之開標結果：
雖由創浩公司以被告公開之底價即壹仟陸佰玖拾捌萬元整（NT$ 16,980,000）得標，此與被告公開之採購預算即參仟壹佰陸拾參萬陸仟陸佰柒拾陸元整（NT$31,636,676）相較，確為被告節省壹仟肆佰陸拾伍萬陸仟陸佰柒拾陸元整（NT$ 14,656,676）之公帑。此亦與一般相關廠商圍標，冀圖拉高決標價之情形不同。又原告之舉，縱或有之，無非係冀使被告免於未達三家廠商投標而流標致工程延宕、耗日費時等。是以，本件顯無所謂「使參與投標之廠商或招標機關承辦人員陷於錯誤，致無法投標或開標發生不正確之結果」等情事。其理至明。
⒊退萬步言之，政府採購法第87條第6項雖定有未遂犯之明
文，惟依94年2月2日修正公布之刑法第26條：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」等規定，參照其立法理由，乃基於刑法謙抑原則、法益保護功能及未遂犯之整體理論，改採客觀未遂論，不再認為「不能未遂」構成刑事犯罪。而「普通未遂」與「不能未遂」之區別，前者所著手之犯罪行為本有客觀之危險性，其不能完成犯罪係由於外部之障礙；後者之行為則僅具有主觀之抽象危險，在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪。故本件均係公開招標下自由競爭比價之結果，殊不應逕認該開標結果為不正確而謂原告涉犯政府採購法第87條第3項之既遂，而未得標者即為未遂云云之理。
㈤依修正前行政罰法第26條等規定，本件行政裁處無由成立：
⒈揆諸行政罰法於100年11月8日修正、同年月23日公布施行
前之第26條第2項明文規定：「前項行為如經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」（請參前揭行政準備書㈠暨聲請調查證據狀），確未將「緩起訴處分」納入，顯係該時之立法者認「緩起訴處分」具實質刑事處分，故避免檢察官為緩起訴處分後，復使刑事被告遭受行政機關處以行政罰，有違「一事不二罰」原則，故將「緩起訴處分」有意排除。
⒉是以，本件原告各係於行政罰法第26條修正公布施行前之
98年8月間、99年4月間、99年6月間及99年9月間參與被告「發電機等17項（標案案號：98LM0102Q）」、「平交道障礙物自動偵測設備（標案案號：98LC0283L）」、「雙軌隧道懸臂組購案（標案案號：99LC0105B）」及「自動真空斷路器等9項中性區間分組裝置（標案案號：99LC0165B）」等採購案，自有前揭（修正前）行政罰法第26條第2項之適用。則原告既已遭檢察官為緩起訴處分在案，被告依法不得再處以原告行政罰，彰彰明甚。
⒊再退百萬步言之，被告顯違反「一事不二罰」原則：
⑴本件追繳押標金之決定屬具裁罰性之行政處分，然原告
既已遭檢察官為緩起訴處分，並於期間內將義務履行完峻（即向國庫支付壹佰萬元整），而被告竟再就同一事件處以原告行政罰，顯違反行政罰法第26條第1項本文規定。又「一事不二罰」原則乃法治國之重要基本原則，具憲法之位階，而行政罰法第26條則係該原則之明文化、具體化。
⑵申言之，檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項等規定
對刑事被告所為之緩起訴處分及課予負擔雖非刑罰，惟其性質上仍係實質之制裁，形同科予刑罰或保安處分，對刑事被告財產、自由等權利產生干預或不利之效果。
且經緩起訴處分條件之履行，使其免於遭檢察官發動起訴程序，仍具有替代刑罰之效果，故應屬廣義之「實質刑事法律處罰」。
⑶又刑事案件藉由緩起訴處分而節省司法資源，乃基於實
質懲罰目的，故刑事被告之財產權遭受剝奪之餘，倘仍須繳納一定金額之行政罰鍰，其結果勢必降低刑事被告接受緩起訴處分之意願，而與訂定緩起訴處分以替代繁複刑事審判程序之制度性機能相悖。是以，檢察官緩起訴處分如已影響當事人財產及/或身體上之權利者，應可實質該當於行政罰法第26條第1項所定「依刑事法律」之處罰，行政機關不得再處以行政罰鍰，方屬適法。
⑷就上開論述，何賴傑教授亦明確肯認：「本人認為緩起訴處分與行政罰有一行為不二罰原則之適用理由如下：
①我國緩起訴處分『更』具實質處罰效果比較法上，我
國緩起訴處分規定是非常獨特且較為嚴厲之制度。被告除需履行檢察官所施加之指示及負擔外（刑事訴訟法第253條之2第1項），於緩起訴期間內亦不得有故意更犯有期徒刑以上刑之罪等情事（刑事訴訟法第253條之3第1項），否則緩起訴處分可能會被撤銷，且撤銷後，被告已履行之部份，不得請求返還或賠償（刑事訴訟法第253條之3第2項），而緩起訴期間長達一年以上三年以下。在此緩起訴期間內，被告必須『循規蹈矩』，否則可能『功虧一簣』，到手之緩起訴處分被撤銷，已履行之部分不得返還，原緩起訴處分所犯之罪連同其後更犯之罪被一併起訴。單就此效果而言，絕對比德國刑事訴訟法第153a之規定，更具實質處罰效果。
②緩起訴處分具制裁效果，不因不同負擔或指示而異…
…基於刑事政策目的，檢察官得不提起公訴而改為緩起訴處分，就此而言，緩起訴處分具有類似刑事判決之功能，尤其現行刑法第74條第2項法官宣告緩刑時，也得命被告為如同緩起訴處分之負擔或指示。此種透過刑事判決而為之負擔或指示，亦為『處罰』，應不致受到懷疑（附帶言之，行政罰法第26條第1項「依刑事法律處罰之」，亦應包含這種附加負擔或指示之緩刑判決）。這種刑事判決（緩刑＋負擔或指示）與緩起訴處分（緩起訴期間＋負擔或指示），功能完全一致，主要區別只是一為法官判決，一為檢察官處分。如果因此刻意區別且基此而認後者不適用一行為不二罰，恐有遭概念法學之譏。……」（請參前揭行政準備書㈠暨聲請調查證據狀）⑸李震山教授亦肯認：「…立法者將兼具司法與行政性質
之『緩起訴處分』交由檢察官為之，屬立法形成斥由，暫不論其已引起刑事法學界諸多批評。若單從司法性質而言，對被告為『緩起訴處分』，表示被告已先行或暫時被認定為『有罪』，雖未積極予以處罰，但已對其名譽、心理產生相當制約。若再依刑事訴訟法第253條之2第1項規定，命被告於一定期間遵守或履行特定事項，形同科予刑罰或保安處分，對被告財產、自由等權利產生干預或不利之效果，從而『緩起訴處分應可實質該當行政罰法第26條第1項之『依刑事法律』之處罰，且該處罰並不以『刑名』為制裁為限。緩起訴處分後，若再處以行政罰，有違反一行為不二罰之原則。…」⑹蔡震榮教授亦肯認：檢察官依刑事訴訟法第253條之2所
為之裁量負擔，應係具有行政罰之效果，對當事人而言，已遭受緩起訴處分即屬於實質的刑事罰，不應重複再處行政罰，否則恐有違一事不二罰之原則。
㈥本件並不適用行政院公共工程委員會89年1月19日工程企字第89000318號函釋（下稱工程會89年1月19日函）：
⒈依最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議
㈠諭示：「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」⒉最高行政法院104年度判字第239號裁判要旨：「中央法
規標準法第7條：『各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。』行政程序法第157條第3項：『法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。』第160條：『（第1項）行政規則應下達下級關或屬官。（第2項）行政機關訂定前條第2項第3款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。』法規命令具有創設性，與法律有同一效力，其未遵行發布程序者，不生效力。換言之，法規命令未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。…」⒊從而，工程會89年1月19日號函是否業依行政程序法第
157條第3項：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」等規定實施發布程序，而與法律有同一效力，已茲疑義。退步言之，縱行政程序法係90年1月1日始施行，該法於88年2月3日即經總統府以華總一義字第8800027120號令公布，工程會竟於逾近一年後之89年1月19日未依該旨刊登政府公報或新聞紙，則類推適用行政程序法第157條第3項之規定，上開函釋顯未生法律效力，委無疑義。
⒋詎原行政處分及採購申訴審議判斷書竟均援用不應生任
何法律效力之工程會89年1月19日號函為據，遽為不利原告之判斷，於法殊屬重大違誤，自不應維持。等語。
並求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、被告答辯略以：㈠原告就其所涉臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第5408
號刑事案件，認其係為免受官司訟累之苦及配合檢察官實務運作以達緩起訴處分結果，並非原告有承認該緩起訴處分書所載之犯行云云，實非的論，洵不足採：
⒈依臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第5408號緩起訴
處分書（下稱系爭緩起訴書，）之理由所載，可知原告之實際負責人張方功就被告分別於98年8月間辦理「發電機等17項」採購案（標案案號：98LM0102Q）、99年4月間之「平交道障礙物自動偵測設備」採購案（標案案號：
98LC0283L）、99年6月間之「雙軌隧道懸臂組購案」採購案（標案案號：99LC0105B）及99年9月間之「自動真空斷路器等9項（中性區間分相裝置）」採購案（標案案號：99LC0165B）等政府採購案（以下稱系爭標案），基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，個別觸犯政府採購法第87條第3項之既遂與同條第6項未遂等罪，而上開犯罪事實業據被告之實際負責人張方功於偵查中坦承不諱。依此可見，原告之實際負責人既於上開刑事偵查程序中就所犯之事實皆予以承認，其事後再辯稱伊非有承認檢察官指訴之犯行，僅係為免受官司訟累之苦而配合檢察官運作以達緩起訴處分結果云云，前後供述矛盾至極，顯不足採。
⒉況按政府採購法第101條第1項第2款規定可知，機關辦理
採購，發現廠商有借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者，應將廠商名稱及事實刊登於政府採購公報，並得限制該廠商於一定期間內不得參加政府採購，此即所謂不良廠商制度。是廠商若因政府採購案致涉及刑事訴追者，為免日後遭機關將其刊登為拒絕往來廠商，導致業務營運受有嚴重阻礙，衡諸常理，其勢必據理力爭以求清白。本件原告參與政府採購標案之經驗非淺，自應知曉上開對廠商權益影響深遠之規定，然其負責人卻於刑事偵查程序就檢察官所指訴之犯罪事實「坦承不諱」，足見其確實有檢察官指訴之犯行，自知難逃法律制裁，僅得承認犯行以祈得較輕之處置，而最終亦獲系爭緩起訴書之處分。然原告竟於本件行政訴訟更異其說，辯稱並非承認犯行，只是為節省國家資源、免受官司訟累之苦云云，如此前後天差地別之態度，除見其將司法所設寬免制度視為無物，益徵其所稱，皆無足採。
⒊次按刑事訴訟法第253條之1規定之緩起訴處分，係檢察官
基於「起訴猶豫」所為「暫緩不提起公訴」之處分，而緩起訴要件除法文所明定之非重罪案件及檢察官參酌刑法第57條所列事項與公共利益維護等要件外，其首需具備之前提要件乃依相關事證已足認被告有犯罪嫌疑，蓋被告如犯罪嫌疑不足，即應受不起訴之處分，刑事訴訟法第252條定有明文。依此，行為人倘受緩起訴之處分者，其必有該處分書所指訴之犯罪情節，僅係因其所犯之罪非重，為勵自新而給予一定期間暫不起訴之處置，以令受處分人知所警惕，改過遷善。是依上開說明，更徵原告所稱未犯系爭緩起訴書指訴之犯行，實屬無稽。
㈡原告另以緩起訴處分之性質，稱其不具刑事制裁效力，且因
緩起訴期間已過，被告再執系爭緩起訴處分書為不利之行政處分，並非適法云云。然：
⒈如前開所述，緩起訴制度設計係檢察官就有充分犯罪嫌疑
且具備訴訟條件之行為人，認暫緩起訴為適當而所為之處分，藉以一定期間對行為人繼續觀察，使其反省警惕，改過遷善以達個別預防之目的，故緩起訴期滿未經撤銷者，有具如不起訴處分之效力，以勵自新。由此可知，緩起訴期滿未經撤銷而具備不起訴處分確定之效力，乃係該制度設計為促使改過向善之立法目的所使然，換言之，要難據以即謂行為人先前之犯罪事實已不復存在，其理至明。準此，本件原告既於刑事偵查程序業經判定違反政府採購法第87條第3項及第6項等規定之事證明確，其負責人之犯行已堪確定，是被告參酌系爭緩起訴書所載犯罪事實，認定原告參與系爭標案，有違反政府採購法第87條第3項及第6項等之情事，乃依政府採購法第31條第2項第8款、工程會89年1月9日函及系爭採購案投標須知5.5.1.8條等規定，作成命原告繳回已發還押標金之系爭處分，於法自屬有據。原告不查，迺將緩起訴期滿之不起訴處分效力，視為有將已確定之犯罪事實一筆勾銷，其論謬誤甚明，委無足採。
⒉次按最高行政法院103年7月8日之103年7月份第1次庭長法
官聯席會議決議之意旨可知，參與投標廠商經檢察官以犯政府採購法第87條第6項、第3項之詐術使開標發生不正確結果未遂罪予以緩起訴處分後，採購機關以廠商係犯前揭罪名，經工程會89年1月19日函通案認定，而認有政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」情事，自得據以對廠商為追繳押標金之處分，在在益徵原告辯稱伊僅受緩起訴處分，而依緩起訴處分性質，被告不得據為追繳押標金處分云云，實非的論。
㈢原告復以政府採購法第87條第3項之罪係以「結果犯」為規
範標的，一一爭執其參與之系爭標案皆未構成「參與投標之廠商或招標機關承辦人員陷於錯誤，致無法投標或開標發生不正確之結果」之既遂結果云云：
⒈查原告上開所述，顯與現行政府採購法第87條第6項未遂
犯之規定相悖，僅僅純屬其主觀於法學上之見解，其憑信性已非無疑。況倘如原告主張政府採購法第87條第3項係以結果犯為規範，抑或不應以未得標即構成未遂犯等論述，其於刑事偵查程序即因犯罪之構成要件不該當，偵查檢察官依法當應作成不起訴處分為是，豈有所謂「坦承不諱」、「事證明確，被告之犯行堪以認定」而受緩起訴處分之餘地？是在在益徵原告主張，殊無足採。
⒉且按前揭最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會
議決議，亦明白揭示「廠商於投標前基於始開標發生不正確結果之犯罪目的，合意不為競價，營造係不同廠商競標之假象…縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險」。準此，原告陳稱伊參與系爭標案有係為免未達三家廠商投標而流標致工程延宕、或尚有其他廠商投標情形，故無使參與投標廠商或招標機關承辦人員限於錯誤，致無法投標或開標發生不正確之結果云云，顯屬無稽，洵無足採。
㈣至原告主張於刑事法律已受緩起訴處分，被告另再為系爭行政處分，違反行政罰法之一事不二罰規定云云：
然按最高行政法院102年11月5日之11月份第1次庭長法官聯席會議揭示：押標金的追繳，性質上屬管制性不利處分，自行政罰法所謂裁罰性不利處分係以違反行政法上義務而對過去不法行為所為之制裁並不相同；追繳押標金處分屬管制性不利處分，係行政主體為公法上財產請求權之行使。準此，系爭處分於法律上定性既非行政罰，自無行政罰法適用之餘地，從而原告受刑事緩起訴處分在前，被告後依法對其為公法上財產請求而做成追繳押標金之不利處分，當無違反一事不二罰之原則。而就投標廠商違反政府採購法雖經刑事程序給予緩起訴處分，機關仍可依政府採購法另為不利之處分，其處分並無違誤，此有最高行政法院103年判字第617 號判決及100年判字第1136號判決，可資遵循。依此，原告誤解系爭處分為行政罰法所稱之裁罰性不利處分，陳稱本件有違反行政罰法之一事不二罰規定云云，實不可採。
㈤原告主張本件並不適用工程會89年1月19日函部分：
⒈查工程會89年1月19日函：「…或其人員涉有犯本法第87
條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳…。」，最高行政法院104年判字第456號判決就工程會89 年函釋即明白揭示：「觀諸政府採購法第87條所列圍標、以不法方法妨礙廠商使不能投標等犯罪型態，均有違公平競爭之採購程序，工程會將此等行為作為沒入或追繳押標金之事由，符合政府採購法授權本旨，且無違法律保留及授權明確性原則，自得為各機關辦理採購案時所適用。」，復就上開函釋之性質及其效力另予以闡釋：「核其性質為法規命令」；「係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用該函釋之餘地」。而最高行政法院104年判字第710號判決更明確揭示：「系爭89年1 月19日函其製作發布時間為89年1月19日，早於行政程序法施行前，自無行政程序法前揭刊登政府公報或新聞紙規定之適用。而工程會89年1月19日函經公共工程會公布後，隨即登載於公共工程網站，可供公眾查詢，自應認為工程會89年1月19日函之發布已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，已生法規命令效力。」可資遵循。準此，工程會89年1月19日函之性質為法規命令，其係於行政程序法施行前即已發布，故不適用行政程序法第157條第3項有關法規命令發布程序之規定，且業已符合中央法規標準法有關法規命令發布程序之規定，是其已具備法規命令之效力，自可作為各機關辦理採購案之依據，至為明灼。
⒉次查行政院公共工程委員會為使各招標機關於適用政府採
購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之處理方式更為明確適法，嗣於104年10月20日業有作成工程企字第10400288400號函釋，而依該函釋內容可知，若機關係非依104年7月17日修正投標須知範本辦理之採購案，發現有採購法第31條第2項第8款不發還或追繳押標金之情事，請依據招標文件、採購法第31條第2項第8款及該函處理。依此，工程會89年1月19日函具有法律上之效力，要無疑義，從而本件被告據此以系爭處分向原告為追繳押標金，自屬合法。
㈥綜上所述，本件原告既有政府採購法第87條第3項及第6項等
規定之不法行為，並經刑事偵查程序予以系爭緩起訴處分而確認在案，且其上開不法行為復經行政院公共工程委員會以工程會89年1月19日函認屬政府採購法第31條第2項第8款規定之行為，並為系爭標案之投標須知⒌⒌⒈⒏約定，則被告參酌上揭緩起訴處分書內容，並依據函釋及招標文件所載，以系爭處分向原告追繳已領回之押標金，於法實屬有據。本件原告之訴顯無理由，等語。並求為駁回原告之訴。
四、本件兩造主要爭點厥為：被告依政府採購法第31條第2項第8款規定及投標須知⒌⒌⒈⒏，追繳原告押標金計853萬5,000元整，是否適法？
五、本院判斷如下：㈠按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，
以政務委員一人兼任主任委員。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9條第1項、第31條第2項第8款所規定。又投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，扣除溢繳之金額後全部不予發還，其已發還者，並予追繳：……㈧、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」系爭採購案投標須知第5.5.1.8亦有相同之規定（見被告答辯卷第41頁）。
㈡按政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機
關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。而最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議(一)決議：
「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」揭明工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為之公函，具法規命令之性質，依90年1 月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，應踐行行政程序法第157條第3項規定之發布程序，始生法規命令之效力。
㈢查原告參與被告辦理之系爭採購案，嗣被告以原處分援引臺
北地檢署緩起訴處分書所載事實，認定原告有違反政府採購法第87第3項以詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果及同法第87條第6項之未遂犯之事實（原告經依同法第92 條規定，科以同法第87條第3項、第6項之罰金），通知原告其就前揭系爭採購案有政府採購法第31條第2項第8款所定應追繳押標金之情事。原告不服前揭通知，提出異議，經被告維持原決定，原告仍不服，提起申訴，經申訴審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有原處分（即被告104年4月7日鐵材財字第0000000000A號函）、被告異議處理結果（即被告104年4月24日鐵材財字第1040013025號函）、工程會申訴審議判斷書（訴0000000號）、臺北地檢署緩起訴處分書（案號：臺北地檢察署103年度偵字第5408號）等各附本院卷第27頁（即原證1；被告附件蒐證資料第7-8頁）、第29頁（即原證2；被告附件蒐證資料第15-16頁）、第31頁（即原證3；被告附件蒐證資料第59-67頁）、第41頁（即原證4；被告附件蒐證資料第35-38頁）足稽。而原告實際負責人張方功確實因觸犯政府採購法第87條第3項、第6項之罪，經臺北地檢署緩起訴處分書緩起訴確定在案。其緩起訴處分內容，載明：「核被告張方功所為，係犯政府採購法第87條第3項之以詐術或其他非法方法使開標發生不正確結果及同法第87條第6項之未遂等罪嫌；被告創浩公司、聚成公司（即本件原告）則應依同法第92條規定，科以同法第87 條第3項、第6項之罰金。……」明確在案（見本院卷第42-43頁）。審諸原告是否構成政府採購法第87條第3項、第6項之犯行乃事實問題，而認定事實須依憑證據，不能以臆測為之；衡酌上開緩起訴處分書理由，載明原告實際負責人犯行堪以認定，係根據該案被告張方功（即原告實際負責人）於偵查中坦承不諱，並查對與證人即創浩實際負責人鄭世文、證人即聚成公司登記負責人王泰昌、證人即銘協公司負責人陳浩堯、證人章致平、張馨友證述之情節大致相符，復參酌系爭採購案之開、決標紀錄，押標金及退還押標金申請單，出席代表授權書等證據（見本院卷第42頁），始認定原告實際負責人之自白與查證之事實相符，其認事用法，核與採證之論理及經驗法則無違，堪以採信。原告雖陳稱臺北地檢察署緩起訴處分書承認犯罪，係為免受官司訟累之苦及配合檢察官實務運作以達緩起訴處分結果等云，既與上開查證之事實有忤，且原告亦未能提出證據以實其說，自屬無據，無法憑採。從而，原告實際負責人確有因觸犯政府採購法第87條第3項、第6項之犯行，即洵堪認定，而符合工程會89年1月19日函所載「或其人員涉有犯本法第87條之罪者」之「其他影響採購公正之違反法令行為」之要件。
㈣原告雖指稱工程會89年1月19日函尚未踐行發布程序，不具法規命令效力等語，然查：
⒈按政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管
機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。而最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議：「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」揭明工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為之公函，具法規命令之性質，依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，應踐行行政程序法第157條第3項規定之發布程序，始生法規命令之效力。
⒉惟按工程會89年1月19日函載：「……如貴會發現該3家廠
商有本法第48條第1項第2款或『第50條第1項第3款至第5款』情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」此函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權，於上開行政程序法90年1月1日施行前，事先通案一般性認定，係屬政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用；復經最高行政法院104年度判字第456號判決意旨：「又89年1月19日函釋，係於90年1 月1日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地。」及最高行政法院104年度判字第470號判決意旨：「工程會89年1月19日函係於行政程序法90年1月1日施行前之函釋，依中央法規標準法第13 條規定，以公布或發布為生效要件，本件函釋業經工程會依法發布，有該函所記載之內容在卷可稽，其已依法生效。」（最高行政法院101年度判字第1128號、102年度判字第771號、103年度判字第463號、
10 4年度判字第46號判決意旨，均同斯旨），揭示其為行政程序法第90年1月1日行政程序法施行前所公布，業經工程會依法發布，自已生效，並無上開最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議之適用明確在案。
原告主張主管機關認定屬於法規命令性質者，即應踐行法規發布命令程序，質疑上開89年1月19日函釋法規命令之效力，核與上開最高行政法院判決意旨有違，難謂有據，無法採取。被告因而據依工程會89年1月19日函認定原告有政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購投標須知第52項第（8）點，以原處分通知原告追繳其發還之押標金286萬元，即屬有據，並無不合。原告主張工程會89年1月19日函未經發布程序，不生法規命令之效力，原處分及異議處分、原審議判斷予以適用均屬違法等語，難謂有據，要無足採。
㈤原告復陳稱本件於刑事追訴已受緩起訴處分在案，被告另再
為本件處分，違反行政罰法第26條規定之一事不二罰原則等語。然查：
⒈按「依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段
規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。」最高行政法院102年11月5日11月份第1次庭長法官聯席會決議意旨參照。足知，政府採購法押標金之追繳，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，故適用行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效之規定，其法律性質上顯為管制性不利處分，並非裁罰性處分，否則即應適用行政罰法第27條第2項之裁處權3年時效。
⒉基上，追繳已發還押標金之處分既非行政罰，有如上述，
自無行政罰法適用之餘地，故而原告雖刑事追訴緩起訴處分在案，被告嗣後依政府採購法對其為公法上財產權之請求而做成追繳押標金之不利處分，自無行政罰法第26條「一事不二罰」規定之適用（最高行政法院103年判字第617號判決及100年判字第1136號判決意旨參照）。對此，原告主張本件有違反行政罰法之一事不二罰規定等語，容有誤解法令情形，委無足採。
六、從而，被告認定原告前開違規行為，係屬其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，而依政府採購法第31條第2項第8款及系爭11件採購案投標須知，以原處分通知原告繳回已發還之押標金共計286萬元，並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。原告另聲請函調臺北地檢署103年度偵字第5408號緩起訴處分書之卷宗，以查明原告同意緩起訴之原委等語，因其待證事項尚非調取具體事證據以推翻其實際負責人坦承犯行之證據，且本件事證已明，並無必要，爰票子調閱，在此敘明。又本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊法 官 陳鴻斌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
書記官 林俞文